Р   Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

                 Номер     54/10.04.2019година              Град  Варна

 

                         В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                                 наказателно отделение                            

На  осми април                                       две хиляди и деветнадесета година                                                

В  открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

ЧЛЕНОВЕ:  РОСИЦА ТОНЧЕВА

                                        ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар:Соня Дичева

Прокурор:Иван Тодоров

 като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиева

ВЧНД                             номер 91                по описа за 2019   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Делото е образувано по жалба на Мариана Славчева-Председател на Пробационния съвет гр.Шумен срещу протоколно определение №43 от 08.02.2019г. по ЧНД №25/2019г. по описа на Окръжен съд гр.Шумен, постановено по реда на чл.452 от НПК, с което е заменено наложеното на К.Р.А. наказание „пробация“ с  „лишаване от свобода“ за срок от пет дни, което да бъде търпяно  при първоначален „строг“ режим.

С жалбата се сочи допуснато нарушение на материалния закон и се предлага акта на съда да бъде изменен, като се увеличи срокът на определеното наказание „лишаване от свобода“ на 46 дни.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от представителя на Пробационния съвет.

Представителят на Апелативна прокуратура счита жалбата за основателна и предлага да бъде уважена изцяло.

Ответната по жалбата страна счита, че определението е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

След като се запозна с материалите по делото, съдът установи следното:

Предложението по чл.451 от НПК е било във връзка с неизпълнение на наказание, наложено с Определение № 80/04.05.2017 г. по НОХД № 977/2017 г. по описа на ШРС. Със същото е одобрено споразумение, с което К.А. се е признал за виновен, че на 11.03.2017 г. в гр. Шумен, с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил и поддържал заблуждение у С.П.Н., като го уверявал, че ще му продаде телевизор, въпреки че нямал такъв и с това причинил на Начев имотна вреда в размер на 80 лв., като случаят е маловажен - престъпление по чл. 209, ал. 3 от НК във вр. с чл. 209, ал. 1 от НК, за което, на основание чл. 209, ал.3 от НК във вр. с чл. 209, ал.1 от НК, във вр. с чл. 57, ал.1 от НК, във вр. с чл. 54, ал.1 от НК и на основание чл. 42а, ал. 2, т. 1, 2 и 6 от НК, му е наложено наказание „пробация“ със следните пробационни мерки: „Задължителна регистрация по настоящ адрес“ за срок от 10 месеца с периодичност 2 пъти седмично; „Задължителни периодични срещи с пробационен служител“ за срок от 10 месеца и „Безвъзмезден труд в полза на обществото“ 100 часа годишно за срок от 1 година. Определението е влязло в сила на 04.05.2017 г.

Изпълнението на пробационните мерки е започнало на 15.05.2017г., като същите са осъществявани в РС „ИН“ – Шумен на ул. „Дунав“ № 2. Наказанието е било преустановявано за периодите от 19.07.2017 г. до 26.10.2017г., поради постановено наказание „лишаване от свобода“ по НОХД № 1564/2017 г. на ШРС и от 10.01.2018г. до 10.06.2018 г., поради постановено наказание „лишаване от свобода“ по НОХД № 390/2018 г. по описа на ШРС.

По отношение изпълнението на наказанието съдът установи следното:

По мярката „задължителна регистрация по настоящ адрес“. Същата е била организирана в РС „ИН“ – Шумен. Въпреки допуснатите нарушения и пропуски от страна на А., същият  е изтърпял изцяло тази пробационна мярка. Видно от снетите обяснения на осъденото лице, същият не е посочи уважителни причини за неявяването си за регистрация.

 По отношение на изпълнение на мярката „задължителни срещи с пробационен служител“, същата е била организирана в РС „ИН“ – Шумен. Изготвен е бил график с датите за задължителни срещи с пробационен служител, съгласуван с осъдения, като екземпляр му е бил връчен  лично. Въпреки това и по отношение изпълнението на тази мярка е имало допуснати пропуски. За същите са му наложени две наказания, на основание чл. 227, ал. 1, т. 1 от ЗИНЗС, със Заповед № 1-4/17/04.12.2017 г. и със Заповед № 9/29.10.2018 г.Въпреки пропуските, мярката е била изпълнена изцяло.

Във връзка с изпълнението на пробационната мярка „безвъзмезден труд в полза на обществото“ в размер на 100 часа за 1 година, по желание на лицето, първоначално като обект за изпълнение на безвъзмездния труд бил определен РС „ИН“ – Шумен. Положеният  от осъдения безвъзмезден труд е в размер на 4 часа: на 21.05.2017 г. – 3 часа и на 04.06.2017 г.  – 1 час. Отново по желание на лицето, полагането на безвъзмездния труд е бил организиран в Гробищен парк към Обреден дом – Шумен. Във връзка с това, на 01.11.2017 г. е било сключено Споразумение с Обреден дом – Шумен и била издадена Заповед № БТ 5-4/17 от 31.10.2017 г., на основание чл. 220 и чл. 221 от ЗИНЗС и чл. 254, ал. 1 от ППЗИНЗС. От 01.11.2017 г. до 17.09.2018г. А. няма положен нито един час безвъзмезден труд към Обреден дом – Шумен. На 17.09.2018г., при провеждане на задължителна среща с пробационен служител, осъденото лице за пореден път е пожелал да бъде сменен обектът на изпълнение на наложената му мярка „безвъзмезден труд“, която да изпълнява към Районно мюфтийство гр. Шумен. За целта е сключено Споразумение с Районно мюфтийство – Шумен, като за периода от 18.09.2018 г. до 15.01.2019 г. лицето положило 4 часа безвъзмезден труд – на 19.11.2018 г. За изпълнението на мярката „безвъзмезден труд в полза на обществото, са били изготвени предварително месечни графици по дати и часове за работа, в съответствие с чл. 255, ал. 1 и ал. 3 от ППЗИНЗС, като осъденото лице е избирал сам дните и продължителността на работа и графиците са били съгласувани с него. По делото се установява, че са били проведени и разговори по време на срещите, за последствията от неизпълнението на наложения му безвъзмезден труд, но въпреки това лицето не изпълнило нито един от изготвените съвместно с него графици. Лицето не е представило и доказателства в РС „ИН“ – Шумен за наличието на основателна причина за неизпълнението на мярката. При започване изпълнение на наказанието на 15.05.2017г., с Протокол за права и задължения подписан от лицето, в съответствие с чл. 208,ал.3 от ЗИНЗС, той е бил запознат с правата и задълженията си и с последиците от неизпълнението на наложеното му наказание, съгласно разпоредбите на чл. 43а от НК. След освобождаването му от Затвора – Ловеч и при явяването му за продължаване на изпълнение на остатъка от наложеното наказание, са били изготвени и нови протоколи за права и задължения – на 31.10.2017 г. и на 11.06.2018г., като лицето отново е било запознато с правата и задълженията си и от трите протокола на същия са му връчени екземпляри.

 Определеният срок от 1 година за полагане на безвъзмезден труд от 100 часа годишно е с най-голяма продължителност от наложените пробационни мерки. Същият изтича на 24.01.2019г., като при доброволно и точно изпълнение от страна на осъденото лице, цялото наказание „пробация“ би било изтърпяно  на 24.01.2019 г.

Съобразно така изяснените факти е видно, че липсват основателни причини, препятстващи изпълнението на наложените пробационни мерки. Обратно, цялостното поведение на осъдения може да се определи само като съзнателно и последователно насочено за отклонение и избягване от репресивните последици на влезлия в сила съдебен акт, поради което взетото в първата инстанция решение за замяна е законосъобразно и то не се оспорва с въззивната жалба.

Единственият спорен момент е по отношение определяне на размера на заместващото наказание "лишаване от свобода".

Въззивната инстанция намира, че липсват мотиви на съда дали да замени цялото наказание "пробация", или само на част от него, каквито правомощия му дава разпоредбата на чл.43а,т.2 от НК.

От момента на приемане от пробационния съвет на внесеното предложение за замяна, изпълнението на пробационните мерки се счита за преустановено. Към този момент се изчислява и неизтърпяната част от наказанието "пробация". Най-дългия срок на третата мярка, съгласно чл.231,ал.1 от ЗИНСЗ определя и цялостното приключване изпълнението на наказанието пробация.

Безспорно е в практиката, че наказанието пробация е единно наказание, независимо от определените мерки и тяхната продължителност. Законът дава свобода на съда да прецени дали да замени цялото наказание или част от него. При преценката си, съдът се ръководи именно от неизтърпения остатък към датата на внасяне на предложението на Пробационния съвет. При дадените указания в Решение №191/22.11.2016г. по н.д.№660/2016г. на трето н.о. на ВКС, на замяна подлежи срокът на наказанието пробация. Когато за отделните мерки сроковете са различни, за основа се взема най-дългия от тях, тъй като изпълнението на наказанието "пробация" приключва след изтичане на пробационната мярка с най-дълъг срок-чл.231,ал.1 от ЗИНЗС. Това правило важи и по отношение на пробационната мярка "безвъзмезден труд в полза на обществото". Независимо, че същият е определен и се изпълнява в дни, меродавен за замяната е определения от съда срок, в който следва да се изпълни, или в конкретния случай, това е една година. Последната се заменя по реда на чл.43а,т.2 от НК, като заместващото наказание "лишаване от свобода" следва да бъде определено на шест месеца.

Видно от изложените по-горе данни за изпълнението на наложените мерки, осъденото лице се е отклонявало от изпълнението на наказанието пробация по отношение на всички определени мерки. И ако първите две задължителни мерки, въпреки наложените наказания, са изпълнени в пълен обем, то при третата най-тежка мярка "безвъзмезден труд в полза на обществото" неизпълнението е почти пълно. Това налага обмисляне на въпроса дали целият срок на неизпълнение на наказанието пробация следва да се замени, или само част от него. Според настоящият въззивен състав, неизпълнението на едната пробационна мярка и то най-тежката, следва да се приравни на неизпълнение на цялото наложено наказание "пробация" в размера на неизпълнената мярка. В противен случай, осъдените лица биха били толерирани да изпълняват само по-леките мерки, или мерките с по-кратък срок, като се съкрати срокът на изпълнение на по-тежките мерки.  

Тъй като производството пред настоящата инстанция е образувано по жалба на вносителя на предложението-Председателя на пробационния съвет, няма пречка положението на осъдения да бъде влошено с определяне на по-високото заместващо наказание "лишаване от свобода", но само до поискания от същия размер- 46 дни. В този смисъл е и  Решение № 325 от 29.06.2010 г. на ВКС по н. д. № 288/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Вероника Имова: "Като е овластил органа по изпълнение на наказанието пробация да иска заменянето й с по-тежко по вид наказание, законът е приравнил правомощията на председателя на пробационния съвет с тези на прокурора да иска утежняване на положението на осъдения, поради което на тези две страни, по силата на закона, е дадено правомощието да неутрализират с искането си правилото "reformation in peus" (за невлошаване положението на осъдения)."

Решаващия съд е приел, че крайния срок,определен за изпълнение на наказанието пробация /мярката с най-продължителен срок/, изтича на 24.01.2019г. и той преклудира правото на държава да изпълни наказанието. Този извод на съда е незаконосъобразен.

Разпоредбата на чл.222,ал.1 от ЗИНСЗ действително регламентира, че ако след изтичане на календарния срок за полагане на безвъзмезден труд определен брой часове не са отработени, задължението на осъдения за отработването им се погасява. Тази разпоредба цели да дисциплинира държавните органи да организират своевременно изпълнение, като при тяхно бездействие и изтичане на календарния срок, задължението за изпълнение се погасява. Конкретният случай не е такъв. Видно от събраните по делото доказателства, обсъдени по-горе, Пробационната служба е изпълнила своите задължения, като е предоставила няколкократно възможност на осъденото лице да изпълни най-тежката пробационна мярка- безвъзмезден труд в полза на обществото. Единствено и само по причини на осъдения, тази мярка не е била изпълнена. От друга страна, предложението на Пробационния съвет за замяна на наказанието пробация е внесено ПРЕДИ ИЗТИЧАНЕ на срока по чл.222 от ЗИНСЗ. Ето защо, към този момент не е погасено правото на държавата да изпълни наказанието, респ. да иска  неговата замяна. Изтичането на календарния срок на най-тежката мярка не обвързва съда да замени единствено "оставащата част" от девет дни, а целият срок на неизпълнение от ЕДНА ГОДИНА. В противен случай ще бъдем изправени пред ситуация, в която осъдения ще черпи права от собственото си неправомерно поведение, като изпълнява по-леките мерки, респ. не изпълнява най-тежката. В посочения смисъл е и Решение №6 от 30.01.2019г. на ВКС по н.д.№963/2018г. на първо н.о.

Аргумент за тези разсъждения могат да се извлекат и от ТР №3 от 01.12.2017г. на ВКС по т.д. №3/2017г. на ОСНК.

Правилно е определен от решаващия съд режима на изпълнение на наказанието, който съгласно Чл.57,ал.1,т.2,б.“б“ от ЗИНЗС следва да бъде "строг".

Водим от горното, настоящият състав на Апелативен съд Варна приема, че "пробацията" следва да бъде заменена с "лишаване от свобода" в размер на 46 дни, в който смисъл и следва да се измени постановеният в първата инстанция съдебен акт, поради което

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ИЗМЕНЯ определение №43 от 08.02.2019г. по ЧНД №25/2019г. по описа на Окръжен съд гр.Шумен, постановено по реда на чл.452 от НПК, с което е заменено наложеното на К.Р.А. наказание „пробация“ с  „лишаване от свобода“ за срок от пет дни,като УВЕЛИЧАВА определеното по реда на чл.43а, т.2 от НК  наказание "лишаване от свобода" от пет дни на ЧЕТИРИДЕСЕТ И ШЕСТ ДНИ.

Потвърждава определението в останалата му част.

Определението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                 ЧЛЕНОВЕ :1.

 

 

 

                                      2.