Р Е Ш Е Н И Е

 

123

 

гр.Варна, 18 май 2017 год.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 21 април две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

при участието на прокурора СТЕФКА ЯКИМОВА и секретаря СОНЯ ДИЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 93 по описа на ВАпС за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Настоящото съдебно производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по въззивна жалба от адв.С.Б. от ШАК - защитник на въззивника О.Н.Е., ЕГН ********** против присъда № 4, постановена на 18.01.2017 г. по НОХД № 574/16 г. по описа на ОC – гр. Шумен.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по смисъла на чл. 116, ал.1, т.6, пр.4 от НК, за това, че на 14.11.2015 г. в с. Сини вир, обл. Шумен, умишлено умъртвил Ю.С. Ахмед, ЕГН ********** от с. Сини вир, с особена жестокост. По реда на чл. 58а aл. 1 от НК му е наложил наказание „Лишаване от свобода” за срок от 11 /единадесет/ години и 4 /четири/ месеца, при първоначален строг режим на изтърпяване, в затворническо заведение от закрит тип. С присъдата първоинстанционният съд е зачел по реда на чл.59, ал.1 от НК времето, през което въззивникът е бил задържан под стража; възложил сторените по делото разноски за заплащане от въззивника Е.; произнесъл се е и относно съдбата на веществените доказателства.

В жалбата се навеждат доводи за необоснованост на изводите на първата инстанция, която въпреки проведеното „съкратено съдебно следствие”, не била спазила закона, не е съобразила доказателствата по делото и е наложила несправедливо наказание на подс.Е.. Според защитата по делото било установено, че между пострадалия и подсъдимия не е имал какъвто и да е конфликт, а причината да се стигне до инцидента и смъртта на Ахмед, било предприето от последния нападение. Според защитата подс.Е. се е отбранявал и отблъсквайки нападението на Ахмед е причинил неговата смърт. Твърди се, че подс.Е. бил и в силно раздразнено състояние. По делото липсвали и доказателства, че нанасяйки ударите подс.Е. е искал да умъртви пострадалия. В крайна сметка се извежда искане за преквалификация на деянието, извършено от подс.Е. в такова по чл.119 или по чл.118 или по чл.124 от НК; иска се намаляване на наложеното наказание.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си поддържа жалбата на изложените в нея основания.

Представителят на въззивната прокуратура намира жалбата за неоснователна, моли настоящата инстанция да потвърди първоинстанционната присъда като правилна, законосъобразна и добре мотивирана. На първо място прокурорът изтъква, че авторството на деянието е доказано, а правната квалификация е правилна, за което са изложени убедителни мотиви. Според прокуратурата претенцията за преквалификация на деянието не намира опора, нито в доказателствата по делото, нито в правото. Първата инстанция правилно е отчела смекчаващите отговорността на въззивника обстоятелства при индивидуализацията на наложеното наказание, което представителят на публичното обвинение намира за съответно както на личността на дееца, така и на стореното от него.

Повереникът на частния обвинител също изразява становище за неоснователност на жалбата на подс.Е. – намира за неприложим института на неизбежната отбрана, а наложеното наказание за справедливо.

В последната си дума въззивникът Е. изразява съжаление за стореното и моли за по-ниско наказание.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК намира за установено следното:

Предмет на въззивна проверка е присъда № 4, постановена на 18.01.2017 г. по НОХД № 574/16 г. по описа на ОC – гр. Шумен, с която първоинстанционният съд е признал въззивника О.Н.Е., ЕГН ********** за виновен в това, че на 14.11.2015 г. в с. Сини вир обл. Шумен, умишлено умъртвил Ю.С. Ахмед, ЕГН ********** от с. Сини вир, с особена жестокост, поради което и на осн. чл. 116 ал. 1 т. 6 предл. IV във вр. с чл. 115 и чл. 58а aл. 1 от НК му е наложил наказание „Лишаване от свобода” за срок от 11 /единадесет/ години и 4 /четири/ месеца лишаване от свобода, при първоначален строг режим на изтърпяване, в затворническо заведение от закрит тип. С присъдата първоинстанционният съд е зачел по реда на чл.59, ал.1 от НК времето, през което въззивникът е бил задържан под стража; възложил сторените по делото разноски за заплащане от въззивника Е.; произнесъл се е и относно съдбата на веществените доказателства.

