Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 258/02.12. Година 2016 Град Варна

 

Варненският апелативен съд,  Наказателно отделение

На четвърти ноември, Година две хиляди и шестнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Илия Пачолов

 ЧЛЕНОВЕ: Ангелина Лазарова

      Росица Тончева

съдебен секретар Г.Н.

прокурор Милена Гамозова

като разгледа докладваното от съдия Р.Тончева ВНОХД № 89 по описа на съда за 2016г., при произнасянето си взе предвид:

 

Производството е по глава 21 от НПК.

         С присъда №109/25.11.2015 година, постановена по НОХД №948/2015 година Варненският окръжен съд е признал подс.Н.Н. за невиновен в това, че на 01.08.20108 година в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице – публичен изпълнител в РД на АДВ-Варна, с цел да набави за „Евро Дринкс”АД облага превишил правата си по чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК, прекратявайки производството по принудително събиране на публични вземания по изп.д.№21374/2002 година на РД на АДВ-Варна, без задължението  да е погасено, от което са настъпили значителни вредни последици в размер на 498728.68лв. – несъбрано публично вземане. На основание чл.304 от НПК, ВОС е оправдал подсъдимия по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.282 ал.2 вр. ал.1 от НК.

         Присъдата е протестирана от първоинстанционен прокурор. Страната се оплаква от необоснованост и материална незаконосъобразност. Предложеният в допълнителното изложение към протеста прочит на доказателствените материали, въвежда твърдение за несъответствие на фактическите изводи на първоинстанционния съд с доказателствената основа. Според първоинстанционния прокурор, това несъответствие е довело до материална незаконосъобразност на присъдата. Протестът съдържа искане за отмяна на първоинстанционната присъда, осъждане на подсъдимия по съответното обвинение в първата инстанция и налагане на наказание „Лишаване от свобода”.         

В съдебното заседание пред въззивната инстанция представителят на АП-Варна поддържа протеста, но на различно от изложените в него основания. Аргументира съществено процесуално нарушение, обусловило ограничение в правото на защита на подсъдимия. Според въззивния прокурор, то се дължи на противоречие между фактическото и юридическото обвинение по изпълнителното деяние на престъплението. В пледоарията се отива по-далеч – намира се отражение на допуснатото противоречие върху правото на защита на всички страни в процеса, винаги основание за отмяна на присъдата и връщане на делото в неговата досъдебна фаза, в случая за прецизиране на обвинението по отношение на подс.Н..

В пренията по делото, адв.Г. аргументирано се противопоставя на протеста и искането на въззивния прокурор, припомняйки че пълното оправдаване на подсъдимия в най-висша степен обезпечава правото му на защита. Доказателствено мотивира съображенията си за несъставомерност на престъплението, за което отговаря подсъдимия.

Другият защитник - адв.Ю.Г. счита, че първоинстанционната присъда следва да се потвърди. Доводи намира в мотивната част на протеста, която не предлага доказателствена аргументация на изведените съображения и изводи. Защитникът отделя внимание на писмено доказателство – обратна разписка от 06.08.2008 година, чието наличие в изпълнителното дело е достатъчно да се приеме за несъставомерно деянието на подсъдимия. В пледоарията се акцентира също на липсата на доказателства за користна цел в поведението на Н.Н., както и на фактическа неустановеност на вредата като съставомерен признак на престъплението по чл.282 от НК. Според адв.Г., фактите по казуса намират логическа взаимовръзка с изложените от ВКС в Р 556-2010, като правоприлагането по последното обосновава законосъобразността на присъдата на ВОС.  Пледоарията засяга събраните и проверени в съдебното следствие пред въззивния състав писмени доказателства и СКТЕ, които според защитника потвърждават материалноправно атакувания съдебен акт.

 В последната си дума подс.Н. сочи, че като публичен изпълнител винаги се е стремял да събира колкото се може повече публични задължения. От конкретния длъжник събрал близо два милиона лева, прекратил принудителното изпълнение, вдигнал обезпеченията и уведомил взискателите. Тъй като по никакъв начин не е превишил правомощията си, счита че оправдателната присъда на Окръжен съд-Варна следва да се потвърди.

