Р Е Ш Е Н И Е

 

100

 

гр.Варна, 10 май 2017 год.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 06 април две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

при участието на прокурора ИСКРА АТАНАСОВА и секретаря ПЕТРАНКА ПАСКАЛЕВА, като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 70 по описа на ВАпС за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Настоящото съдебно производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по протест на прокурор при ОП Варна и въззивна жалба от адв. Р.А. - защитник на въззивника Х.А.Х. ЕГН ********** против присъда № 73/08.09.2016г., постановена по НОХД № 430  по описа за 2016 г на ОC – гр. Варна.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен за извършени в условията на реална съвкупност две престъпления, наказуеми по чл.199, ал.1, т.4, вр. чл.198, ал.1 от НК и по чл.152, ал.З, т.5, вр. ал.1, т.2, вр. чл.18, ал.1 от НК, като му е било наложено наказание по реда на чл.23 от НК – „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от СЕДЕМ ГОДИНИ при първоначален СТРОГ режим в затвор; съдът е опрадвал подс.Х. частично по второто обвинение като е приел, че не е налице квалификацията по чл.152 ал.4 т.4 от НК – „особено тежък случай”.

С присъдата първоинстанционният съд е зачел по реда на чл.59, ал.1 от НК времето, през което въззивникът е бил задържан под стража; възложил сторените по делото разноски за заплащане от въззивника Х.; произнесъл се е и относно съдбата на веществените доказателства.

В протеста се излагат оплаквания срещу оправдателния диспозитив на присъдата относно наличието на квалифициращия белег „особено тежък случай” на престъплението изнасилване. Поддържа се оплакване и за заниженост на наложените на въззивника наказания.

Във въззивната жалба се навеждат доводи за необоснованост на изводите на първата инстанция за осъществено от въззивника престъпление по чл.152 от НК. Защитата намира, че действията, извършени от подс.Х. с пострадалата нямали за цел нищо друго, освен да осигурят възможността му да отнеме нейното имущество. Присъдата в тази й част се базила единствено на противоречивите показания на свидетелката Н.А., а те били нелогични, непоследователни и противоречиви. В крайна сметка се извежда искане за оправдаване на въззивника по предявеното му обвинение по чл.152 от НК.

Представителят на въззивната прокуратура поддържа изцяло протеста. Оспорва извода на първоинстанционния съд за баланс между смекчаващите и отегчаващите отговорността на въззивника обстоятелства. Счита, че отекчаващите отговорността обстоятелства имат превес предвид високата обществена опасност на деянието грабеж, извършено при предварително планиране на действията, снабдяване с шапка, с употреба на нож, с прескачане от тераса на тераса в тъмната част на денонощието; съпротивата на пострадалата е  била склонявана продължително време и същата е получила и множество телесни наранявания. Поддържа се и искането за признаване на подс.Х. за виновен и по квалификацията особено тежък случай по чл.152 от НК. Прокурорът намира, че и личността на дееца разкрива изключително високата обществена опасност на дееца, която според него се обуславя от предходното му осъждане за изнасилване и убийство на негова възрастна родственица.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си поддържа жалбата на изложените в нея основания. Моли протеста на прокуратурата за увеличаване наказанието да бъде отхвърлен, тъй като ВОС правилно е преценил, че са налице превес на смекчаващите обстоятелства по делото. По отношение на обвинението по чл.152 НК защитата счита, че по делото въобще не са налице ясни, точни доказателства, които да сочат, че подсъдимият е искал да изнасили лицето, което е ограбил. Счита, че органите на досъдебното производство са били мотивирани да повдигнат обвинение по чл.152 от НК спрямо Х., единствено защото той е вече осъждан за подобно посегателство - за изнасилване в млада възраст докато е бил войник. Това обаче не отговаряло на истината, защото иначе той щял да си признае вината, човек, за да получи по-лека присъда. В тази връзка защитата твърди, че не е извършен опит за изнасилване, камо ли това да представлява особено тежък случай

В последната си дума въззивникът Х. моли за минимална присъда.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК намира за установено следното:

Предмет на въззивна проверка е присъда № 73, постановена по НОХД № 430/16 г. по описа на ОC – гр. Варна, с която първоинстанционният съд е признал въззивника Х.А.Х., ЕГН ********** за виновен за извършени в условията на реална съвкупност две на престъпления: по смисъла на чл.199, ал.1, т.4, вр. чл.198, ал.1 от НК и по чл.152, ал.З, т.5, вр. ал.1, т.2, вр. чл.18, ал.1 от НК, като му е било наложено наказание по реда на чл.23 от НК – „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от СЕДЕМ ГОДИНИ при първоначален  СТРОГ режим в затвор; съдът е опрадвал подс.Х. частично по второто обвинение като е приел, че не е налице квалификацията по чл.152 ал.4 т.4 от НК – „особено тежък случай”.

С присъдата първоинстанционният съд е зачел по реда на чл.59, ал.1 от НК времето, през което въззивникът е бил задържан под стража; възложил сторените по делото разноски за заплащане от въззивника Х.; произнесъл се е и относно съдбата на веществените доказателства.

Въззивните жалба и протест са процесуално допустими, подадени са в срока за обжалване и от надлежна страна, като разгледани по същество се преценяват като неоснователни по следните аргументи:

Въз основа на събраните в хода на първоинстанционното съдебно следствие, проведено по реда на чл.371, т.1 от НПК, доказателства настоящата въззивна инстанция приема за безспорно установена следната фактическа обстановка:

 

През 2011 г. подс.Х.Х. започнал работа като общ работник в комплекс „Джоя парк", който се намира в к.к."3латни пясъци"-Варна. Той живеел в помещение на същата територия. Комплексът се състоял от хотелска част и апартаменти, собственост на различни лица.

Въззивникът без съгласието на собственика задържал ключовете от ап.31, които не върнал на рецепцията, след като през 2014 г. приключил ремонтни дейности в жилището.

Свид. А.- руска гражданка, притежавала ап.40 в комплекс „Джоя парк”.

През юни 2015 г. свид.А.била в България и била отседнала в апартамента си в комплекс „Джоя парк”.

На 12.06.2015 г., Денят на Русия, свид. А.била поканена на парти, организирано от нейни сънародници, живеещи в комплекса. Празненството щяло да се състои в апартаменти на друг етаж от комплекса.

Докато поставяла грима си в близост до балконската врата, свид.А., забелязала човешка глава, която от съседния балкон погледнала и веднага се скрила. А.помислила, че това е любопитен съсед и след като се приготвила, отишла на празненството.

Вечерта се прибрала и легнала да спи в спалнята на апартамента си. Вратата към балкона в дневната не била затворена.

След полунощ подс.Х. отишъл до ап.31, отключил и влязъл в него. После прескочил от терасата на ап.31 на терасата на ап.40 и влязъл в него през отворената балконска врата на дневната. Х. бил облечен с черни дънки и тениска, на главата си бил поставил бежова маска тип скиорска, която имала само два отвора за очите. Въззивникът носел въже и сгъваем нож.

От дневната влязъл в спалнята и светнал осветлението, при което свид.А.се събудила. Първоначално тя си помислила, че това е Серьожа - мъжът, с когото живеела на семейни начала и който трябвало да пристигне на 13.06.2015 г., но после се сетила, че вратата е заключена от вътрешната страна и той няма как да влезе. В следващия момент тя видяла мъжка фигура с маска на главата, с нож в едната ръка и с въже в другата. А.се изплашила, скочила от леглото и се развикала, тогава подс.Х. се нахвърлил върху нея, допрял ножа до гърлото й и й казал да легне и да мълчи. Тя легнала по гръб на леглото, а ръцете й били отпред тялото. Подсъдимият прекрачил торса й и със свити колене, седнал върху свидетелката, затискайки я със седалището си. Тъй като с едн ръка му било трудно да овърже ръцете на съпротивляващата се Н.А., Х. оставил ножа от лявата й страна, към края на леглото и продължил да й връзва ръцете. Свидетелката напрегнала ръцете си, за да ги раздалечи една от друга, така че примката да бъде широка, за да се освободи по-лесно. Мислейки, че мъжът ще я остави намира, ако я ограби, тя му повтаряла да взима всичко и да се маха. Свид.А.успяла с левия си крак да ритне ножа на земята и започнала да се бори с нападателя си по-активно. Х. успял да завърже здраво само едната й ръка Помогнало й това, че леглото й било застлано с копринено спално бельо, пижамата й също била копринена и за това свидетелката лесно се плъзгала, респ. на подсъдимият му било трудно, тъй като и двамата се пързаляли върху чаршафите. А.успяла да се отскубне от подсъдимия и побягнала към коридора и входната врата на апартамента, но той успял да я настигне, хванал я за шията и я стиснал, за да не вика и я завлякъл отново на леглото.