Въззивната жалба е процесуално допустима, подадена e в срока за обжалване и от надлежна страна, като разгледана по същество се преценява като неоснователна по следните аргументи:

Въз основа на събраните в хода на първоинстанционното съдебно следствие, проводено по реда на чл.371, т.2 от НПК, доказателства настоящата въззивна инстанция приема за безспорно установена следната фактическа обстановка:

О.Н.Е. ***. Работел като селски овчар.

Възз. Е. в миналото съжителствал със св. Веска Гошева Бонева, с която имали и деца. От 6 години преустановили съвместното си съжителство. Св. Бонева живеела в къща, намиращата се на ул. Есе в близост до дома на подсъдимия, където се грижела за внучето си - дете на неин и на подсъдимия син. Причина за раздялата на Бонева и подсъдимия била непрекъснатата употреба на алкохол от подсъдимия. Също в миналото св. Бонева имала връзка с пострадалия Ю.С. Ахмед с прякор с „Търъша”. Последния също живеел в с. Сини вир, но в противоположна посока спрямо дома на подсъдимия. Преди да заживее в къщата на ул. Есе, св. Бонева работила известно време в Р. Чехия, но се върнала поради трудова злополука. След завръщането си, св. Бонева била посещавана от пострадалия Ю. Ахмед, който зачестил посещенията си. Пострадалият злоупотребявал с алкохол и посещавал Бонева винаги когато се напиел. Тези посещения не се харесвали на подсъдимия.

Няколко дни преди 14.11.2015 г. в магазин в селото възз. Е. заявил пред св. Неджати Ибрям, че щял да убие пострадалия Ю. Ахмед, когато и да е и нямало да го остави жив, тъй като от 30 години му „имал зъб”.

На 13.11.2015 г. пострадалия Ахмед посетил дома на Бонева като бил пиян. Преспал в дома на Бонева и си заминал сутринта на следващия ден - 14.11.2015 г.

На 14.11.2015 г. кмета на с. Сини вир поканил хората от селото на банкет по повод изборната му поведа. Банкета бил организиран привечер и се провел в сватбената зала на кметството. На банкета присъствали и възз. Е. и пострадалия Ахмед, но нямали контакт един с друг.

Около 20 ч. възз. Е. си тръгнал от банкета, като бутал и велосипеда си. С него си тръгнал и св. Юмер Алиибрям Юсуф. Двамата вървели заедно. Малко след тях от банкета си тръгнал и пострадалия Ахмед. Когато възз. Е. и св. Юсуф стигнали кръстовището на ул. Шейново с ул. Христо Ботев, те били настигнати от пострадалия Ахмед. Като го видял, възз. Е. се спрял, обърнал се към пострадалия Ахмед и го попитал какво иска, но не получил отговор. Тогава подсъдимият оставил велосипеда на св. Юсуф. В този момент пострадалия посегнал да удари подсъдимия с държана от него пластмасова бутилка от 1.5 литра, пълна с течност, но не успял. Тогава подсъдимия ударил с юмруците на двете си ръце няколко пъти пострадалия по главата, но последният не се отказал и отново тръгнал към подсъдимия. Виждайки действията на подсъдимия и пострадалия, св. Юсуф се уплашил и си тръгнал, бутайки велосипеда на подсъдимия.

Възз. Е. виждайки срещу себе си пострадалия, се опрял с гръб на тухлена ограда на една от къщите на улицата. Започнал да взема тухли от оградата и с тях започнал да нанася удари на пострадалия в областта на главата. Удрял го с тухли, докато пострадалия паднал на земята. Тогава подсъдимия взел тежък камък намиращ се на улицата в близост до мястото където се разигравали горните събития и го стоварил със сила върху лежащия на земята по гръб пострадал. Удара с камъка попаднал в областта на гърдите на пострадалия. След това подсъдимия тръгнал към домът си, но се върнал да види дали пострадалия е станал. След това подсъдимия отишъл в домът на зет си - св. Колю Колев и му казал какво се е случило между него и пострадалия Ахмед, като поискал да се обадят в полицията и да остане в дома на зет си, докато дойде полицията да го прибере.

През това време пострадалия Ахмед бил откаран с линейка в ЦСМП Шумен, но въпреки оказаната му медицинска помощ, той починал от нанесените му от подсъдимия травми.