Варненският апелативен съд в пределите на въззивната проверка, след като прецени събраните по делото доказателства и доказателствени средства заедно и поотделно, взе предвид доводите в протеста и становищата на страните, намери за установено следното:

Подс.Н.Н. е предаден на съд по обвинение за извършено престъпление по чл.282 ал.2 т.1 от НК, защото на 01.08.20108 година в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице – публичен изпълнител в РД на АДВ-Варна, с цел да набави за „Евро Дринкс”АД облага превишил правата си по чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК, като прекратил производството по изп.д.№21374/2002 година на РД на АДВ-Варна без задължението да е погасено, от което настъпили значителни вредни последици в размер на 498728.68лв. – несъбрано публично вземане.

Първоинстанционният съд е провел съдебно следствие, в което по надлежен процесуален път е проверил събраните в досъдебната фаза доказателства и доказателствени средства, както и сам попълнил доказателствената съвкупност с гласни и писмени доказателства. По този начин ВОС е оформил надлежна доказателствена основа, позволила решаване на въпросите по деянието, авторството и съставомерността.

С оглед становището на въззивния прокурор за наличие на съществено процесуално нарушение, настоящият въззивен състав счита, че разрешаването на процесуалния въпрос следва да предхожда проверката за обоснованост и материална законосъобразност на атакуваната присъда.

Както вече бе посочено, основанието за възстановяване на досъдебната фаза прокурорът вижда в противоречие между фактическото и юридическото обвинение относно изпълнителното деяние на престъплението.

Прочитът на обстоятелствената част на обвинителния акт установява използван хронологичен подход за излагане на съставомерните факти във връзка с дейността на подсъдимия по образуване, движение и прекратяване на изпълнително дело №21374/2002 година срещу длъжника „Евро Дринкс”АД. Те са такива, обуславящи съставомерността на деянието и участието на подсъдимия, като точно са фиксирани времето, мястото и вредите. Прокурорът е изложил своя правен извод по квалификацията на престъплението, с което е удовлетворил изискването на чл.246 ал.2 от НПК за съдържание на обвинителния акт.

При тази процесуална ситуация ТР 2-2002-ОСНК не дава възможност да се констатира дефицит на обвинителния акт. Що се касае до правото на ефективна защита на другите страни в процеса /повод за формулировката се извежда от пледоарията на прокурора/, от техния обхват следва да се изключи публичното обвинение. ТР 2-2002-ОСНК е еднозначно – недопустимо е делото да се връща в досъдебната фаза за нарушения, свързани с процесуалната фигура на прокурора. Такива биха могли да се разискват ако са допуснати в съдебната фаза на процеса и нарушават принципа   за равенство на страните.

Формулирането на фактическото и юридическо обвинение не е затруднило и защитника. На вниманието на първоинстанционния съд е стояло възражение от адв.Г. /л.29 от НОХД/, касателно съдържанието на обвинителния акт. Прочитът му не сочи процесуални оплаквания в аспект на ограничено право на защита на подсъдимия, а на заявена доказателствена активност от страната за попълване на делото с относими доказателства,  изцяло в унисон със защитната функция по оборване на обвинението.

Доколкото в обхвата на въззивната проверка попада и правилността на процесуалната дейност на първоинстанционния съд, предхождала произнасянето на присъдата, изрично следва да се подчертае, че за съдията-докладчик не е било налично основанието на чл.249 ал.1 вр. чл.248 ал.2 т.3 от НПК.

Изложеното изключва основателността на искането на въззивния прокурор за отмяна на атакуваната присъда и връщане на делото в досъдебната му фаза, поради липсата на допуснато процесуално нарушение от категорията на съществените.

Доказателствената основа по делото, попълнена в съдебното следствие пред въззивната инстанция, очертава следната фактическа обстановка:

Подс.Н. изпълнявал длъжността „Младши публичен изпълнител” в РД на АДВ-Варна от 12.12.2002 година. Двукратно настъпила промяна в служебното правоотношение, като след 20.06.2008 година същият заемал длъжността „Главен публичен изпълнител” в РД на АДВ-Варна. Подсъдимият организирал и осъществявал производства по принудително събиране на публични вземани, съобразно разпоредбите на ДОПК.

От 2004 година подс.Н. извършвал действия по принудително събиране на публични вземания на „Леденика”АД по изп.д.№21374/2002 година. Фирмата на предприятието била променяна в течение на годините: през 2002 година - „Ийст Къмпани”АД, след 22.06.2004 година – „Леденика”АД, после „Леденика и ММ”АД,  след 14.12.2006 година – „Евро Дринкс”АД и след 18.03.2008 година отново „Ийст Къмпани”АД.