Отново я възседнал и започнал да разкопчава колана, поставен на дънките си. Свидетелката А.продължила да се съпротивлява и хванала подсъдимия между краката, като се опитала да стисне и извърти ръката си, с цел да му причини болка и да се освободи. Не успяла да приложи голяма сила, но все пак подсъдимият се отдръпнал и тя отново побягнала към коридора. Той отново я настигнал и понеже се опитвала да крещи я хванал отново за гърлото и стискайки го я повлачил към спалнята. От силното стискане на шията, на свидетелката започнало да й прилошава и тогава му казала, че той е победил. При тези й думи Х. спрял да я души и отново я повлякъл към спалнята. А.обаче продължила да се съпротивлява и се хванала за касата на вратата. Х. я хванал за крака и я съборил на земята в близост до леглото. Падайки на земята свидетелката била по корем, като той отново седнал върху нея, този път върху гърба й. С лявата си ръка я опипал по лявата гърда, пипал я и между краката. Свидетелката му казала, че е прекалено стара за него, че му трябва млада жена, но Х. не я оставил. Свид.А.продължила да се противопоставя на действията на подс.Х., като по време на борбата между тях нощното шкафче било блъснато от някой от двамата и лампата, която се намирала върху него паднала на пода и се чул силен шум. А.казала на Х. да бяга, защото този шум е чут из сградата и щели да дойдат много хора.

Едва тогава той я освободил и попитал за пари. Свидетелката А.седнала върху леглото и му посочила масата, върху която била оставена чантичката с бижута й и портмонето й. Х. взел чантичката с бижутата й - 6 бр. златни пръстени, 4 чифта златни обеци, флаш памет и показалка от бял метал с надпис "Nokia SU-36" и портмонето с намиращите се вътре пари и банкови карти на А.и я попитал за пин-кода. Тя му написала пин-код за банковите карти. Х. отворил чекмеджето на масата и от там взел поставените вътре руски рубли. От масата взел също така и мобилния й телефон. Отишъл в коридора, взел плажната й чанта, преровил я, но нищо не си харесал и я върнал обратно. После и посочил с жест, че иска да вземе ножа си. Свид.А.му попречила, тъй като се притеснявала да не я убие с ножа, тогава той й казал „Отивам” и тя го оставила да си вземе ножа. Х. взел ножа, сгънал го и го прибрал. Казал й, че ще остави ключа отвън, излязъл, заключил входната врата на апартамента и оставил ключовете на пода.

След това А.чула, че се отваря вратата на съседния апартамент. След като влязъл в ап.31, Х. затворил балконската врата, излязъл, заключил входната врата на ап.31, и се върнал в стаята, в която живеел на територията на комплекса.

Свидетелката се опитала да повика помощ от стационарния телефон, но той не работел. Мобилният й телефон липсвал, за това използвала компютъра си и чрез Спайп се свързала с познат таксиметров шофьор - свид.Тоньо К., на когото казала за случилото се и когото помолила за помощ.

Свид.К. се обадил на служебния телефон на рецепцията на комплекс „Джоя парк”. По това време на работа била свид.Радина Х.- администратор в комплекса. К. й обяснил, че с него се е свързала свид.А., която била нападната и заключена в апартамента си и казал на Х.да повика полиция.

Х.се обадила в полицията.

