Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 64/13.05. Година 2019       Град Варна

 

Варненският апелативен съд,  Наказателно отделение, втори състав

На осми април  Година две хиляди и деветнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Росица Лолова

ЧЛЕНОВЕ: Росица Тончева

  Десислава Сапунджиева

съдебен секретар Соня Дичева

прокурор Иван Тодоров

като разгледа докладваното от съдия Р.Тончева ВНОХД № 71 по описа на съда за 2019 година, при произнасянето си взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е правилността на присъда №6/18.01.2019 година, постановена от Окръжен съд-Варна по НОХД №1412/2018 година

Присъдата е протестирана от първоинстанционен прокурор поради несправедливост, с искане за изменение по чл.337 ал.2 т.1 от НК по отношение на основното наказание и на наказанието за съвкупността от престъпления. Смислово протестът е обособен в две части, адаптирани за целите на въззивната проверка чрез подробни съображения към търсения процесуален резултат. Твърдението за явна несправедливост на наложеното наказание за основното престъпление е обосновано с доводи за високата обществена опасност на деянието и подсъдимия, поради трайността на престъпните му навици, липсата на превалиращи смекчаващи отговорността обстоятелства,  силната укоримост на противоправната му деятелност, масовия характер на престъпленията по чл.354а от НК. Същите аргументи са отнесени към справедливостта на наказанието по чл.25 от НК, като тук се чете специфичен акцент относно броя на престъпленията в множеството, изискващ според автора на протеста прилагането на чл.24 от НК.

В протеста самостоятелно са обособени съображения срещу частичното присъединяване на наказанието „глоба“ с атакуваната присъда, окачествено освен като несправедливо и като противоречащо на закона. Най-общо разбирането на прокурора е, че кумулативната санкция не може да се „разделя“ при наказване на съвкупността, доколкото се касае до единно наказание, подлежащо на групиране по чл.25 ал.1 вр. чл.23 ал.1 от НК в цялост с наказанията за другите престъпления в множеството.

В етапа на съдебните прения в съдебното заседание на въззивната инстанция, представителят на Апелативна прокуратура – Варна поддържа протеста. Черпейки аргументи от обремененото съдебно минало на подсъдимия, представителят на публичното обвинение се мотивира, че нито основното наказание, нито това по съвкупността са целесъобразни и справедливи.

В пледоарията си по съществото на делото защитникът на подсъдимия заема становище за неоснователност на  протеста.

В лична защита подсъдимият не добавя аргументи, а в последната си дума заявява интерес от потвърждаване на първоинстанционната присъда.

Варненският апелативен съд, за да се произнесе взе предвид следното:

С обжалваната присъда състав на Варненски окръжен съд е признал подсъдимия С.В.Н. за виновен в извършване на престъпление по чл.354а ал.1 пр.4 от НК, наложил му е наказание при приложение на чл.58а ал.1 от НК в размер на една година и четири месеца лишаване от свода при първоначален общ режим на изпълнение и глоба от пет хиляди лева. С присъдата е приложен чл.25 от НК, като съвкупност от престъпления, предметни на НОХД №№1412/2018 година и 1464/2017 година е наказана с лишаване от свобода за срок от една година и четири месеца при първоначален общ режим на изпълнение и глоба в размер на две хиляди лева. Налице е съдебно произнасяне по чл.59 от НК, относно веществените доказателства и разноските по делото.

 Първоинстанционното съдебно производство е протекло в предпочетения от подсъдимия алтернативен процесуален ред на чл.372 ал.4 вр. чл.371 т.2 от НПК. В пределите на въззивния контрол и съобразно указанията в т.8.2 от ТР 1-2009-ОСНК се констатира изпълнение на фактическия състав на диференцираната процедура с оглед наличието на цялостно признание на фактите, съгласие във връзка с изчерпателността на доказателствената съвкупност и констатация на първоинстанционния съд за обоснованост на самопризнанието. За настоящия въззивен съд съществува задължение да реши делото въз основа на фактическата обстановка, изложена в обстоятелствената част на обвинителния акт, като отразяването й по чл.373 ал.3 от НПК е следното:

Подсъдимият С.Н. е жител ***, полагал труд в КРЗ „Одесос"АД-Варна. От съвместното си съжителство с Гергана Петрова има малолетен син, който живее с майка си. Подсъдимият е наркотично зависим, осъждан за престъпления по чл.343б ал.3, по чл.354а ал.1 изр.1 пр.4, по чл.354а ал.1 изр.2 вр. чл.20 ал.2 и по чл.339 ал.1 от НК. За последните три бил привлечен като обвиняем на 06.10.2017 година и осъден по-късно по НОХД №1464/2017 година по описа на Окръжен съд Варна.

