Р Е Ш Е Н И Е

                   № 54

17.04.2014г. Гр. Варна

в името на народа

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на единадесети април две хиляди и четиринадесета година, в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

ЧЛЕНОВЕ: Живка Денева

Ангелина Лазарова

секретар С.Д.

прокурора Пламен Костадинов,

 като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова

ВНДОХ №69 по описа за 2014 год.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство пред въззивната инстанция е образувано по жалба от адв.Т.Я., като защитник на П.Д.К.  против присъдата на Варненския окръжен съд от 15.01.2014г., постановена по нохд № 1270/12г., с която е признат за виновен за деяние по чл.255 ал.3 вр.ал.1т.2 пр.1 и т.7 НК, и му е определено наказание  от три години лишаване от свобода с приложение на чл.66 НК с изпитателен срок от три години. В жалбата се твърди, че присъдата е незаконосъобразна и необоснована  и се иска отмяната й като бъде постановена нова, с която подсъдимият да бъде оправдан по повдигнатото обвинение.

Гражданският ищец е представил писмено възражение, с което оспорва жалбата и моли съда да потвърди присъдата в гражданско-осъдителната й част.

Представителят на апелативната прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена  в срок и е допустима.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 15.01.13г. Варненският окръжен съд е признал подсъдимия П.Д.К. за виновен в това, че на 14.12.09г. в гр.Варна, в качеството си на представляващ „Парти плейс”АД Варна потвърдил неистина в подадена справка-декларация по ЗДДС вх.№0300-1319536/14.12.09г.и по този начин избегнал плащането на данъчни задължения в особено големи размери и неправомерно приспаднал данъчен кредит в размер на 131000лв. и на основание чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2 пр.1 и т.7 НК и чл.54 НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години при условията на чл.66 НК с изпитателен срок от три години.

Осъдил го е да заплати в полза на държавата сумата 131 000лв.обезщетение за причинени имуществени вреди, както и направените по делото разноски и държавни такси.

Присъдата е подписана при особено мнение на председателстващия състава за оправдаване на подсъдимия К..

За да стигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Подсъдимият К. има завършено средно специално образование – електротехник и е работил като такъв в „Девня цимент”АД 21 години. През 2004г., по обява, бил ангажиран да изпълни ел.инсталацията на дискотека на плажа. След това бил търсен за ремонти работи и в зимните дискотеки „Булгари” и „Екзит”, стопанисвани от същата фирма – „Парти плейс” АД, а от един момент бил назначен за изпълнителен директор и представляващ фирмата.

На 28.01.11г. дружеството било продадено на свид. Дал, а след това и дерегистрирано от 05.09.12г. в ТД НАП.

През инкриминирания период дружеството се управлявало и представлявало от подс. К. с договор за възлагане на управление от 01.01.09г. и месечно възнаграждение от 500лв. През този период не са изплащани лихви и дивиденти. Подсъдимият имал представителни функции и ограничени пълномощия за прехвърляне и предоставяне ползването на предприятието и разпореждане с недвижими имоти, за които се изисквало специално разрешение от Съвета на директорите. В това си качество той подписвал финансовите отчети както и месечните справки декларации по ЗДДС.

Свид. Р.Г. водела счетоводството на дружеството от 2007г., а по времето на подс. К. работела по устна договорка без трудов договор. Имала пълномощно само да оформя справките-декларации въз основа на представените първични счетоводни документи и да представя попълнените справки-декларации пред НАП. Дневниците за покупки и продажби и справките декларации се подписвали от подс. К..

Така за м.ноември 2009г. в справката декларация била включена фактура №0000000002/16.11.09г. издадена от „Ринг Холидей ДМ”ЕООД за 22 932 стека цигари, различни марки на обща стойност 655 000лв. и ДДС 131 000лв. справката декларация била подписана от подсъдимия и подадена в НАП от упълномощеното лице. С така попълнената и подадена справка декларация възникнало право на данъчен кредит в размер на 131 000лв. за „Парти плейс”АД.

При извършената по-късно данъчна ревизия било преценено от данъчните органи, че доставката не отговаря на изискванията на закона и съответно бил отказан данъчния кредит в посочения размер. Ревизиращият орган приел, че не се касае до реална сделка тъй като не било установено местонахождението на складовете от където са били натоварени и разтоварени процесните цигари, липсвали превозни документи, не били представени счетоводни регистри за отчитане на операциите по заприходяване на цигарите, тяхното изписване и отчитане, отчитане на приходи, начисляване на ДДС и пр.

От там нататък съдът не е изложил никакви мотиви защо приема или не приема едни или други доказателства. Няма мотиви както при тезата изложена от мнозинството на членовете на състава, така и при тезата на председателстващия състава, изложена в особеното му мнение.

Няма никакво обсъждане на доказателствата, пропуснати са очевадни противоречия. По този начин настоящата инстанция не може да провери как съдът е достигнал до своите изводи /по отношение и на двете становища/.