По изпълнителното дело били наложени обезпечителни мерки. Сред тях възбрана върху ресторант „Колибите” и предприятие за бутилиране на пиво, находящи се в гр.Видин.

Разпределението на постъпилите суми по изпълнителното дело се извършвало с разпореждания на подсъдимия, към които се прилагал и лихвен лист.

С разпореждане №21374/2002/032606/01.08.2008 година подс.Н. прекратил производството по изпълнителното дело поради погасяване на задължението от длъжника. На същата дата публичният изпълнител изготвил постановление за отмяна на обезпечителни мерки, наложени по изп.дело №21374/2002 година.

На 12.08.2008 година един от кредиторите – Митница-Варна възразила срещу прекратеното производство по принудително събиране на публични вземания от „Евро Дринкс”АД. Подсъдимият провел разговор с кредитора, уточнил постъпленията и преценил, че няма необходимост от неговото писмено произнасяне по въпроса.

За прекратеното производство по принудително събиране бил уведомен и другия взискател –ТД на НАП Варна. Разпореждането се получило в приходната агенция на 06.08.2008 година. Възражения срещу него не са постъпвали.

На 01.01.2010 година АДВ станала организационно единна с НАП. Действалият до тази дата информационен продукт „ДОК-АДВ” бил преустановен. НАП оперирали със системата „СУП” /Система за управление на приходите/.

С решение №611/21.062011 година по т.д.№2924/2011 година ВОС открил производство по несъстоятелност на „Ийст Къмпани”АД /правоприемник на „Евро Дринкс”АД/. НАП предявили вземане на държавата, което не се приело поради погасяването му – факт, отразен в разпореждане на подсъдимия от 01.08.2008 година по изп.д. №21374/2002 година. Това наложило предявяване на установителен иск от приходната агенция за сумата от 300 770.10лв. С решение по т.д.№3211/2011 година, ВОС приел за установено, че дължимата сума от „Ийст Къмпани”АД към фиска на държавата е в размер на 207226.85лв.

Във връзка с публичното задължение на „Ийст Къмпани”АД към НАП, била извършена вътрешно-ведомствена проверка на двете информационни системи – „СУП” и „ДОК-АДВ”. В първата фигурирало непогасено задължение на длъжника в размер на 300 770.10лв. Във втория информационен продукт не се съдържал подобен факт.

Проверката задълбочила обхвата си по отношение на действията на подсъдимия, касаещи изп.д.№21374/2002 година. На 18.12.2012 година св.св.Г., Симова и Николова – служители в ЦУ на НАП изготвили доклад, в който приели че подсъдимият неправомерно прекратил производството по изп.д.№21374/2002 година, защото към 01.08.2008 година „Евро Дринкс”АД  не било погасило задълженията си. Сред констатациите на доклада фигурира и такава, касаеща неправомерност на издаденото от подс.Н. постановление за отмяна на наложените обезпечителни мерки.

Свидетелите установили, че  в „ДОК-АДВ” били правени промени по изп.д.№ 21374/2002 г. с акаунта на двама потребители  ID-15, идентифициращ подсъдимия и ID-2, принадлежащ на друг служител в РД на АДВ-Варна - Ц.Д.. Д. извършила корекция в системата във връзка с погрешно въведен изпълнителен лист от 28.05.2008 г. Другите отбелязвания по изпълнителното дело били реализирани от подс.Н..

Според заключение на ССчЕ /т.4, л.12 и сл./, по изп.д.№21374/2002 година имало непогасени задължения в размер на 493 024.24 лв., формирани от лихви по следните титули :

1.

По

341/04.04.2002

лихви за ДОО

36000,00лв.

2.

По

660/10.06.2002

лихви за ДОО

16000,00лв.

3.

По

1453/19.12.2002

лихви за ДОО

21000,00лв.

4.

По

328/12.08.2003  

лихви за ДОО

90999,59лв.

5.

По

328/12.08.2003  

лихви за ЗОВ

4000,00лв.

6.

По

422/26.05.2004 

лихви за ДОО

292014,15лв.

7.

По

422/26.05.2004  

лихви за ЗОВ

30008,98лв.