От заключението на СМЕ за оглед и аутопсия на труп № 103/2015 г. се установява, че:

I.                    По трупа на Ю.С. Ахмед са установени - 1. една разкъсноконтузна рана в окосмената част на главата слепоочнотеменно в ляво - с дълбочина до подкожието; 2. две разкъсноконтузни рани в дясната задушно-тилна област на главата; 3. една разкъсноконтузна рана на челото- над лявата вежда. Счупване на ръба на лявата очница; 4. една разкъсноконтузна рана с неправилна Lобразна форма в областта на междувеждието. Счупване на челната кост в ляво с импресия /хлътване/ на четириъгълен костен фрагмент към черепната кухина; 5. кръвонасядания на меките черепни обвивки в лявата челна област на главата /под описаната рана над веждата/ и в тилната област - срединно и в дясно; 6. счупване на черепната основа в областта на предната черепна ямка, със счупване на челния синус; 7. необилен субарахноидален кръвоизлив в областта на черепната основа - най добре изразен челно; 8. контузионни огнища в челните мозъчни дялове - повече към основата на черепа; 9. хемоцефалия /кръв в мозъчните стомахчета/; 10. едно кожно охлузване в областта на носния корен; 11. петнисто охлузване по гърба и на лявото крило на носа; 12. цепковидна вертикално разположена разкъсноконтузна рана в областта на лявата ноздра; 13. фрактура на носните кости; 14. кръвонасядане и отток на горните и долните клепачи на двете очи и на двете подочия по изразено в ляво; 15. една разкъсноконтузна рана на долната устна - срединно и в дясно; 16. една разкъсноконтузна рана на долната устна в ляво; 17. подлигавично кръвонасядане на горната и долната устни; 18. петнисто охлузване и отток в областта на брадичката срединно и в ляво; 19. счупване на лявата скулна кост на две места - тяло и дъга; 20. счупване на дясната скулна кост във вътрешния и край; 21. счупване на долната челюст; 22. счупване на лявото рогче на подезичната кост; 23. кожно охлузване в дясната подключична област; 24. две успоредни кожни охлузвания в областта на гърба срединно и забелване на епидермиса отвън на вътре; 25. счупвания на пет леви ребра по две анатомични линии - трето и четвърто до гръдната кост, осмо, девето и десето - по предна мишична линия; 26. счупвания на седем десни ребра - трето и четвърто по мишичната линия, осмо и девето по линията на гръдното зърно, шесто до десето включително мишична линия с разместване на фрагментите; 27. контузия на десния бял дроб; 28. десностранен пневмоторакс; 29. контузии на крайниците - охлузване и кръвонасядане по кожата по предно горната страна на ляво рамо, множество сливащи се кръгловати кръвонасядания по вътрешната страна на двете мишници средна - горна трета, девет кръвонасядания на ограничена площ по задната и външна страна на десния лакът и около него, плитко охлузване на кожата по задната страна на лакета със забелване на епидермиса от долу на горе, кръвонасядане на дясната длан в основата на втори, трети, четвърти и пети пръст, както и на възглавничката на петия пръст, кръвонасядане на трети, четвърти и пети пръст на дясната ръка, охлузване и кръвонасядане на кожата по задната страна на лявата предмишница, кръвонасядане на ограничена площ по външната страна на предмишницата в долната и трета, три петнисти кожни охлузвания на дясната подбедрица - под капачката на коляното със забелване на епидермис от вътре навън.

II.                 Наличие на алкохол в кръвта - 2.27 промила и в урината - 2 28 промила.

III.                Непосредствената причина за смъртта на Ю.С. Ахмед е тежката черепномозъчна травма.

IV.                Между установените травматични увреждания и настъпилата смърт е налице пряка причинна връзка.

V.                    В областта на главата са нанесени не по малко от 9 удара, а в областта на гръдния кош - не по малко от два удара.

VI.               Всички травматични увреждания са причинени прижизнено.

VII.             Установените травматични увреждания са разположени в различни анатомични оси и плоскости и не могат да бъдат получени при еднократно падане върху плоскост. Разгледани в тяхната съвкупност травмите по тялото на Ю. Ахмед не могат да се дължат на самонараняване, тъй като са твърде тежки и разпръснати в различни анатомични области на тялото.