На първо място, по отношение писмените доказателства, съдът не е обсъдил представените пред ревизиращите органи със справката декларация първични счетоводни документи и тези представени от счетоводителя на „Ринг Холидей”, свид. Р.. Така, на л.25 от синята папка съдържаща документи по вх.преписка №7029/11г. на ОД на МВР Варна се намира процесната фактура №2/16.11.09г. Положените там подписи на съставител и получател се различават очевидно и с просто око от тези положени върху фактурата намираща се на л.93 от делото и представена от свид. Р.. Подписа на съставител М.Г. от първата фактура се различава очевидно и от подписа на същото лице положен под представената в с.з. декларация на л.88, пълномощното на л.110, жалба на л.154. Подписите са очевидно различни и в приемо-предавателния протокол от л.26/синя папка/ и договора за отговорно пазене от л.27-28/синя папка/ и тези на л.94 и л.97-98 от делото.

Освен това в двата представени договора за отговорно пазене /заверени копия/ има и текстово различие като чл.2 от тях не отговаря по съдържание. В този от л.97 от делото е записано „чл.2. Изпълнителят се задължава за пази ВЕЩТА с грижата на добър стопанин”, а  този от л.27 /синя папка/ гласи: чл.2.ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ е длъжен да заплати на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ цена в размер на 900лв. без ДДС за периода на договора, дължими към датата на прекратяване на договора.

Очевидно е, че двата комплекта документи нямат нищо общо и са създадени с цел обслужване тезата на подсъдимия. Съдът не е изследвал тези различия и не е изложил никакви съображения в тази насока. Не е изследван и касовия бон приложен на л.95 от делото. От него не е видно нито от кой касов апарат е издаден нито от коя фирма.

Не е изследван факта била ли е в страната свид. М.Г. към 16.11.09г. за да подпише лично процесната фактура, както твърди свид. Симеонов.

По отношение на гласните доказателства: Съдът не е обсъдил свидетелските показания. Налице са противоречия в показанията на свид. Симеонов и свид. Д.С., негова съпруга. Тези противоречия въобще не са обсъдени. Така например свид. Симеонова твърди, че „Ринг Холидей” никога не е търгувала с акцизни стоки, не е разполагала със складове и фирмата не е имала печат. Не е ясно при това положение как представените  счетоводни документи носят печат на тази фирма и как, след като фирмата няма лиценз за търговия с акцизни стоки, е купувала и продавала такива.

Съдът е изпаднал в противоречие по отношение свид. Р.Г., разпитана в с.з. на 22 04.13г. Там тя е заявила, че е водела счетоводството на „Парти плейс”АД почти от нейното създаване до приключване на дейността й през 2010г. По повод искане на прокурора за повторен разпит на същата свидетелка в с.з. на 15.01.14г. съдът е отказал това с мотив, че свидетелката е работила на граждански договор към дружеството през 2010г. или след инкриминираната дата. Във връзка с тази свидетелка не е обсъден още един факт , именно наличието на друго пълномощно от страна на подс. К. с дата 14.12.09г. с което упълномощава лицето Ж.С.К. да подаде справка-декларация пред ТД НАП./л.131 ДП/.

По ССЕ: Вещото лице е следвало да изясни какъв е необходимият набор от документи изискуеми при сделки с отложено плащане и има ли такива в настоящия случай.Не е изяснено защо при разпита в с.з. на 23.09.13г. сочи, че „касовите бончета”, съответно представения дневен финансов отчет от касовия апарат са няколко и по -точно 9 на брой, а представения касов бон за внесената в брой сума е само един и за цялата сума. Какви са необходимите реквизити при издаване на касов бон и налични ли са те в представения. Какво означава изписаното в същия „нулиране 2” и дали съществува в паметта на касовия апарат, респ.контролната лента същата сума. Защо, след като приема, че е внесена цялата сума ведно с дължимото ДДС, на подсъдимия се търсят имуществени вреди в размер на това ДДС, а не само лихвите дължими до момента на внасяне на сумата, което от своя страна би довело до промяна на квалификацията.

Съдът изобщо не е обсъдил заключението на вещото лице и изложеното от него при разпита му в с.з. По този начин изложеното становище в особеното мнение е абсолютно несъстоятелно и необосновано. В мотивите няма нито дума за дейността или липсата на такава от страна на „Ринг Холидей”, за липсата на годишни финансови отчети, липсата на съпътстващи документи, от които може да се направи извод за реално извършена сделка.

Вещото лице е изразило становище, че минимума от документи необходими за счетоводно отразяване на сделка и възникване право на данъчен кредит са налице. От тук нататък съдът е следвало да изясни основния въпрос – има ли реална сделка или не.

В така изложените мотиви еднозначен отговор на този въпрос няма.

По тези съображения присъдата следва да бъде отменена изцяло и делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото следва да бъда изяснени поставените по-горе въпроси, да бъдат назначени съответните експертизи, с които да се отстранени съмненията относно автентичността на представените документи, да се изчистят противоречията в показанията на свидетелите като съдът даде еднозначен отговор по основния въпрос – налице ли е престъпление по чл.255 НК.

Други нарушения, които да водят до отмяна или изменение на присъдата при служебната проверка не бяха установени, поради което и на основание чл.335 ал.2 вр.чл.348 ал.1 т.2 вр. ал.3 т.1 и 2 НПК Варненският апелативен съд

 

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯВА изцяло присъдата от 15.01.2014г. на Варненския окръжен съд, постановена по нохд №1270/2012г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението не подлежи на касационна жалба или протест.

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                       2.