8.

По

422/26.05.2004

лихви за ДЗПО

3001,52 лв.

 

В стадия на съдебното следствие, първоистанционният съд назначил допълнителна тройна ССчЕ, чието заключение  сочи, че към 01.08.2008 година по изп.д.№21374/2002 година ,,Евро Дринкс”АД не е погасило задълженията си в размер на 498 728.68лева, като няма отлика с установените изпълнителни титули от първоначалната ССчЕ.

Чрез заключението на назначената от настоящия състав СКЕ се установява още:

Системата „ДОК-АДВ” била разработена и ползвана за нуждите на АДВ до 2010 година Оперирането с нея се основавало на ръководство. Практически, тя отразявала управление на документооборота, като дейността на публичните изпълнители била автоматизирана. Системата обслужвала три основни процеса от дейността на АДВ: деловодство и входящ контрол; публичен изпълнител и ръководител; удостоверения по чл.157. Принципът на работа на „ДОК-АДВ” бил на база „клиент-сървър”. Достъпът до нея се осъществявал чрез уникално потребителско име и парола, а нивото му се определяло на базата на „административни роли”.  Въвеждането/промяната на данни в „ДОК-АДВ” не изисквало оторизация поради използването на посочените административни роли.

Системата „ДОК-АДВ” поддържала дневник на събитията, който съдържал: код на регионална дирекция; потребителско име; дата и час; конкретно действие. Дневникът на събитията се съхранявал в централизираната база данни на сървъра на ЦУ на НАП.

Вещото лице е изготвило технически дневник на направените отбелязвания в „ДОК-АДВ” по изп.д.№21374/2002г., за периода от 28.07.2008г. до 02.08.2008г. Той идентифицира единадесет събития, десет от които са извършени с потребителското име на подс.Н., в следната хронология:

-на 28.07.2008 година осем въвеждания /промени  по преписка, извършени в 10.08ч., 10.09 ч., 10.10ч., 1.11ч., , 10.12ч.

-на 29.07.2008 година две въвеждания/промени по преписка в 16.01ч..

         В експертизата е посочено, че на 25.07.2008 година с потребителски профил 15- Н.Н. са били направени 23 въвеждания/промени по изп.д.№21374/2002г.

Така описаната в мотивите към присъдата фактическа обстановка, допълнена от настоящата инстанция чрез заключението на СКЕ, е законосъобразно установена и се подкрепя от съвкупния анализ на всички събрани доказателства.

Подсъдимият Н. отрича да е нарушил служебните си задължения. Твърди, че през 2008 година плащанията от страна на „Евро Дринкс”АД по изпълнителното дело се ускорили. С оглед намаленото задължение осъществил контакт със счетоводителя на дружеството-длъжник, с покана за цялото погасяване на остатъка. Подсъдимият подчертава, че въпреки датата на издаване на постановлението за отмяна на обезпеченията – възбрани върху ресторант „Колибите” и предприятие за бутилиране на пиво в гр.Видин, същите са вдигнати много по-късно.

Варненският апелативен съд извърши на основание чл.13, чл.14, чл.18, чл.107 ал.3 и ал.5 от НПК проверка и анализ на всички релевантни доказателства, събрани в наказателното производство установявайки следното:

         Според настоящия състав анализът на доказателствената съвкупност следва да се развие на две плоскости – веднъж по линия на организацията на работа в АДВ чрез системата „ДОК-АДВ”, и втори път по установените действия на подсъдимия с отношение към разпределение на сумите по изп.д.№21374/02 година, прекратяване на принудителното изпълнение и отмяна на наложените обезпечения. Детайлизирането на процесите в агенцията ще направи възможно съпоставянето им с действията на подсъдимия, респективно ще обоснове подвеждането на фактическата установеност на деянието под състава на инкриминираното общо длъжностно престъпление по чл.282 от НК.

         Относно организацията на работа в АДВ и система „ДОК-АДВ”:

         Техническата характеристика на система „ДОК-АДВ” е установена посредством заключението на СКЕ. Вещото лице я определя като деловодна система за управление на документооборота, основавайки се на разписаните в Ръководство за системата на „ДОК-АДВ” правила и на генерираните в нея данни.