VIII.           Най - тежък и пряко свързан със смъртта е ударът/ударите в лявата челна област на главата, където освен причинена разкъсноконтузна рана /с неправилна”Ь” образна форма/ и причинено счупване на челната кост в ляво, хлътване на четириъгълен костен фрагмент към черепната кухина, счупване на черепната основа на предната черепна ямка, на челния синус, както и увреждане на мозъка и обвивките му. Останалите удари в областта на гръдния кош също биха могли да доведат до смърт, но при тези увреждания, темповете на настъпване на смъртта обикновено са по бавни.

IX.               Разглеждана самостоятелно получената гръдна травма и при оказване на своевременна специализирана и висококвалифицирана помощ, пострадалият би имал шансове за оцеляване. По отношение тежестта на черепномозъчната травма /счупване на свода и основаната на черепа с контузия на мозъка/, както и на множество кости на лицевия череп, смъртта е била неизбежна.

От заключението на химическа експертиза № 214/ 2015 г. се установява, в кръвта на възз. Е. е налице алкохол 1.94 промила.

От заключението химическа експертиза № 215/2015 г. се установява, че в кръвта на Ю.С. Ахмед е налице алкохол - 2.27 промила.

От заключението химическа експертиза № 216/2015 г. се установява, че в урината на Ю.С. Ахмед е налице алкохол - 2.28 промила.

От заключението на СМЕ на веществени доказателства от 04.12.2015 г., изготвена от вещи лица при ОД МВР Варна се установява, че установената човешка кръв по обекти - № 6 парче от тухла с неправилна форма със засъхнало петно от червена течност, обект № 23 - горнище на анцунг с надпис „Карра”, обект № 25 - марля напоена с кръв от Ю.С. Ахмед е от кръвна група - В/алфа/. По обекти 2 /парче от тухла/, 4 /парче от тухла/ е установено наличието на „В” аглутиноген и не са доказани аглутинини. „В” аглутиноген се съдържа в кръвта на лица от кръвна група В/алфа/ и заедно с „А” аглутиноген - в кръвта на лица от кръвна група АВ/0/, следователно е възможно човешката кръв по тези обекти да е на пострадалия Ахмед.Кръвната група на Възз. Е. е А/бета/ и негова кръв не е открита по представените за изследвани от експертизата обекти.

От заключението на съдебно психиатричната и психологична експертиза се установява, че: 1. При възз. Е. е налице психично страдание в широкия смисъл на това понятие и се отнася към психични и поведенчески разстройства, дължащи се на употреба на психоактивни вещества; 2. Към момента на деянието възз. Е. не страда от психическо разстройство, което съгласно чл. 33 от НК да покрива критериите на продължително или краткотрайно разстройство на съзнанието; 3. Същия е могъл да разбира свойството и значението на извършваното и да ръководи постъпките си; 4. Подс. Е. правилно и точно е възприемал и запаметявал фактите и обстоятелствата свързани с деянието и е в състояние да ги възпроизвежда; 5. Поведението на възз. Е. по време на деянието е било продиктувано от афект на раздразнение, неудовлетворение и чувство на фрустрация, на фона на психическо напрежение предизвикано от агресия на пострадалия, етологично и патогенетично, свързано със състоянието на алкохолно опиване. Според вещите лица твърдяното от възз. Е. количество изпит алкохол, съобразен с високия толеранс към етанола и описанието на действията му от самия него, налагат извода на вещите лица, че при подсъдимия алкохолното опиване е било в степен не по - тежка от средна степен и подсъдимия има ясен, пълен и подреден спомен за събитията свързани с осъществяване на деянието. Също така вещите лица приемат, че подсъдимия при проведеното с него интервю отрича преди и по време на деянието да е бил повлиян от силни стенични емоции на страх, гняв или ужас. По време на деянието, въпреки приетото количество алкохол действията на подсъдимия са били целенасочени, подредени и последователни; 6. По време на деянието, както преди, така и след него възз. Е. не е бил в състояние на физиологичен афект, тъй като не са налице медико - биологичните признаци за такъв. Също така вещите лица приемат, че от споделеното при проведеното интервю с него, подсъдимия въпреки провокацията от страна на пострадалия, е запазил контрол над действията си, има ясен и подреден спомен за цялото време на конфликта и не е губил контрол над постъпките си в нито един момент от фрустриращата го ситуация. Подсъдимия демонстрирал ясен, пълен и подреден спомен при проведените интервюта, както за случилото се преди, по време и след края на деянието, така и за собственото си участие в него. Такъв спомен не би бил възможен, ако деянието е реализирано в афектно състояние; 7. Пред вещите лица възз. Е. декларира неизменно съжаление за стореното, като част от едно социално пожелателно поведение, но в по-значителна степен това съжаление е било свързано с тежките последици за самия него.