На 07.10.2017 година подсъдимият държал марихуана с цел разпространение, разпределена чрез електронна везна в пет найлонови пакетчета, всяко приблизително от по 10 грама. Описаното деецът съхранявал под и над холната секция в жилище в гр.Варна, кв.“Възраждане“ бл.30, вх.1, ап.9.

През деня на 07.10.2017г. свидетелите Б.С., С.С., С.Х.и Д.М., пристигнали от гр.Търговище в гр. Варна с л.а. „Фолксваген Голф 3" с ДК № Т 60 30 ВТ. Св.С. имал намерение да продаде три месечно куче и с парите да закупи за всички марихуана от подсъдимия Н., с когото имали уговорена среща за вечерта на същата дата.

Продажбата на кучето не се осъществила и с цел да осигури пари за гориво за връщане на групата в гр.Търговище, св.Х. заложила мобилния си телефон за 100 лева.

Около 21.20 часа на 07.10.2017г. св.С. спрял л.а. „Фолксваген Голф 3“ с посочения по-горе номер близо до автобусната спирка, находяща се до блок 174 в кв.“Младост“ – мястото на уговорената среща с подс.Н.. Св.С. излязъл от колата и се отправил към автобусната спирка, другите останали в автомобила. След около три-четири минути пристигнал и подсъдимият. При разговора станало ясно, че св.С. няма пари, за да плати наркотик, което провалило сделката.

В същото време служители от ІІІ РУП-Варна устроили засада, като наблюдавали срещата между подс.Н. и св.С.. Веднага след раздялата между двамата, полицаите пристъпили към задържане на лицата в автомобила. Подсъдимият също бил арестуван на  около 100м от мястото на срещата си със св.С.. При легитимацията на полицейските служители, той хвърлил на земята до себе си носения пакет с марихуана.

Извършените неотложни следствени действия довели до следните резултати:

-при претърсване на л.а.„Фолксваген Голф" с  ДК№ Т 60 30 ВТ в  жабката на автомобила била намерена и иззета електронна везна;

-при оглед на мястото, където бил задържан подсъдимия, бил намерен  найлонов плик със суха тревна маса;

-при претърсване в жилището на С.Н. били намерени и иззети четири прозрачни найлонови пликчета със суха тревна маса, съхранени под дървена дъска под секцията в хола и една механична везна, открита над секцията в същото помещение.

Заключение на ФХЕ установява следното:

-иззетият при огледа плик с тегло 10.10 грама съдържал части от растението Херба Канабис Индика Сатива (марихуана) с активен компонент тетрахидроканабинол от 4.2%;

-иззетата от дома на подсъдимия суха тревиста маса била с общо тегло от 39.22 грама, разпределена в четири пакетчета всяко приблизително от по 10 грама. По естеството си това били части от растението Херба Канабис Индика Сатива, съдържащи 4.2% тетрахидроканабинол;

-по вътрешната част на  механичната везна и вътрешната повърхност на кутията за съхранението й имало следи от тетрахидроканабинол;

-по вътрешната повърхност на електронна везна също се констатирали следи от тетрахидроканабинол.

 Общото количество на иззетото наркотично вещество от 49.32гр, съобразно ПМС№ 23/ 29. 01. 1998г. за определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството, струва 295.92лв.

Заключение на СПЕ констатира вменяемост на подсъдимия.