         Ръководството за системата е налично и по делото  - възпроизведено чрез запис на диск поради обема си и изпратено с писмо изх№46289/09.10.2014 година от директор на дирекция „Събиране” в ЦУ на НАП /т.5, л.30 от д.пр./. Според чл.2.2. от ръководството, системата осигурява:

-автоматизиране дейността на Публичните изпълнители, като се даде възможност за автоматично генериране на актове обективиращи действията на публичния изпълнител въз основа на съдържащи се в системата данни за длъжника и вземания към него;

-автоматизирано разпределяне на постъпилите суми по отделните взискатели и пера;

-невъзможност за формиране на повече от едно активно дела за даден длъжник;

-завеждане на данни за вземанията по всеки отделен изпълнителен титул и вид вземане;

-централна база от данни която да съдържа данни за всички длъжници на територията на страната и техните задължения;

-единни номенклатури.

Системата е спряна от експлоатация след вливане на АДВ в структурата на НАП през 2010 година.

В работния си обхват „ДОК-АДВ” обслужвала три основни процеса от работата на АДВ:

-деловодство и входящ контрол;

-публичен изпълнител и ръководител;

-удостоверения по чл.157.

Заключението на СКЕ сочи, че „ДОК-АДВ” работила в мрежа от компютри на принципа „Клиент-сървър”. Достъпването се осъществявало посредством уникално потребителско име и парола. Системата  функционирала на базата на административни роли, като за процеса „Публичен изпълнител” тези роли били две – роля „ръководител” и роля „публичен изпълнител”.

Заключението на СКЕ в обсъжданата част кореспондира с гласните доказателствени средства – показания на св.св.М. /л.35 от делото/, Г. /л.93 гръб и сл. от делото/ и Г. /л.95 от делото/.

Посочените по-горе доказателствени източници обосновават следните изводи:

В  деловодния модул на програмата делата се образували от деловодител, въвеждала се дължимата сума и датата, от която се събирала лихвата. Ръководителят маршрутизирал делото към конкретен публичен изпълнител, без да има възможност да прави промени по него. Публичният изпълнител извършвал действията по делото.

При постъпление на суми, публичният изпълнител ги въвеждал. Програмата имала собствен алгоритъм за разпределение, основан на действащата нормативна уредба.

Св.М. сочи, че дела можели да бъдат премаршрутизирани от ръководителя към друг публичен изпълнител, после делото да се върне без първоначалния изпълнител да знае за това.

Чрез показанията на свидетелката, заключението на СКЕ и т.4.6 от ръководството за работа със системата „ДОК-АДВ” се установява, че достъп до последната имат само потребители с потребителски идентификатор и парола. „ДОК-АДВ” не е разполагала  с други начини за идентификация на потребителите, нито за контрол над паролата /л.3 от СКЕ/.

Отбелязването на горния факт е нужно във връзка с показанията на св.св.Г. и Г.. Те установяват практика в РД на АДВ-Варна за предоставяне на паролите на публичните изпълнители на техни колеги за времето на отпуск. Това означава, че в някои случаи оторизацията в системата се извършвала с чужда самоличност, което прави непроследимо авторството на част от вписванията по изпълнителните дела. Последният извод намира потвърждение в следните писмени доказателства: служебна бележка /т.1, л.3/, становище /т.1, л.13/, справка №92-00-691/15.09.2014 година на изп.директор на НАП /т.5, л.17/, справка №92-00-691/16.09.2014 година от същото длъжностно лице /т.5, л.33/. Доколкото заключението на СКЕ също не установява наличието на някакъв контрол на оторизацията в системата, показанията на св.св.Г. и Г. би следвало да се приемат за достоверни.

Обсъждането на вариант, при който разпределението на постъпили суми в периода от 28.07.2008 година до 30.07.2008 година да е извършено от друг публичен изпълнител, а не от подсъдимия, не може да почива на доказателствата по делото.

Обосноваването на подобна хипотеза според показанията на св.св.Г. и Г. би била възможна в случай на отсъствие на подсъдимия от работа поради отпуск. Според справка №17036-3/10.05.2016 година от директор на ТД на НАП /л.35 от ВНОХД/, подсъдимият Н. ползвал платен годишен отпуск:

-от 29.04.2008г. до 10.05.2008г.;

-от 04.08.2008г. до 05.09.2008г.

Справката установява също, че през 2008 година той не е отсъствал поради временна нетрудоспособност.