Видно от гореизложеното е, че настоящият състав възприема идентична с възприетата от първата съдебна инстанция фактическа обстановка. Тя е изложена в обстоятелствената част на обвинителния акт, призната е от подсъдимия в процедурата по гл.27 НПК и се установява от наличната по делото доказателствена съвкупност – показанията на свидетелите св. Юмер Алиибрям Юсуф, Юлия Гошева Бонева, Хамди Шукриев Тасинов, Петър Богославов Димитров, Тургай Салим Юлми, Веска Гошева Бонева, Неджати Ремзи Ибрям, Колю Иванов Колев, Ивелин Маринов Иванов, протоколите за оглед на местопроизшествие, от заключенията на съдебно медицинските експертизи, от заключенията на съдебно-химическите експертизи, от заключението на съдебно-психиатричната експертиза по отношение на подсъдимия Е.. По категоричен начин е установено, че подсъдимият на инкриминираната дата в дома си в с. Сини вир, обл.Шумен е нанесъл на пострадалия Ю. Ахмед множество удари с юмруци, с тухли и с голям камък, като му е причинил телесни увреждания по почти всички части на тялото - главата, гръдния кош, корема и крайниците. Пострадалият е бил повален на земята, когато му е нанесен и удара с камък в областта на гърдите. Именно от заключенията на съдебно медицинските експертизи се установяват всички области на увреждане по тялото на пострадалия, както и формата на предмета, с които те са били нанесени. Тук следва да се отбележи, че наведените от защитата в пледоарията пред ВАС възражения за различен механизма на причиняване на смъртта – че пострадалият е нападнал подсъдимия, че е имало физическа провокация, довела до неговото убийство, са недопустими в проведеното по реда на т.нар. „съкратено съдебно следствие” производство, в хипотезата на чл. 371, т. 2 от НПК. Въззивната проверка е ограничена от рамките на признатите от подсъдимия факти, поради което Варненският апелативен съд поначало не разполага с правомощия да приема други фактически положения – като напр. нов механизъм на получаване на смъртоносните наранявания. При избрания от подсъдимия диференциран ред на разглеждане на делото, същият получава по-благоприятно наказателно правно третиране във връзка с наказанието, което следва да понесе, но същевременно се съгласява с известни ограничения - да не спори по поддържаните от прокурора факти, както и да не бъдат проверявани лично и непосредствено от всички участници в процеса на установяващите ги доказателствата и доказателствените средства. Затова оспорването на признатите факти, основаващо оплакване от подсъдимия за неразкриване на обективната истина по делото от съда, по същество представляват оттегляне на самопризнанието по чл. 371, т. 2 от НПК, което оттегляне е процесуално недопустимо пред въззивната инстанция. Съгласно ТР № 1 от 2009 г. на ОСНК на ВКС, крайният момент до който могат да бъдат оттеглени изявленията на подсъдимия по чл. 371, т. 2 от НПК е постановяването на определението на първостепенния съд по чл. 372, ал. 4 от НПК. След като делото е решено при условията на диференцираната процедура по чл. 371, т. 2 от НПК и при нейното провеждане не са допуснати съществени процесуални нарушения /такива липсват по настоящето дело/, защитата на подсъдимия остава ограничена в рамките на признатите фактически положения по обвинителния акт. Ако подсъдимият не е бил съгласен с изложената фактология в обвинителния процесуален документ, същият не е следвало да инициира провеждането на диференцираната процедура, а е следвало своевременно да изложи съображенията си, за да може производството да се проведе по общия ред. В този смисъл е и практиката на ВКС на РБ - Решение № 282 от 23.09.2015 г. на ВКС по н. д. № 885/2015 г., III н. о., НК, Решение № 279 от 16.09.2015 г. на ВКС по н. д. № 813/2015 г., III н. о., НК

Видно от отразяванията в съдебния протокол за проведеното на 18.01.2017 г. заседание по НОХД № 574/16 г. на ШОС , които се ползва с материална доказателствена сила по смисъла на чл.131 НПК за извършените действия, въззивникът Е. е признал фактите по обвинителния акт, като преди това съдът му е разяснил правата  по диференцираната процедура. Едва след това ШОС е обявил с определение, че при постановяване на присъда ще ползва неговото самопризнание без да събира доказателства за фактите, изложени в обв.акт. При тези доказателства по делото въззивната инстанция намира, че волята на подс.Е. е била формирана свободно и без вмешателства. Въззивникът Е. сам, доброволно, с пълно съзнание за правните последици от неговото изявление за провеждане на съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК го е направил. При вземането на това свое решение въззивникът е бил подпомаган от служебен защитник. Затова и то се приема от въззивната инстанция като годно да постави началото на диференцираната процедура по гл.27 от НПК.

Оттук насетне на преценка подлежи правилността на решението на първата инстанция да проведе „съкратено съдебно следствие” с оглед наличието на втората предпоставка, предвидена в чл.372, ал.4 от НПК – а именно дали самопризнанието се подкрепя от доказателствата, събрани на досъдебното производство. В конкретния случай съдът не е допуснал нарушения на задълженията си като е провел съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК, тъй като целия събран обилен доказателствен материал, подробно коментирани и от първата и от настоящата инстанция, безпротиворечиво сочат въззивника като автор на деянието.

При така приетите за установени факти, първата инстанция обосновано и законосъобразно е отхвърлила исканията на защитата за преквалификация на деянието като извършено в хипотезата на неизбежна отбрана по смисъла чл. 12, ал.1 НК, както и липсват основания да се окачестви извършеното от въззивника деяние като престъпление по чл. 119 от НК. За да е налице такава следва да се установи наличието на непосредствено, противоправно нападение, което пряко и непосредствено да застрашава личността на подсъдимия. В конкретният случай, ако и в обстоятелствената част на обвинителния акт да са описани факти, които се интерпретират от защитата като агресивно поведение на пострадалия, то те се изчерпат с неуспешен опит на пострадалия да удари подсъдимия с пластмасова бутилка от 1.5 л., пълна с течност. Това обаче е било предприето от пострадалия след като вече подс.Е. бил посегнал да го удря. Не се установява това замеряне да е застрашило по какъвто и да е начин личността подсъдимия. Напротив той сам заявява, че опитът е бил неуспешен, тъй като бутилката не го улучила. Други действия пострадалият не е извършил – нито в защита, нито за да отблъсне подсъдимия, които го удрял с юмруци и тухли, докато го повали на земята, а след това и с камък в областта на гръдния кош. Пострадалият дори и вербално не е отвърнал на агресията на подсъдимия. Когато подс.Е. го попитал какво иска, пострадалият нищо не отвърнал. Подсъдимият не е получил нито едно травматично уреждане от пострадалия, нито по време нито преди инкриминираното деяние. В нито един момента не е съществувала реална и непосредствена опасност за увреждане на личността на възз.Е.. Това е видно недвусмислено от установената фактическа обстановка, поради което е излишно тя да бъде повтаряна. В този момент пострадалият се е намирал в средна към тежка степен на алкохолно опиване, поради което не е могъл да реагира адекватно и да координира действията си. Това се е изразило в невъзможността да се изправи и в липсата на каквито и да е действия от негова страна да се предпази. Липсата на нападение от страна на пострадалия, срещу което подсъдимия да се е отбранявал, с позволените от закона средства, възпрепятства и приложението на чл. 119 от НК и е в съзвучие и със задължителната съдебна практика относно нейното прилагане /виж. Постановление № 12/1973 г./

В конкретния случай не може да се обсъжда и приложението на чл.124 от НК. На първо място за действителното съдържание на умисъла на въззивника следва да се черпят изводи не от неговите обяснения, а от обективираното от него поведение. В конкретния случай въззивникът е нанасял последователно удари с юмрук (поне 2 на брой), с тухли (5-6 бр.), и с голям камък. Всички удари са все със значителна сила в различни области на тялото - на главата и гръдния кош. Той не се е задоволил просто да удари пострадалия и да го повали на земята с юмручни удари и удари с тухли, а вече повален, въззивникът е продължил с агресията си – стоварил е голям камък върху гърдите му. В това си поведение въззивникът е вложил ярост и мъст, събирана през последните 30 години на житейския му път и отприщена от ревността му. Затова и въззивната инстанция приема, че въззивникът е действал при пряк умисъл – ясно е съзнавал, че уврежда пострадалия в жизнено важен орган (глава и гръден кош), искал е настъпването на това увреждане, като е осъзнавал, че по този начин причинява смъртта му. Затова правилно окръжният съд е приел, че подс.О.Е. следва да носи отговорност за умишлено причиняване смъртта на пострадалия Ахмед. В този смисъл и Решение № 67 от 14.II.1983 г. по н. д. № 42/83 г., II н. о., Решение № 2 от 18.02.1988 г. по н. д. № 686/1987 г., I н. о., Решение № 31 от 29.I.1969 г. по н. д. № 807/69 г., II н. о.

Не може да бъде споделено и становището на защитата поддържано пред първата инстанция за преквалификация на деянието като такова по чл.118 от НК. В допълнение на изложеното от ОС Шумен следва да бъде посочено, че деянието е осъществено от въззивника в пияно състояние, което според константната съдебна практика изключва афекта. Липсата на афект ясно и недвусмислено е посочена и от експертите по СПЕ.

По изложените аргументи настоящия състав на въззивната инстанция приема, че първоинстанционният съдебен състав е придал на установените факти и правилната правна квалификация, като е счел, че въззивникът О.Е. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъпление по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 6, пр. 4-то от НК, както и че е действал умишлено.

По отношение на квалификацията по т.6 пр. 4 на чл.116 от НК:

В практиката си ВКС на РБ приема, че убийството с особена жестокост характеризира начина на извършването му и личността на дееца, изразени в ярост, свирепост, отмъстителност, садизъм, а особено мъчителният начин на убийство трябва да се преценява с оглед броя и начина на нанесените удари, причинените болки и страдания на пострадалия, вследствие на което той изживява тежки предсмъртни мъки. В друго свое решение (Решение № 86 от 11.II.1970 г. по н. д. № 1/70 г., II н. о.) ВС е доразвил разбирането си, като е посочил, че ако изживените болки и страдания са повече от тези при обикновения случай на убийство, то престъплението следва да се квалифицира като такова, извършено по особено мъчителен начин за пострадалия.

За да бъде квалифицирано убийството като извършено с особена жестокост ВКС е указвал, че е нужно да се съобразят начинът на действие и характерът на нанесените удари. Например, ако последните са от такъв характер и са извършени по такъв начин, че не са извън рамките на обикновените случаи на наранявания, то и убийството следва да се квалифицира като обикновено такова. Като убийство с особена жестокост следва да се квалифицира само тогава, когато ударите - един или повече, са нанесени с ярост, са тежки и със силно поразяващо действие. ВКС приема, че и единственият удар понякога е достатъчен, за да квалифицира убийство като такова с особена жестокост, щом като е бил толкова силен, че е пронизал изцяло тялото на жертвата, счупен е изцяло черепът й, клана и рязана е като животно и пр. Това е така не само защото самите удари са били тежки и жестоки, но и защото те сами по себе си характеризират дееца като особено жесток.

От изложеното се вижда, че има съществена разлика между убийство, извършено по особено мъчителен начин за убития, и убийство с особена жестокост, и тази разлика съобразно с доказателства в делото и установената фактическа обстановка трябва да бъде разкривана във всеки конкретен случай. В някои случаи може убийството да не е извършено по особено мъчителен начин за убития, защото той може още с първото нараняване да е починал, но може да е налице убийство с особена жестокост, щом като ударът или ударите са били особено жестоки и сочат на подчертана ярост и явно изразено желание за мъст. В конкретния случай въззивникът е нанесъл на Ю. Ахмед с ожесточение и воден от агресивната си готовност, съгласно и заключението на съдебно-психологичната експертиза, множество удари със сила, причинили и смъртта му. Горното дава основание и на въззивната инстанция да приеме наличието на квалифициращия белег на убийството „особена жестокост”.

Настоящият състав на въззивната инстанция намира, че и при индивидуализацията на наказанието, съответно на обществената опасност на деянието и дееца, ШОС не е допуснал нарушения на закона, твърдяни от защитата.

При определяне вида на адекватното наказание на въззивника в конкретния случай първоинстанционният съд е формирал избора си измежду три алтернативи, посочени в санкцията на чл.116 от НК – „Доживотен затвор без замяна”, „Доживотен затвор” и „Лишаване от свобода”. По силата обаче на императивната норма на чл.58а, ал.2 НК, намираща приложение в процедурата на проведеното съкратено съдебно следствие, наказанието „Доживотен затвор без замяна” е изключено от санкционните възможности. При проверка правилността на избора на първата инстанция между останалите две алтернативи, въззивният съд се ръководи от следните доводи:

На първо място, като всяко престъпление по чл.116 от НК и конкретното разкрива висока степен на обществена опасност, както правилно е отчел и ШОС. На първо място по обективни критерии тя е определена от законодателя. Деянието по настоящото дело, както ще стане реч и по-долу, от гледна точка характеристика по параметри и отношение на дееца обаче не се различава от обичайните от този вид. ШОС е отчел наличните смекчаващи вината обстоятелства - чисто съдебно минало, полагането на обществено полезен труд, отежнено семейно положение, и им предал справедлива оценка, отмервайки адекватното наказание. Настоящият състав на въззивната инстанция намира за нужно към кръга смекчаващите обстоятелства да включи и зрялата възраст на подсъдимия – 54 год. Правилно ШОС не е ценил самопризнанието на подс.Е. като смекчаващо отговорността му обстоятелство. Съобразно задължителните указания, дадени с Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ВКС на РБ, НО признанието по чл. 371, т. 2 НПК не е безусловно изключено от кръга на смекчаващите отговорността обстоятелства, но за да бъде ценено като такова то трябва да е елемент от цялостно, обективно проявено при досъдебното разследване процесуално поведение, спомогнало за своевременното разкриване на престъплението и неговия извършител. В конкретния случай такова поведение от страна на подсъдимия е налице – неговата съпричастност към смъртта на Ю. Ахмед е била заявена от него непосредствено след деянието, както пред свидетели по делото, така и пред органите на разследването. Затова и въззивната инстанция споделя виждането на ШОС за оказано съдействие от страна на въззивника още от досъдебното производство, което правилно е ценено в посока на облекчаване на неговото наказване.

От друга страна първата инстанция правилно е отчела наличието и на отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства – пияното състояние на дееца, упоритостта му в извършване на деянието – нанесени множество удари с различни предмети, че е деянието е извършено по незначителен повод – случайна среща, но в резултат на дългогодишна трупана омраза на подсъдимия към пострадалия Ахмед, който поддържал отношения с бившата жена на подсъдимия. Въпреки раздялата на подс.Е. със св.Веска Бонева, той се дразнел и не одобрявал посещенията на пострадалия в нейния дом. Няколко дни преди деянието сам подс.Е. заявил тези си чувства и желанието си да се саморазправи с пострадалия пред св. Неджати Ремзи Ибрям.

При наличния баланс между смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, въззивната инстанция намери, че изводът на ШОС, че адекватно е именно наказанието „Лишаване от свобода” е правилен и съобразен с данните за личността на подсъдимия и конкретното деяние. Отмереното наказание „Лишаване от свобода” малко под средния размер – 17 години, е справедливо и съответно на целите по чл.36 от НК - да се отнеме възможността на подсъдимия да върши други престъпления, да се превъзпита, както и да се въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото. Първата инстанция е редуцирала по реда на чл. 58а ал.1 от НК така определеното наказание, като го е намалила с една трета и е наложила за изтърпяване на подсъдимия наказание „Лишаване от свобода” за срок от 11 (единадесет) години и 4 (четири) месеца, при първоначален строг режим.

Съобразявайки горното, въззивният съд намери, че оплакването на защитата за завишеност на наложеното от първата инстанция наказание за несподелимо.

При служебната проверка ВАпС констатира настъпила законодателна промяна в ЗИНЗС  изм. и доп., ДВ бр. 13 от 7.02.2017 г., в сила от 7.02.2017 г. Съобразно актуалната редакция на чл. 57 (1) ЗИНЗС съдът е оправомощен единствено да определи първоначалния режим за изтърпяване на наказанието, но не и типа на пенитенциарното заведение, в което да бъде настанен подсъдимия. Това налага присъдата на Шуменския окръжен съд да бъде отменена в частта на определяне на вида на пенитенциарното заведение.

Водим от горното и на основание чл.337 и чл.338 от НПК, въззивният съд

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 4, постановена на 18.01.2017 г. по НОХД № 574/16 г. по описа на ОC – гр. Шумен, като я ОТМЕНЯ в частта на определяне на типа затворническо заведение.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда в останалата й част.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

 

Препис от решението да се връчи на страните.

 

                                                                                                                                                        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                             2.