О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№99/14.03.2019г.

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение, на първи март две хиляди и деветнадесета година, в закрито заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. Лолова

ЧЛЕНОВЕ:М.Славов

Р.Славов

 

Като разгледа докладваното от съдия Лолова

 Вчнд №72 по описа за 2019г.

 за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.243 ал.6 и 7 НПК.

Постъпил е частен протест от Разградски окръжен прокурор против определението на Разградския окръжен съд от 18.01.2019г. постановено по чнд№420/18г., с което е отменено постановление на Окръжна прокуратура Разград, за прекратяване наказателното производство по отношение на В.О.Б. за престъпление по чл. 255 ал.3 вр.ал.1т.2,6 и 7 вр.чл.26 НК. Прави се искане за отмяна на това определение и постановяване на друго, с което да бъде потвърдено постановлението за прекратяване на наказателното производство.

Постъпила е и жалба от адв.Д.Д.от АК Разград, като защитник на обв. Б.. Излагат се съображения, че атакуваното определение не е мотивирано, че съдът е излязъл извън пределите на контрола си, давайки указания. Прави се искане за отмяна на определението и потвърждаване на постановлението за прекратяване.

Протеста и жалбата са допустими,  разгледани по същество са неоснователни.

Наказателното производство по дп №24/12г. на  ОСО при ОП Разград,   образувано срещу В.О.Б. за престъпление по чл. 255 ал.3 вр.ал.1т.2,6 и 7 вр.чл.26 НК., е било прекратено на основание чл.24 ал.1 т.1 НПК, поради недоказаност на обвинението.

По образуваното ДП 24/12г. на ОСлС Разград е бил внесен обвинителен акт в ОС Разград. С присъда №44/11.07.17г. по нохд № 194/14г. подсъдимият В.Б. е бил признат за виновен за две престъпления, извършени при условията на реална съвкупност по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2,6 и 7 вр.чл.26 ал.1 НК и по чл.255 ал.1 т.2,6 и 7 НК – първото за период от 01.09.2009г. до 14.04.2010г. за получен неследващ се ДК в размер на 71 272,96лв. и второто за данъчен период 01.03.2010-31.03.2010 в СД подадена на 14.04.2010г. декларирал данъчна основа и ДДС за възстановяване 1 448,43лв. при дължим реално ДДС в размер на 8 829,07лв. за 8бр. фактури№№ 161,162,169,183/м.септември 2009г. с издател „Д.и Ко“Еоод София; 192,266,271/м.ноември, декември 2009г. – с издател“Е.М.89“Еоод София и №12/08.03.2010 – В. 05“ЕООД София като в мотивите си е приел, че същите са недействителни и е изложил съображения за това.

 Определил е на подсъдимия общо наказание по чл.25 НК от три години лишаване от свобода при условията на чл.66 НК с три годишен изпитателен срок.

Подс. Б. е бил оправдан за периода 05.12.2007-13.06.2008 да е приспаднал неследващ се ДК в размер на 64 765,51лвТази присъда е била отменена в осъдителната си част, с решение на АС Варна по внохд№341/17г. като е посочено нарушение на процесуалните правила – изкуствено е разкъсал престъпната дейност на два периода като втория период времево се включва в първия, без обаче там да се коментира СД от 14.04.10г.и не става ясно дали сумата по ДВК е включена в първия период като не става ясно и какво е изпълнителното деяние за втория период- избягване установяването , избягване пращане или приспадане на неследващ се ДК. Посочил е какво точно трябва да съдържа диспозитива на присъдата. В решението си е посочил, че противоречията и неяснотите в присъдата съставляват съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правата на всички страни в процеса. В оправдателната част присъдата е влязла в сила.