Писменото доказателство обсъдено с обясненията на подсъдимия от стадия на съдебното следствие налага извод, че извършените разпределения на постъпили суми по изп.д.№21374/2002 година в инкриминирания период са реализирани от Н.Н..

Относно действията на подсъдимия по изп.д.№21374/02 година:

Изпълнително дело №21374/2002 година е било възложено на подсъдимия в длъжностното му качество на публичен изпълнител през м.март 2004 година /заключение СКЕ, приложение 2/. Същият е извършвал действия по събиране на публичните задължения на „Евро Дринкс”АД, включително налагал обезпечителни мерки, описвал имущество на длъжника.

В периода 28.07.2008г.- 02.08.2008г., подсъдимият Н. извършил десет действия по изпълнителното дело, като се идентифицирал в системата „ДОК-АДВ” с потребителския си профил /заключение на СКЕ/.

Чрез изготвения от вещото лице технически дневник на събитията по изпълнителното дело в горепосочения период се проследява извършеното разпределение на суми от подсъдимия. Към момента на последното действие – на 29.07.2008 година в 16.01ч. се установява задължение на „Евро Дринкс”АД в размер на 28139.11лв лихва.

На 01.08.2008 година системата „ДОК-АДВ” генерирала данни за пълно погасяване на публичните задължения от „Евро Дринкс”АД. На същата дата в 16.44ч се извършила корекция от друг служител на РД на АДВ, като записите в системата сочат „..последно състояние  към дата:22.05.2008г…” - главница 133.40лв., лихва - 0.00лв, нелихв.ч.0.00лв..

При внимателен анализ на техническия дневник /част от СКЕ/ и приложеното в досъдебното производство -  т.1, л.4 и следващите, извлечение от системата „ДОК-АДВ” категорично се установява, че подсъдимият е достъпвал до електронното досие на изпълнителното дело последно на 29.07.2008 година, като в записа фигурира задължението от лихви на „Евро Дринкс”АД. Не са събрани доказателства как това задължение  след приблизително ден и половина е било занулено и от кого, последното поради причина за липса на следа в системата и отсъствието на контрол върху оторизацията при достъп до нея /заключение на СКЕ/.

В този случай се поставя въпроса: на 01.08.2008 година знаел ли е подсъдимия Н. за наличието на задължение за лихви на „Евро Дринкс”АД? Според показанията на св.св.Г. и Г. /л.94 гръб и сл. от делото на ВОС/, натоварването на публичните изпълнители в инкриминирания период е било изключително високо. В сходна насока са обясненията на подсъдимия.

Заключението на СКЕ обаче представя една по-друга картина за действията на подсъдимия по изпълнителното дело. Видно от приложение №3 към СКЕ, на 25.07.2008 година Н. е обработил 23 титула по изпълнителното дело, на 28.07.2008 година – 8 и на 29.07.2008 година още 2.

Установените от вещото лице действия на Н. извън периода 28.07.2008 година – 02.08.2008 година имат своята процесуална логика в чл.152 ал.3 от НПК. При проведените изследвания по задачите на експертизата, вещото лице Н. е намерил тези нови материали, които имат значение по делото и са съответно легитимирани чрез заключението на СКЕ.

Възоснова на така установеното се налага извод, че в периода от 25.07.2008г. до 29.07.2008г. подсъдимият е въвел в системата общо тридесет обработвания на титули по изп.д.№21374/2002 година.

При съпоставка на електронното досие на изп.д.№21374/2002 година с хартиения му еквивалент, се установява следното:

Според приложените дневни извлечения  от сметки на РД АДВ-Варна, в периода 24.07.08г.-30.07.2008 година „Евро Дринкс”АД е внесъл по изпълнителното дело значителна сума пари, станала обект на разпределение от подс.Н.. На 30.07.2008 година по сметката на Агенцията дружеството-длъжник депозирало сумата от 46000лв. На 31.07.2008 година тази сума станала обект на разпределение с разпореждане №21374/2002/032601 /папка 6 от изп.д., л.8/, т.е. физически подсъдимият е работил с хартиения вариант на изпълнителното дело. Последното опровергава достоверността на обясненията на подс.Н. за предоверяване на системата „ДОК-АДВ” относно движението на документооборота по изпълнителното дело. Видно от приложените в досъдебното производство логови файлове на разпределенията в системата „ДОК-АДВ” и заключение на СКЕ, действия на подс.Н. на 30.07.2008 година и на 31.07.2008 година не са електронно отразени.