На 13.06.2015 г. бил извършен оглед на местопроизшествие в ап.40 и ап.31. Били иззети дактилоскопни следи от парапет на терасата на ап.40, от кутия лепило в чекмедже от спалнята на А., както и  от терасата на ап.31.

От заключението на назначената дактилоскопна експертиза се установява, че дактилоскопната следа, иззета от парапета на терасата на ап.40 принадлежи на подс.Х. и е оставена от десен среден пръст. Дактилоскопна следа, иззета от кутия лепило от спалнята на свид.А., е оставена от ляв безименен пръст на подс.Х.. Дактилоскопна следа, иззета от парапета на терасата на ап.31, е оставена от ляв безименен пръст на Х..

На 13.06.2015г. бил извършен оглед на местопроизшествие в двора на хотелския комплекс, при който на смокиново дърво било намерено въже, идентично с въжето, с което подсъдимият е вързал свид.А..

Било извършено претърсване в обитаваното от Х. помещение, при което били намерени и иззети един бр.сгъваем нож, няколко на брой секретни ключове от апартаменти в комплекса.

На 06.08.2015 г. бил проведен следствен експеримент с намерените ключове в помещението, обитавано от Х., по време на който бил установен ключа за ап.31.

С протокол за доброволно предаване от 14.06.2015 г. подс.Х. предал на разследващия полицай вещите, които взел от апартамента на А..

На 08.07.2015 г. на върнатите вещи бил направен оглед на веществени доказателства.

На 27.08.2015 г. вещите били върнати на свид.А..

От заключението на назначената в хода на ДП СМЕ се установява, че свид. А.получила контузия на главата, кръвонасядане в тилната област, контузия на шията, кръвонасядания в същата област, контузия с кръвонасядания в хълбочната област и гръдния кош, кръвонасядане в дясна седалищна област и дясно бедро, травматични отоци, кръвонасядания и ожулвания по двете предмишници, областта на двете гривнени стави, двете колена, дясната мишница, дясната подбедрица, които са резултат на удари с или върху твърди тъпи предмети, реализирани в описаните области, порезна рана в областта на четвърти пръст на лявото ходило, резултат на действието на предмет с остър ъгъл и режещ/и/ ръбове, какъвто може да бъде нож и др.

В своята съвкупност всички описани травматични увреждания са обусловили временно разстройство на здравето неопасно за живота.

От заключенията на двете СОЕ се установява стойността на отнетите вещи.

От заключението на изготвена СПЕ на подс.Х. се установява, че към инкриминираната дата той е могъл да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си.

Видно от гореизложеното е, че настоящият състав възприема идентична с възприетата от първата съдебна инстанция фактическа обстановка. Тя се установява от доказателствата, събрани по делото, вкл. и от частичните признания на подсъдимия, показанията на  пострадалата А., на свидетелите Х.и К., протоколите за оглед, за претърсване и изземване, за доброволно предаване и за следствен експеримент, както и изготвените експертизи от вещите лица, и всички събрани по делото писмени доказателства както и всички събрани по делото доказателства, които са взаимно допълващи се.

Тук следва да се посочи, че и въззивната инстанция намира за годна доказателствена основа показанията на свид.А.и не споделя оплакването на защитата в противната насока. Пострадалата е депозирала неколкократно показания, които се отличават с изключителна детайлност. Техният внимателен, обективен и непредубеден прочит сочи, че тя е депозирала последователни и непротиворечиви показания при всички свои разпити. В проведеното пред първата инстанция съдебно следствие не е било констатирано каквото й да е разминаване със заявеното от нея на досъдебното производство, напротив съдът е прочел нейните показания от досъдебната фаза, защото тя не си е спомняла някои детайли. Коректната съпоставката между показанията на Н.А.на досъдебна и съдебна фаза не може да не констатира обстоятелството, че след разпита й на досъдебното производство на 13.06.2015 г. тя нито е пропуснала да заяви някое обстоятелство, нито е привнесла ново такова. Напротив тя съвестно е споделила за всички събития, развили се в дома й на инкриминираната дата. Н.А.в показанията си пред ВОС от 08.09.2016 г. е дала и логично и правдоподобно обяснение за причините, поради които не е успяла да разпознае подс.Х. на досъдебното производство. Свидетелката е заявила: „Не можах да го позная веднага. Помня, че се борех с човек, който е малко по нисък от мен. Малко по-нисък от мен. Аз съм висока 167 см. В полицията аз бях обута и той стана по-нисък от мен.” Впоследствие обаче, още на разпита си пред съдия на досъдебното производство на 17.06.2016 г. е заявила, че лицето, което я е нападнало в дома й е именно присъствалия на разпита обвиняем Х.Х., като преди това е описала нападателя си – ръст около 1.65 см., тъмни, кафяви очи, специфичен нос.