Изложената фактическа обстановка е възприета обосновано от първоинстанционния съд въз основа на кореспондиращите със самопризнанието на подсъдимия Н.  при условията на чл.371 т.2 от НПК доказателства, въведени чрез протоколи за претърсване и изземване, за оглед на местопроизшествие, за разпит на свидетели Панчев, Глушненко, Жечев, Михайлов, Георгиев, заключението на ФХЕ и на СПЕ, писмени доказателства – справка от НОИ, трудов договор, справка за работна заплата, свидетелство за съдимост, характеристика.

Очертаната доказателствена съвкупност удовлетворява стандарта по т.4 от ТР 1-2009-ОСНК, поради което показанията на св.св.Х., М., С. и Й. не изискват нарочен анализ, като в случая е удачна и вметката за правата им по чл.121 от НПК.

В пределите на установените фактически положения окръжният съд е приложил правилно материалния закон, като е приел, че деянието на подсъдимия Н. е съставомерно по чл.354а ал.1 пр.4 от НК. Чрез веществени доказателства, писмени и гласни доказателствени средства еднозначно е установена противоправната деятелност на подсъдимия по държане с цел разпространение на 49.32гр марихуана на 07.10.2017 година. Еднообразната качествена характеристика на наркотичното вещество, сходното му теглово групиране чрез използване на механична везна и конкретните действия на подс.Н. непосредствено преди задържането му, не оставят съмнение за подредено поведение под контрола на съзнанието му, насочено към постигане на неправомерна цел и увреждане на обществените отношения, опазващи здравето на гражданите.Иззетото веществено доказателство от л.а.“Фолксваген голф“, по което по експертен път са установени следи от наркотична субстанция, косвено подкрепя извода по приложимия материален закон, установявайки специалната цел по чл.354а ал.1 изр.1 пр.4 от НК в деянието на подсъдимия.

За решаване на въпроса по чл.301 ал.1 т.3 пр.2 от НПК, първоинстанционият съд е разсъждавал на плоскостта по чл.54 от НК и след като е констатирал „значителен превес на смекчаващите обстоятелства“, е наложил наказание на дееца в санкционния минимум по чл.354а ал.1 от НК - две години лишаване от свобода и глоба в размер на 5000 лева (виж л.46 от първоинстанционното дело, последен абзац).

По мнение на въззивния състав мотивната дейност на окръжния съд относно индивидуализацията на наказанието за престъплението по чл.354а ал.1 изр.1 пр.4 от НК е повърхностна. Все пак с оглед на приведените, макар и формални съображения, констатация в аспекта на чл.335 ал.2 от НПК е немислима. С последващото изложение въззивният съд преосмисля и допълва оценъчната дейност на първата инстанция относно наказанието по следния начин:

Известно от доктрината и съдебната практика е, че за изясняване на конкретната степен на обществена опасност на деянието се изисква  качествена оценка на редица фактори, които най-общо отразяват предизвиканите изменения в обекта на посегателство. Признатите от подсъдимия фактически обстоятелства позволяват идентификацията на обществените отношения, свързани със защита на здравето на гражданите, като непосредствен обект на извършеното престъпно нарушаване на режима на наркотични вещества по чл. 354а от НК. С разбирането, че е излишно да се подчертава значимостта на обекта, въззивният състав констатира не толкова сериозна интензивност на въздействие от страна на дееца, изводима от държането на сравнително малко количество еднообразно наркотично вещество, селектирано в пет пакетчета. Всичко това заедно с неуспялата продажба на част от него (последното макар и несъставомерен белег), отличават настоящето деяние от сходни нему, като му придават малко по-ниска степен на обществена опасност.