След връщане на делото новият състав е приел, че обвинителният акт не отговаря на изискванията на чл.246 НПК и че избраният многословен подход при формулиране на обвинението не позволява ясно и недвусмислено да се разбере в какво се изразява обективната страна на обвинението. Посочено е, че не става ясно дали се касае до укрит или неследващ ДК, как е бил формиран, какъв е размерът му, дали невярното деклариране е свързано с реалността на сделките или са касае до невярно попълване с самите СД. Посочвайки тези нарушения ОС Разград, с определение от 17.01.2018г., по нохд№410/17г. е върнал делото на прокурора за отстраняване на същите.

Вместо да отстрани посочените нарушение ОП Разград е приела, че деянието е несъставомерно и е прекратила наказателното производство с постановление за прекратяване от 14.02.2018г. След като е описал подробно първоначалното обвинение и изложеното в обв. акт, вкл по графи клетки на всяка СД, приел е, че по въпросните 8бр. фактури има извършени реални сделки, тъй като тези фактури са отразени в дневниците за продажби на доставчиците. Изложил е съображения, че тъй като част от фактурите на същите тези доставчици на признати за реални, то не било логично процесните да не се признават. Приел е, че доставчиците са имали капацитет и ресурс да изпълнят доставката и тъй като са декларирани в техните дневници изводът е че са реални и съответно е възникнало основание за приспадане на ДК от страна на подс. Б. и е прекратил наказателното производство поради несъставомерност на деянието..

Това постановление е било отменено с определение на ОС Разград от 21.03.18г. по чнд85/18г. като съдът е приел, че не е доказана реална доставка и събраните в тази насока доказателства не са опровергани като е допуснато смесване на обстоятелства, предмет на обвинението с тези относими към данъчен деликт, ангажиращ администативна отговорност. Посочил е, че извън анализа на прокурора са останали множество събрани по делото писмени и гласни доказателства, касаещи предмета на делото, че липсва анализ на доказателствата по процесните осем бр. фактури, в контекста на действията на обв. Б..

Това определение на РОС е потвърдено с определение от 24.04.18г. по вчнд №134/18г. на АС Варна. АС е приел, че определението на РОС страда от липса на мотиви, но доколкото е констатирал процесуални нарушения при изготвяне на постановлението, които водят до невъзможност съда да прецени неговата законосъобразност, то следва да се произнесе по същество. Намерил е, че прокурора не е изложил установените фактически положения и не е направил доказателствен анализ и правни изводи. Не се е съобразил със събраните доказателства досежно липсата на изпълнение по сделките – липса на материална и техническа обезпеченост на доставчиците, липсата на плащания, констатирани нарушения по издадените фактури. АС е изложил подробни аргументи с този смисъл относно наличието на реалност на доставките.

След връщане делото на прокурора, последният отново, с постановление от 30.05.18г. е прекратил наказателното производство срещу обв. Б. поради несъставомерност на деянието. На практика е преписал дословно постановлението от 14.02.18г. като е приел, че липсва умишлено виновно поведение от страна на обв. Б. по отношение на процесните 8 бр. фактури, като отново се е позовал на факта, че те са отразени в дневниците за продажби. Отново се е позовал на неотносимото в случая решение на Съда на ЕС, че данъчната администрация не може да изисква ДЗЛ да извършва проверки на доставчиците по веригата за да се увери че са добросъвестни.

Описал е състоянието на фирмите-доставчици, от където може да се направи извод, че същите са „кухи“ фирми, но е приел, че ТЗ и ЗДД дават възможност на ЮЛ, в гражданския и търговския оборот да действат под различни форми на представителство и че установената материална  и кадрова необезпеченост не водело веднага до извода за нереалност на сделката.

Това постановление е било отменено с определение на РОС от 05.07.18г. по нчд№202/18г. като отново е посочено, че липсва изложение на установите фактически положения, съответно анализ на доказателствата и направените въз основа на тях фактически и правни изводи, както и че не са обсъдени доказателствата събрани на ДП и в съдебната фаза относно липсата на изпълнение по сделките по процесните 8 бр. фактури, липсата на техническа и материална обезпеченост на доставчиците, както и на реално плащане. Приел е, че липсата на доказателствен анализ и неясни изводи, досежно съставомерността на деянието от обективна и субективна страна, не дава възможност на съда да провери действителната воля на прокурора по отношение законосъобразността на прекратяването на НП.