         В обобщение, доказателствата по делото еднозначно налагат извод, че подс.Н. добре е познавал материалите по изп.д.№21374, включително е знаел за непогасеното задължение за лихви на „Евро Дринкс”АД към 31.07.2008 година.

Безспорни са двата писмени акта от 01.08.2008 година – разпореждане за прекратяване на принудителното изпълнение по изпълнителното дело и постановление за отмяна на обезпечителните мерки.

Относно разпореждане №2137482002/032606/01.08.2008 година:

С това разпореждане на основание чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК производството по събиране на публични вземания от „Евро Дринкс”АД е прекратено, т.е. би следвало към тази дата задължението на дружеството да е погасено изцяло. Последното обстоятелство се опровергава по експертен път. Според заключението на допълнителната ССчЕ /л.65 и сл. от делото на ВОС/, към 01.08.2008 година няма напълно погасени задължения по изп.д.№21374/2002 година, защото „Евро Дринкс”АД дължи лихви по титули №№341/2002г, 660/2002г., 1453/2002г., 328/2003г., 422/2004г., 328/2003г. – ДОО; №№328/03г., 422/2004г. – ЗОВ; №422/2004г.-ДЗПО, общо в размер на 498728.68лв.

         Заключението на допълнителната експертиза ясно дефинира характеристиката на несъбраните вземания за лихви. При съпоставка с издадените разпореждания от подсъдимия /изп.дело - т.6, л.19 и др./ следва, че разпределението на сумите за лихви в обхвата на горните изпълнителни титули се е извършвало по сметка на ТД на НАП-Варна.

          Подсъдимият Н. имал задължение да връчи разпореждане №2137482002/032606/01.08.2008 година на длъжника и взискателите. Едва след неговото влизане в сила, според чл.225 ал.2 от ДОПК дължал служебно вдигане на обезпеченията. В сходна насока са и вътрешно-ведомствените регламенти – Методология на АДВ по принудително изпълнение /т.7, л.52 от д.пр./ и чл.17 от Инструкция №6 от 31.08.2006 година за осъществяване на взаимодействие между АДВ и НАП /т.4, л.88 и сл. от д.пр./.

         Чрез оригинал на обратна разписка /папка 6 от изп.дело, л.1/ се установява факта на връчване на разпореждането на ТД на НАП-Варна. Срокът за обжалване на разпореждането за взискателя е изтекъл на 13.08.2008 година, като възражения срещу законосъобразността му не са постъпили.

На 14.08.2008 година в РД на АДВ-Варна постъпило възражение срещу разпореждане от 01.08.2008 година от Митница-Варна /папка 6 от изп.д., л.144/. Неговата основателност била разрешена в телефонен разговор, без издаването на нарочен акт /обяснения на подсъдимия в първоинстанционното следствие/. Доколкото заключението на допълнителната ССчЕ не констатира непогасени задължения на „Евро Дринкс”АД към Митница-Варна, то обясненията на подсъдимия по този факт следва да се приемат за достоверни.

На 01.08.2008 година Н.Н. издал постановление №21374/2002/032603, с което отменил наложени обезпечения – възбрани върху два недвижими имота в гр.Видин – ресторант „Колибите” и предприятие за бутилиране на пиво. Постановлението е било изпратено от подсъдимия до РД на АДВ-Видин на 08.09.2008 година, т.е. значително след изтичане за ТД на НАП-Варна на срока за обжалване на разпореждането за прекратяване на принудителното изпълнение срещу „Евро Дринкс”АД  /папка 6, л.142/.

Съобразно писмо изх.№403/16.05.2016 година на съдия по вписвания в СлВ-Видин /ВНОХД, л.43/, постановлението на подсъдимия от 01.08.2008 година постъпило в Служба по вписвания – Видин на 10.09.2008 година, а възбраните били заличени на 11.09.2008 година /справка л.89 от делото на ВОС/.

До тази дата:

-на 08.05.2008 година „Евро Дринкс”АД депозирало молба по изпълнителното дело за разрешение за продажба на двата недвижими имота /папка 6, л.173/;

-на 26.05.2008 година подс.Н. издал служебна бележка, като разрешение за извършване на сделката с основание чл.264 ал.4 от ДОПК /папка 6, л.169/;

-на 11.08.2008 година двата имота били продадени от „Евро Дринкс”АД /л.89 от делото на ВОС/.