Личната степен на обществена опасност на подс.Н. е оценена от първоинстанционния съд въз основа на данни за съдебното му минало и средата на живот, като въззивният състав се съгласява принципно със селекцията на важимите към чл.54 от НК обстоятелства. Сред тях с относителен приоритет се ползва съдимостта на лицето (отразена фактически на стр.втора от обвинителния акт), доколкото позволява да се очертае един престъпен стереотип на живот. Подсъдимият е осъществил четири престъпления в периода от 03.11.2016 година до 14.12.2016 година, предимно свързани с наркотични вещества и подведени с влезли в сила съдебни актове под съставите на чл.343б ал.3, чл.354а ал.1 изр.1 пр.4 вр. чл.26 ал.1 от НК, чл.354а ал.1 изр.2 вр. чл.20 ал.2 и чл.339 ал.1 от НК. Проявната картина заедно с процесното деяние имат пряко отношение към оценъчната база на личната обществена опасност на дееца – висока с оглед трайно установените престъпни навици, обвързани предимно с престъпно нарушаване на режима на наркотичните вещества. Заключението не се конфронтира с чистото съдебно минало на дееца към датата на процесното деяние, който факт има относително ниска тежест с оглед очертаните устойчиви противоправни нагласи на лицето.

Подбудите на подсъдимия за извършване на престъплението не са намерили място в оценъчната дейност на първата инстанция, като с настоящите съображения въззивният състав допълва дейността по чл.54 от НК. За формиране на собствени изводи по релевантното обстоятелство, съставът използва заключението на СПЕ и сведенията за съдебното минало на дееца. Според заключението по експертизата, личната зависимост на подс.Н. към наркотични вещества не е сериозна, следователно мотивацията му за противоправната деятелност следва да се търси в отразените факти в свидетелството за съдимост. Видно от същото е, че на 14.12.2016 година подс.Н. държал неправомерно с цел разпространение марихуана и метаамфетамин, както и съоръжения за производство на наркотични вещества. По пътя на съпоставката се налага извод, че наказаната престъпна деятелност  от 14.12.2016 година е фактологично единна с процесното  деяние, позволявайки идентификация на користни подбуди (чрез дилърска дейност) в поведението на подс.Н..

Подкрепящи извода относно подбудите са относимите към чл.54 ал.2 от НПК обстоятелства за трудовия живот на подсъдимия – с кратка продължителност, като след прекратяване на договора с работодателя на практика Н. няма доходи от трудов източник.

Относно личния живот на дееца (в аспекта на чл.54 ал.2 от НК)  по делото е установено, че има малолетно дете, оставено под грижите на майката. Доколкото сред признатите по чл.371 т.2 от НПК факти не фигурират такива със значение за родителските качества на подсъдимия, формулирането на каквото и да е заключение в тази насока се явява лишено от основание.

Не е налице и съдействие от страна на подсъдимия за своевременното разкриване на престъплението в аспекта на точка седма от ТР 1-2009-ОСНК, като самопризнанието по чл.371 т.2 от НПК не следва да се третира за смекчаващо отговорността обстоятелство.

В обобщение, личността на подсъдимия не може да се очертае в положителен план. Бездействието му по формиране на устойчив социално допустим модел на поведение допълва задълбочения престъпен стереотип, като придава сравнително висока степен на обществена опасност на дееца. Чистото съдебно минало към датата на извършване на процесното деяние, както се посочи по-горе, е факт без съществено значение.

Приведените до тук съображения илюстрират различие в становището на въззивния състав по индивидуализационния процес в сравнение с отразените положения в мотивите към проверяваната присъда. Не е налице значителен превес на смекчаващи обстоятелства, а относително превалиране на отегчаващи отговорността и вината обстоятелства[1][1], които заедно с конкретната степен на обществена опасност на деянието изискват индивидуализация на наказанието над санкционния минимум в посока към средния размер, а именно лишаване от свобода от три години и три месеца, като след дължимата редукция по чл.58а ал.1 от НК на подсъдимия Н. следва да се наложи наказание от две години и два месеца лишаване от свобода, изпълнимо при общ режим по чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС (наказанието по НОХД №1464/2017 година не е предходно наложено, за да се обсъжда хипотезата на чл.57 ал.1 т.2 б.б от ЗИНЗС).

Санкцията по чл.354а ал.1 от НК е кумулативна, като отношение към индивидуализацията на наказанието „глоба“ имат доходите, имотното състояние на подсъдимия и семейните му задължения. По делото безспорно е установено местоживеенето на  С.Н. (в жилището на родителите му), липсата на трудови доходи след прекратяване на договора с КРЗ „Одесос“, както и алиментно задължение към малолетно дете. С оглед на всичко това решението на окръжния съд да наложи наказанието глоба в минималния размер от пет хиляди лева се явява обосновано и законосъобразно.

В тези параметри кумулативното наказание би постигнало целите по чл.36 от НК. Изолирането на подсъдимия от обичайната му среда ще предостави възможност за преосмисляне на житейския модел, като чрез целенасочена корекционна работа ще се подпомогне изграждането на лични ресурси за формиране на социално приемливо и законосъобразно поведение. От друга страна видът и размерът на наказанието са достатъчни за осъществяване на превантивен ефект върху неустойчивите членове на обществото чрез предупреждение и подпомагане на премодулиращи процеси в нагласите им.

С присъдата правилно е констатирано основанието по чл.25 ал.1 от НК, изискващо групиране на наказанията по НОХД №1464/2017 година и по НОХД №1412/2018 година (присъдата е обект на настоящата въззивна проверка). Поради вече заетото становище от настоящата инстанция в аспекта на чл.337 ал.2 т.1 от НПК, наказването на реалната съвкупност следва да се извърши повторно от настоящата инстанция. Стриктното придържане към правилото на чл.25 ал.1 вр. чл. 23 ал.1 от НК изисква да се наложи най-тежкото наказание измежду наказанията по двете присъди, а именно две години и два месеца лишаване от свобода, подлежащо на изпълнение по реда на чл.57 ал.1 т.3 от ЗИНЗС при общ режим.

Конкретната съвкупност попада в хипотезата на точка три от ППлВС 2-1970 (изм. ППлВС 7-1987), указваща, че когато по отделните присъди наред с лишаването от свобода е наложено и наказание глоба, това наказание се присъединява по реда на чл.23 ал.3 от НК. Разсъждавайки върху двете възможности по чл.23 ал.3 от НК, въззивният състав се ръководи от степента на обществена опасност на престъпленията в съвкупността (относими са доводите във връзка с наказване на процесното престъпление), наличието на еднообразни подбуди за извършването им, както и от високата лична степен на обществена опасност на дееца, което обоснова решение за цялостното присъединяване на наказанието глоба от пет хиляди лева към наложеното най-тежко наказание по чл.25 ал.1 от НК.

При реална съвкупност от престъпления съдът е длъжен да обсъди дали на основание чл.24 от НК да увеличи най-тежкото наказание на дееца. В случая мнението на въззивния състав е, че обществената опасност на съвкупността от престъпления не предполага подобно правоприлагане, предвид извършването на отделните престъпления само на две дати и не при висока престъпна интензивност. Наложеното наказание по съвкупността се счита за достатъчно да изпълни целите по чл.36 от НК.

Изложените съображения придават частична основателност на протеста, като несправедливостта на присъдата подлежи на корекция по чл.337 ал.2 т.1 от НПК.

За изчерпателност, проведената цялостна въззивна проверка на протестирания акт не констатира основания за цялостна отмяна, нито пък за ревизията му по отношение на решените с него въпроси относно приложението на чл.59 от НК, за веществените доказателства и разноските по делото.

Водим от горното и на основание чл.337 ал.2 т.1 и чл.338 от НПК Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ частично присъда №6/18.01.2019 година, постановена от Окръжен съд-Варна по НОХД №1412/2018 година, като:

-увеличава наложеното на подсъдимия С.В.Н. наказание на две години и два месеца лишаване от свобода;

-на основание чл.25 ал.1 вр. чл.23 ал.1 от НК налага най-тежкото наказание измежду наложените на подсъдимия С.В.Н. по НОХД №1464/2017 година и по НОХД №1412/2018 година - двете по описа на Окръжен съд – Варна, а именно две години и два месеца лишаване от свобода, изпълнимо при първоначален общ режим. На основание чл.23 ал.3 от НК към определеното най-тежко наказание присъединява изцяло наказанието глоба в размер на 5000 (пет хиляди) лева, наложено по НОХД №1412/2018 година.

  

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в петнадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

Председател:                                                      Членове:

 

 



 



[1][1]   Вж Грошев Чавдар, Индивидуализация на наказанието, Сиела 2015, с.133-с.137