Определението е било потвърдено с определение на АС Варна от 08.08.18г. по вчнд№301/18. Като съда е приел, че двете постановления, от 14.02.18г. и 3.05.18г. са почти идентични като отново не са посочени кои факти по делото са приети за установени и въз основа на какви доказателства, какви правни изводи са направени на базата на тези доказателства. Въпреки, че по делото са били налични доказателства относно липсата на изпълнение по сделките – липса на техническа и материална обезпеченост, нарушения по издадените фактури, тези доказателства не са били обсъдени а прокурора се е задоволил да посочи само, че след като тези фактури са вписани в дневниците на доставчиците по сделките са били реални. Липсват мотиви както относно обективната, така и субективната несъставомерност.

След поредното връщане на делото на прокурора, същият с постановление от 21.09.18г. за пореден път е прекратил наказателното производство, този път поради недоказаност на обвинението. След като отново е изложил движението по делото, описал е „деятелността“ на фирмите доставчици, издали процесните 8бр. фактури. Посочил е отново, че те са вписани в дневниците за продажби на тези доставчици, наред с други, за които обв. Б. е бил оправдан /по отношение на същите присъдата по нохд№194/14г. влязла в сила, поради липса на протест и жалби/.

Така, за „Д.и Ко“ЕООД гр.София е приел, че е имала регистрация по ЗДДС от 25.06.09г., дерегистрирана по инициатива на НАП на 19.02.10г., през 2007 и 2008г. няма регистрирани трудови договори. Собственикът и управител до 08.10.09г., свид. А.Ф.не знае с какво се занимава фирмата, която управлява и представлява, не е издавала и подписвала фактури, не познава обв. Б.. Следващият собственик – свид. А.А.също не е запознат с дейността на фирмата, на която е станал собственик, не е издавал фактури.

„Е.М.89“ЕООД е било регистрирано по ЗДДС на 24.02.2009г. и дерегистрирано на 30.03.2010г. Собственикът е управител, свид. П.Б. не е издавал и подписвал процесните фактури като упълномощил друго, непознато за него  лице да ръководи дейността на дружеството. Следващият собственик на дружеството, свид. С.К.също заявява, че не е запозната с дейността на фирмата, не е издавала и подписвала фактури, упълномощила други две лица с всички права.

„В.-05“ЕООД със собственик до 27.11.2009г. свид. В.Б.- не знае дали фирмата е имала база и работници, негова позната от Белоградчик движела документите, той само подписвал. Следващият собственик, свид. Б.Ф.също заявява, че не е запозната с дейността на дружеството, не е издавала и подписвала фактури.

Въпреки всички така приети факти и обстоятелства прокурора е приел, че обвинението срещу обв. Б. не е доказано по несъмнен начин, тъй като фактурите били отразени в дневниците за продажби на доставчиците. Приел е, че тези доставчици са действали чрез други лица и сключените от тях сделки не ги правели невалидни. Отново е посочил, че според ТЗ и ЗЗД се дават различни възможности за форми на представителство и че въпреки че не била установена материална и кадрова обезпеченост това не водело до нереалност на сделките. Отново се посочва обстоятелството, че имало и признати фактури на същите фирми като реални/оправдателния диспозитив на отменената присъда/.

Това постановление е било отменено с определение от 11.10.18г. по чнд №324/18, в което отново е прието, че липсва анализ на събраните по делото доказателства относно реалността на сделките по процесните 8бр фактури. Определението е било отменено с определение на АС Варна поради допуснато съществено процесуално нарушение –незаконен състав, тъй като съдията постановил това определение се е произнасял и по друго такова в предходен момент по делото и е върнал същото за произнасяне от друг състав на същия съд.

Предмет на настоящото производство е именно последното определение на РОС от 18.01.19г. с което отново, за пореден път е отменил постановлението за прекратяване на наказателното производство от 21.09.18г. и е върнал обратно делото на прокурора.

Отново е прието, че липсва анализ на доказателствата и съответните фактически и правни изводи. Въпреки наличието на доказателства относно липсата на изпълнение по сделките – техническа и материална обезпеченост, реално плащане, нарушения по издадените фактури прокурора отново е приел, че отразяването на процесните фактури в дневниците за продажби е достатъчно условие за приемането на доставките като извършени респ. за отпадане на наказателната отговорност на обвиняемия.

Тези изводи на прокурора са крайно неубедителни и не почиват на всички събрани по делото доказателства. Не е направен задълбочен анализ на тези доказателства и аКтакъв беше направен то изводите вероятно биха били различни от изложените. Анализът, аКвъобще има такъв, е крайно повърхностен не държи сметка за обективно установените факти за наличието на т.нар.“кухи фирми“ и целта на тяхното създаване- без да има фактически стокооборот и реални плащания, такива „сделки“ да се отразяват документално и въз основа на това да се приспада или тегли неправомерно данъчен кредит. В случая не се касае до възможностите предоставяни от ТЗ или ЗЗД за действане чрез представител, а за фирми регистрирани на името на нищо неподозиращи лица, или неграмотни такива, съгласили се срещу скромно заплащане да предоставят личните си данни за регистрация на такива фиктивни, неработещи фирми. При така наличните данни и обстоятелства не става ясно на какво се базират изводите на прокурора.

Необяснимо остава за въззивната инстанция и обстоятелството, защо след като неколкократно съдът е отменял постановлението на прекратяване на наказателното производство поради несъставомерност, в последното постановление прокурора е приел, че е налице недоказаност на обвинението, както и въз основа на какви факти и обстоятелства прави извода, за липса на достатъчно доказателства за виновно поведение.

Що се касае до субективната страна на деянието, то тя се извежда от обективните действия на обвиняемото лице.

В този смисъл, когато съдът е посочил в определението си, че не са изследвани дадени обстоятелства, касаещи субективната страна на деянието, това означава единствено, че прокурора не е изложил никакви съображения в тази насока, а не че няма доказателства или такива следва да се събират от този момент нататък.

В този смисъл следва да се разглеждат и дадените указания в определението. В противен случай те биха били неизпълними, както правилно е отбелязано в частния протест, още повече,че обвиняемия се е възползвал от правото си да не дава обяснения. В случая указания са дадени за извършване на правен анализ, от който може да се изведе субективната страна на деянието.

ВсичКтова е подробно изяснено и посочено и в предходните определения на апелативния съд и няма смисъл да бъде повтаряно.

Постановлението на прокурора за прекратяване на наказателното производство поради недоказаност е необосновано.

За да бъде то обосновано е необходимо установените фактически положения обективно да съответстват на събрания и проверен по делото доказателствен материал. Съдът следва да провери дали е налице логическа грешка при този анализ, която от своя страна да води до грешка във фактическите изводи. Съдът може да провери обосноваността и законосъобразността само въз основа на събраните и проверени доказателства. За да стори това, обаче е необходимо в постановлението да бъде извършен такъв анализ и направени изводи по фактите и правото. Видно от постановлението обаче, направените изводи за реалност на доставките не съответства на събраните доказателства.

ВсичКтова прави невъзможно проверката на действителната воля на прокурора по отношение законосъобразността на прекратяването на наказателното производство.

   Поради това и определението на съда се явява правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено

   Водим от горното и на основание чл.243 ал.7 НПК Варненският апелативен съд

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И :

 

 

ПОТВЪРЖДАВА определението от 18.01.2019г. на  Разградския окръжен съд, постановено по реда на чл.243 ал.5 НПК по чнд № 420/18г., с което е отменено постановление от 21.09.18г. на ОП Разград за прекратяване на д.п.№24/12г. по описа на  ОСлО Разград.

Определението не подлежи на обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                             

 

 

                                                                                2.