Заявеното от нея е потвърдено по категоричен начин от заключението на СМЕ, установило множество наранявания по тялото, които съответстват на описаното поведение на подсъдимия – опити да я завърже с въже, заплаха с нож, душене с ръце и оказаната упорита съпротива на пострадалата. Присъствието на подсъдимия в дома на пострадалата се установява и от двете дактилоскопни следи, оставени от него на местопроизшествието. Думите й се потвърждават и от установението у подсъдимия нейни вещи.

Затова и заявеното от нея се кредитира с доверие и от настоящата инстанция, вкл. и досежно изявлението й, че подсъдимият Х. е обективирал намерението си да уводолетвори половото си желание, и то като осъществи полов акт с нея противно на волята й. На първо място пострадалата е жена с доста житейски опит и интелектуален потенциал, които й позволяват категорично да разчете намеренията на нападналия я мъж. Той не само се е опитвал на два пъти да разкопчава колана си, докато я бил възседнал в леглото, но след като тя осуетила тези му опити, е запознал да я опипва по гърдите и в областта между краката. Крайно нелогично е обяснението на подсъдимия, че всичко извършено от него спрямо личността на пострадалата е било насочено само към това да я накара да мълчи, за да може да открадне вещите й. На първо място подсъдимият е избрал да светне лампата и да събуди спящата жена, вместо да се възползва от тъмнината и да се опита да отнеме вещите незабелязано. След това е решил да я върже с въже, което носел със себе си – т.е. това е негово предварително планирано поведение. Носел е и нож. Все вещи, които не са му били нужни, за да извърши кражба. Очевидно намеренията му са били насочени към личността на пострадалата. Затова говори и обстоятелството, че и при трите й опита да се откъсне от нападателя си, той я е завръщал в леглото и отново я е възсядал. Поведение, което не съответства на твърдението му, че искал да я държи под око, за да вземе вещите. Още повече, че самата пострадала още от първия момент го е увещавала да я остави, а да вземе парите и ценностите й. Въпреки това й предложение, той обаче продължавал с опитите си да я връзва, да я души и да я завръща в леглото. Тази борба продължила повече от 30 минути и едва когато се вдигнал шум от съборената лампа, подсъдимият се насочил към отнемане на имущество от пострадалата. Самата тя му казала къде има пари, банкови карти и бижута, само и само да не осъществи полов акт с нея. Уверявала го, че тя не е подходяща за него, защото е стара.

Горните изводи на въззивната инстанция не се опровергават от заключението на СПЕ, както твърди защитата. Безспорно вещите лица са посочили в заключението си са посочили: „Към противоположния пол е толкова безразличен и дезинтересиран както и към останалите дейности и отношения в социума.” Това обаче е неговото състояние към момента на освидетелстването му, извършено в условията на ареста месеци след деянието. Същевременно обаче вещите лица установяват, че при въззивника са налице трайно отклонения в сексуалното влечение и поведение. Очевидно личността на пострадалата Н.А.е представлявала интерес и то сексуален за подс.Х., в чиято стая е открито от органите на разследването нейно бельо, изчезнало от апартамента й през месец септември. Всичко изложено мотивира въззивната инстанция да приеме, че през инкриминирата нощ въззивникът е влязъл в апартамента на пострадалата с намерението да осъществи насилствен полов акт с нея. Едва когато се убедил, че нейната съпротива няма да му позволи да стори това, въпреки приложената спрямо нея сила и заплашване, се насочил към нейното имущество. За неговия умисъл следва да се градят изводи не от неговите декларации, а от обективираните действия, както в момента на деянието, така и предхождащите го. Не може да бъде споделено и виждането на защитата, че упражнената принуда била насочена единствено за да осигури възможността на подсъдимия да отнеме инкриминираните вещи. На първо място следва да се посочи, че е вярно точно обратното твърдение – насилието е било насочено първо към осъществяване на полов акт с пострадалата и едва когато нейната съпротива е обезкуражила подсъдимия, той се е насочил към отнемане на вещите, който самата пострадала преди това му „предлагала”, за да преустанови сексуалните си набези.

В практиката си ВКС на РБ приема, че едно и също насилие може да бъде елемент от състава на две престъпления, за осъществяването на които се изисква насилие или заплашване, ако същите се извършват едновpeменно и са налице и останалите субективни и обективни елементи на двете престъпления. (Решение № 251 от 5.VII.1985 г. по н. д. № 263/85 г., I н. о. ) ВС е доразвил разбирането си, като е посочил, че такъв ще бъде случаят, когато се упражнява насилие, за да се осъществи съвкупление, и през това време се отнема с намерение да се присвои имущество на изнасилваната без нейно съгласие. Решение № 557 от 17.ХI.1981 г. по н. д. № 568/81 г., I н. о.

При така приетите за установени факти, първата инстанция обосновано и законосъобразно е отхвърлила исканията на защитата за оправдаване на подсъдимия по обвинението за опит към престъпление по чл.152 от НК и им е придал правилната правна квалификация, като е счел, че въззивникът Х.Х. е осъществил в условията на реална съвкупност от обективна и субективна страна съставите на престъпления по смисъла на чл.152, ал.3, т.5, вр. ал.1, т.2, вр. чл.18, ал.1 от НК и чл. 199, ал.1, т.4, вр. чл.198, ал.1 от НК.

Подсъдимият Х. е извършил деянията при пряк умисъл, като е съзнавал общественоопасния характер на деянието, предвиждал е и е искал настъпването на общественоопасните последици. В конкретния случай действията му са осъществени в строга логическа последователност и водят съда до извода, че в съзнанието му безспорно е била формирана ясна представа, че пострадалата не е била съгласна да извършва съвкупление с него, както и не е била съгласна да й бъдат вземани бижутата и др.вещи и пари.

Квалификацията опасен рецидив по смисъла на чл.29, ал.1, б.А от НК, се обуславя от осъждането на Х.Х. по НОХД № 224/1996 год. на ВС-Варна, за извършени от него престъпления по чл.150, пр.1 от НК, по чл.152, ал.1, т.2, пр.1 от НК и по чл.116, т.6, пр.2 и 3 вр. т.7 и 8, пр.2 от НК. По реда на чл.23, ал.1 от НК му е било наложено наказание „Лишаване от свобода” за срок от двадесет години при усилено строг режим в затвор.

Х. е бил условно предсрочно освободен с протоколно определение № 160/29.03.2009 г. на ВОС, като му е бил определен изпитателен срок в размер на две години, осем месеца и двадесет и девет дни, като е постановена и пробация през изпитателния срок, изразяваща се в задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от 2 г.8м и 29 дни.

На 30.12.2013 г. е приключило изпълнението на постановената пробация.

Безспорно сроковете по чл.30, ал.2 вр. ал.1 от НК не са изтекли към датата на деянията.

По протеста: въззивната инстанция намира същия за неоснователен. Константно е разбирането, застъпено в съдебната практика, че особената тежест на случая се обуславя от едновременното наличие на две предпоставки: изключително висока обществената опасност на деянието и на дееца, изводими от легалната дефиниция, дадена в чл.93, т.8 от НК. Не всяко посегателство съставлява "особено тежък случай", включително и това, извършено в условията на опасен рецидив. Противното разбиране би довело до задължително квалифициране на едно деяния, извършено при опасен рецидив и като особено тежък случай, което не намира опора в закона. Преценката е конкретна и е обвързана с конкретиката на деянието, неговите квалифициращи белези, особеностите на личността на дееца и неговото отношение към извършеното. Изключително високата степен на обществена опасност на деянието и дееца, по смисъла на чл.93, т.8 НК е налице, когато в личността на подсъдимия, в начина на извършване на престъплението и в настъпилите вредни последици се съдържат обстоятелства, значително надхвърлящи необходимото за съставомерност на деянието, по обикновените квалифицирани състави на съответния вид престъпление. В настоящият казус, докато за личността на дееца би могло да се обсъжда наличие на обществена опасност, обусловена от предходното му осъждане, то за деянието, спряло на фаза недовършен опит, изобщо не маже да се търси съпоставка дори с типичните посегателства срещу половата неприкосновеност. Затова и въззивната инстанция не намира основания да ревизира проверяваната присъда.

По справедливостта на наложените наказания: Въззивната инстанция намира, че и при индивидуализацията на наказанията първостепенният съд не е допуснал нарушение на закона. Като смекчаващи отговорността обстоятелства ВОС е ценил самопризнанието и критичното отношение към деянието по чл.199, ал.1, т.4, вр. чл.198, ал.1 от НК. В допълнение следва да се отбележи, че като такова следва да се отчете и обстоятелството, че нанесените имуществени вреди са били възстановени, тъй като вещите са били върнати на пострадалата, за което е съдействал и подсъдимия. По отношение на изнасилването следва да се отчете и обстоятелството, че то е спряло на фаза опит, като реално не е започнало осъществяването на принудителния полов акт. Горното също следва да се отчита в полза на смекчаване на наказателната отговорност на въззивника. Единственото отекчаващо отговорността обстоятелство е, че деецът е използвал нож и въже при упражняване на принудата спрямо пострадалата. Не намира опора в закона настояването на прокурора, изложено в протеста, че при определяне на наказанието е необходимо да се вземе предвид предходното осъждане на подсъдимия. Предходното осъждане на въззивника е обусловило квалификацията опасен рецидив. Не са налице други осъждания, които да могат да бъдат ценени от съда и при индивидуализацията на наказанията по настоящото дело без да бъде нарушена забраната по чл.56 от НК. Това е така, защото спрямо подс.Х. са били постановени две присъди – по НОХД № 115/95 г. на РС Провадия, влязла в сила на 11.12.1996 г. и тази по НОХД № 224/96 г. на ВС Варна. Деянията по тях са в съотношение на реална съвкупност и обуславят извод за еднократно осъждане на въззивника. Горното сочи на превес на смекчаващите отговорността на въззивника обстоятелства, затова и отмерените наказания и за двете деяния под средния размер, предвиден в санкциите, съответно на чл.199, ал.1, т.4 от НК и чл.152, ал.3 т.5 от НК, са справедливи и не се налага тяхната корекция. Наложеното наказание „Лишаване от свобода” е за продължителен период от време – седем години, като изолацията на подсъдимия от общественото за този срок в достатъчна степен ще гарантира обществения интерес, осигурявайки сигурността на останалите членове на обществото, и способствайки за превъзпитанието на подсъдимия.

Съобразявайки горното, въззивният съд намери, че оплакването на защитата за завишеност, а това на представителя на публичното обвинение за заниженост на наложеното от първата инстанция наказание за несподелимо.

При служебната проверка ВАпС констатира настъпила законодателна промяна в ЗИНЗС  изм. и доп., ДВ бр. 13 от 7.02.2017 г., в сила от 7.02.2017 г. Съобразно актуалната редакция на чл. 57 (1) ЗИНЗС съдът е оправомощен единствено да определи първоначалния режим за изтърпяване на наказанието, но не и типа на пенитенциарното заведение, в което да бъде настанен подсъдимия. Това налага присъдата на Варненския окръжен съд да бъде отменена в частта на определяне на вида на пенитенциарното заведение.

Водим от горното и на основание чл.337 и чл.338 от НПК, въззивният съд

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 73/08.09.2016г., постановена по НОХД № 430 по описа за 2016 г на ОC – гр. Варна, като я ОТМЕНЯ в частта на определяне на типа затворническо заведение.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда в останалата й част.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

 

Препис от решението да се връчи на страните.

 

                                                                                                                                                        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                             2.