Направеният до тук собствен доказателствен анализ от настоящата инстанция позволява солидаризиране с изводите по фактическата установеност на деянието, мотивирани от първоинстанционния съд.

Отнесени към състава на престъплението по чл.282 от НК, доказателствените констатации обосноват следните правни изводи:

Подс.Н. е годен субект на престъплението по чл.282 от НК поради наличие на длъжностно качество по чл.93 ал.1 б.а от НК.

Обхватът на относимите служебни задължения е изяснен доказателствено с чл.5 т.т.1, 2 и 12 от длъжностна характеристика /т.2, л.54 от д.пр./.

Издаденото от подсъдимия  в качеството му на публичен изпълнител разпореждане от 01.08.2008 година е в нарушение на чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК, защото задълженията на „Евро Дринкс”АД към тази дата не са били погасени. С това той е осъществил едно от изпълнителните деяния на чл.282 ал.1 от НК, като е нарушил служебните си задължения. Във връзка с обективната съставомерност на обвинението по отношение на Н.Н. е нужно да се отбележи следното:

С П 2-1980-ПлВС са изяснени съдържателните критерии на изпълнителните деяния в състава на чл.282 ал.1 от НК. Обосноваването на превишаване на власт или права почива на факти, доказващи действия на длъжностното лице извън обхвата на неговата компетентност. Такива доказателства по делото не са събрани, т.е. деянието на Н. се явява обективно несъствамерно.

В стадия на съдебното следствие пред първата инстанция при еднозначно установени фактически положения /същите,  като отразените в обвинителния акт/, първоинстанционният прокурор е пропуснал възможността да измени обвинението. Дори обаче да бе сторил това, наказателната отговорност на подсъдимия не би могла да се ангажира.

Поддържаното с обвинителния акт нарушение на чл.225 ал.1 т.1 от ДОПК не може да обоснове съставомерност на деянието на подсъдимия Н. нито по основния, нито по квалифицирания състав на престъплението по служба.

При сходна фактология с процесната  ВКС в свое Р 50-2011-1 н.о. е приел: „…За да прерасне процесуалното нарушение в новото качествено състояние на извършено престъпление, законодателят е въвел допълнителен признак с изискването нарушението на служебните задължения да е извършено за реализиране на специална цел, която се изразява в набавяне на облага за себе си или за другиго или да причини другиго вреда…”.

С оглед доказателствената основа, формирането на извод за наличие на специална цел в действията на подсъдимия по набавяне на имотна облага за длъжника „Евро Дринкс”АД не е възможно. Недопустимо е презюмирането, че щом един орган по приложение на закона го е приложил неправилно, непременно е целял да облагодетелства или да увреди друго лице /Р 384-2010-3 н.о./.

По делото не са налични индиции за някакви отношения между Н. и представители на дружеството-длъжник. Вярно е, че  задълбочено разследване в тази насока не е било извършено, но в случая не може да се говори за доказателствена празнота, т.к. събраните и анализирани по-горе писмени доказателства сами по себе си изключват наличие на користна цел в деянието на подсъдимия. Доколкото първоинстанционният съд е достигнал до аналогични изводи при обективен анализ на доказателствата и доказателствените средства, доводите за недоказана специалната цел се споделят.

Отделно внимание в мотивите към присъдата е отделено на вредните последици от деянието на подсъдимия. Настоящият въззивен състав не споделя изводите за неяснота на техните стойностни параметри. В тази насока заключенията на двете ССчЕ са еднозначни – безпротиворечиво са установени изпълнителните титули и факта на непогасено задължение за лихви на „Евро Дринкс”АД, т.е. налице е вреда. Тя обаче не е в причинно-следствена връзка с очертаната деятелност на подсъдимия според фактическото обвинение и посоченото време на извършване на престъплението.

Доколкото при служебната проверка въззивният съд не установи основания за отмяна на първоинстанционната присъда и във връзка с изложените съображения, на основание чл.338 от НПК настоящият състав

 

Р  Е  Ш  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда №109/25.11.2015 година по НОХД №948/2015 година на Окръжен съд - Варна.

Решението подлежи на обжалване и протест в 15 дневен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: