Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

193/29.11.2013 г.

гр.Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД  гр. ВАРНА, гражданско отделение, в публичното заседание на 30.10.2013 год. в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ПЕНКА ХРИСТОВА

 ПЕТЯ ПЕТРОВА

 

при секретаря Ю.К., като разгледа докладваното от съдия ДОНЧЕВА в.гр.д. № 164/2013 по описа на Апелативен съд гр. Варна, г.о., за да се произнесе, съобрази следното :

Срещу решение № 263/12.12.2012 год. по т.д. № 414/2011 та Окръжен съд Добрич са подадени въззивни жалби, както следва:

1) От „Абрит” ООД в осъдителната му част за сумата 85000 лв., частично предявена от общо 180 914,28 лв. по договор за заем, сключен между дружеството и Л. К. К. на 02.03.2011 год., ведно със законната лихва, считано от завеждането на иска до окончателното й изплащане, както и в отхвърлителната му част по евентуално предявените инцидентни установителни искове за обявяване нищожността на договора за заем и анекса към него, а така също и в осъдителната част за разноските в размер на 3400 лв. – държавна такса, 1000 лв. – адвокатски хонорар и 150 лв. – възнаграждение за вещо лице. Поддържайки доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, въззивникът моли за отмяната му в обжалваните части и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което предявеният главен иск бъде отхвърлен, а предявеният инцидентен установителен иск – уважен с произтичащите от това законни последици. В случай, че обжалваното решение бъде потвърдено, въззивникът моли потвърждаване на решението в частта, с която е уважен обратния иск срещу третото лице- помагач К.П.Г..

В отговора си на въззивната жалба ответницата Л.К. Г. излага доводи за неоснователност на същата и моли за потвърждаване на решението в обжалваната част.

Отговор е подал и К.П.Г., с искане за потвърждаване на решението в осъдителната му част срещу „Абрит” ООД, както и в отхвърлителната му част по инцидентния установителен иск.

2) От К.П.Г. в качеството му на подпомагаща страна – срещу решението в осъдителната му част по обратния иск, включително и в частта за разноските. Поддържайки доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението в тази му част, въззивникът моли за неговата отмяна и постановяване на друго, с което обратният иск бъде отхвърлен, с присъждане на разноските.

В подадения отговор на жалбата, „Абрит”ООД е изложил доводи за нейната неоснователност и искане за потвърждаване на решението в осъдителната част по обратния иск.

Съставът на Апелативен съд Варна намира, че въззивните жалби са подадени в срок от легитимирани страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което са процесуално допустими.

Разглеждайки ги по същество, съдът намира следното:

Производството е образувано по иск на Л.К.К. срещу „Абрит” ООД за връщане на сумата 85000 лв. (след изменение на иска), предявен като частичен от 180 914,28 лв., по договор за заем, сключен с ответника на 01.02.2011 год. и анекс към него от 02.03.2011 год. В частта за претендираните лихви върху главницата искът е оттеглен и производството по него е прекратено.

Ответникът е оспорил иска и е предявил инцидентни установителни искове, както следва:

1) За установяване недействителността на договора за заем с твърдение, че същият е привиден, тъй като сумата по него не е реално получена от дружеството, а е създадено фиктивно вземане в полза на ищцата,

2) За установяване недействителността на анекса към договора като сключен от бившия управител без представителна власт поради липса на решение на общото събрание на дружеството, респ. поради противоречие с добрите нрави.

Ответникът е привлякъл като подпомагаща страна бившия управител К.П.Г. и е предявил срещу него обратен иск в размер на исковата сума, която да му бъде присъдена в случай, че главният иск бъде уважен. От фактическите твърдения по обратния иск за липсата на заетата сума в касата на дружеството към момента на освобождаване на бившия управител се извежда правното основание по чл. 145 от ТЗ.

Ответникът по обратния иск е оспорил същия, позовавайки се на декларация от 09.03.2010 год., подписана от всички съдружници и съдържаща изявление за освобождаването му от отговорност по отношение касовата наличност към този момент.

От доказателствата по делото се установява от фактическа страна следното:

На 01.02.2011 год. между Л.К.К. и „Абрит” ООД, представлявано от управителя К.Г. е сключен договор за заем в размер на 92500 евро. Съгласно клаузите на договора заемателят се задължава да върне сумата при годишна лихва 8% в срок до 01.02.2015 год. на части според възможностите си. Договорът не съдържа изрични уговорки относно размера и падежа на отделните вноски. С анекс от 02.03.2011 год. договорът е изменен само по отношение срока за връщане на заетата сума, който е уговорен в едномесечен срок от поканата.

Между страните не се спори, че по време на сключване на договора управител на дружеството е бил К.Г., както и че той е имал мандат за сключването му по силата на решение на общото събрание на съдружниците.

Получаването на сумата 180 914,28лв, представляваща левовата равностойност на 92 500 евро в касата на дружеството е установено с квитанция от приходен касов ордер № 2/01.02.2011 год., подписан от управителя. Същата сума е отразена като задължение в годишния финансов отчет на дружеството към 31.12.2011 год., изготвен от новоизбрания управител и заверен от одитора. В т. 10 и 11 от приложението към отчета е посочено, че дружеството се е финансирало чрез заеми от своите съдружници и от други свързани с тях лица, част от които са със срок на погасяване 01.02.2015 год., други – в срок от една година, а трети – до поискване. От съдържанието на т.17 от приложението се установява, че е записано задължение по предоставен заем от Л.К. в размер на 181 хил.лв. с начислени лихви към 31.12.2011 год. 13 хил.лв.

С оглед тези констатации съдът приема, че фактическият състав на договора за заем е изпълнен с получаването на заемната сума от ответника.

Недоказано е твърдението на ответника за привидност на договора. Ето защо инцидентният установителен иск за недействителност поради липса на реално предаване на сумата, е неоснователен. Бившият управител е сключил сделката въз основа на изрично овластяване от общото събрание на съдружниците (относно наличието на такова решение не се спори между страните), изпълнението е прието от търговеца, включително и в лицето на последващия управител чрез отразяване на вземането в годишния финансов отчет. Договорът за заем е реален и поражда правното си действие от момента на предаване на сумата, установено по категоричен начин от доказателствата по делото. Съгласно чл.23 ал.2 от Закона за счетоводството, финансовият отчет трябва вярно и честно да представя имущественото и финансовото състояние на предприятието, отчетения финансов резултат, промените в паричните потоци и в собствения капитал. Ето защо записванията в отчета служат като доказателство за настъпването на фактите, отразени в него.

По отношение инцидентния установителен иск за прогласяване недействителността на анекса от 02.03.2011 год. съдът намира следното:

Безспорно е, че за сключване на анекса бившият управител не е разполагал с представителна власт. Липсва решение на общото събрание на съдружниците за изменение на договора в частта относно срока на погасяване на задължението. Съгласно чл. 24, б.”м” от дружествения договор общото събрание дава съгласие за сключване на търговски сделки, на договори за кредити и др. на стойност над 50000 евро. Същото следва да важи и за изменението на такива договори. Срокът за изпълнение на поетото задължение е съществен елемент от сделката, защото от него зависи изискуемостта на вземането, респ. изпадането на длъжника в забава.

Следва обаче да се отбележи, че търговските сделки, сключени без представителна власт не са начално недействителни. Разпоредбата на чл. 301 от ТЗ урежда презумпцията, че такива действия се считат потвърдени в случай, че търговецът не се противопостави веднага след узнаването. Тази презумпция не е опровергана в хода на делото. Вземането се счита потвърдено от търговеца чрез записването му в годишния счетоводен отчет, изготвен от новия управител на 23.02.2012 год., т.е. след завеждането на иска и връчване на преписа от исковата молба с първата призовка по делото. Поради липса на доказателства за по-ранно узнаване, следва да се приеме, че тогава за първи път дружеството е узнало за съществуването на анекса. Противопоставянето, заявено едва с отговора на исковата молба обаче е формално и не може да породи действие, тъй като преди това вземането е било вече признато.

При условията на евентуалност ответникът е въвел още едно основание на инцидентния си установителен иск за нищожност на анекса към договора с твърдението, че съкращавайки срока за връщане на заетата сума е нарушен принципът на справедливост и добросъвестност в търговските отношения, което е довело до несправедливо облагодетелстване на кредитора и злоупотреба с права.

Тези доводи не могат да бъдат споделени.

В основния договор от 01.02.2011 год. е предвидено, че заетата сума ще бъде връщана на части в срок до 01.02.2015 год., което е поставено в зависимост от възможностите на заемателя.  Не са конкретизирани междинните срокове и размера на отделните вноски. От доказателствата по делото е безспорно установено, че от деня на сключването му – 01.02.2011 год. до края на календарната година – 31.12.2011 год. не е била върната нито една част от заема.

Макар и формално крайният падеж да не е настъпил, анализът на финансовото състояние на дружеството, подробно посочен по-горе недвусмислено показва, че то е било в трайна невъзможност в рамките на процесния период да погасява задълженията си. Данните от представения по делото годишен счетоводен отчет за 2011 год., съпоставен с предходната 2010 год. сочат, че дружеството се е финансирало единствено чрез заеми от своите съдружници или свързани с тях лица, а в същото време е приключвало със загуби, които са се увеличавали през годините. От счетоводния баланс към 31.12.2011 год. се установява, че 2010 година е приключила със загуба от 82 хил.лв., а през 2011 год. загубата възлиза вече на 578 хил.лв. Към края на периода дружеството е разполагало с парични средства в размер на 7 хил.лв. по баланса си, които очевидно са крайно недостатъчни за погасяване на поетите от него задължения. Поради това следва да се приеме, че поради своята неплатежоспособност ответникът е изгубил предимството на срока така, както е уговорен в договора за заем от 01.02.2011 год.

По силата на чл. 71 от ЗЗД, който намира приложение съгласно препращащата норма на чл. 288 от ТЗ, изпълнението на срочното задължение може да се иска и преди срока, ако длъжникът е станал неплатежоспособен или с действията си е намалил дадените на кредитора обезпечения.

Наред с горните факти относно отчетените загуби, в приложението към финансовия отчет – т.5 е отразено, че през 2011 год. дружеството е направило разходи за придобиване на собствен актив – база за туристически услуги в размер на 737 хил.лв. През същата година към датата на изготвяне на баланса, в т.5 във вр. с т.9, 10 и 11 от приложението към ГФО е отразено, че този актив – земя и незавършено строителство, е ипотекиран в полза на един от съдружниците като обезпечение за предоставен от него заем на дружеството. Обременяването на собствен недвижим имот (който както личи от данните в счетоводния баланс е единствен) с вещни тежести е действие, насочено към намаляване имуществото на длъжника, което би трябвало да служи за общо обезпечение на кредиторите. Тези обстоятелства дават основание да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 71 ЗЗД, при която кредиторът има право да потърси вземането си и преди настъпване на уговорения срок, което той е направил с нотариалната покана, връчена на длъжника на 19.10.2011 год.

Поради това клаузата в анекса, съгласно която вземането по договора за заем става изискуемо в едномесечен срок от поканата, е съобразена с действащите правни норми и не противоречи на добрите нрави.

С оглед горното съдът намира, че главният иск за връщане на дадената в заем сума е основателен и доказан, а постановеното решение в тази му осъдителна част като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

Макар и с различни мотиви, изводът на настоящия състав за неоснователност на инцидентния установителен иск за прогласяване нищожността на анекса към договора съвпада с този на първата инстанция, поради което и в тази част решението следва да бъде потвърдено.

По обратния иск, предявен от ответника „Абрит” ООД срещу третото лице-помагач К.Г. съдът намира следното:

 Ищецът черпи основанието си за този иск от представената по делото декларация от 09.03.2011 год. (погрешно изписана 2010), но заверена нотариално на 10.03.2011 год., с която всички съдружници, включително ответникът и бивш управител, са констатирали нулева наличност в касата на дружеството. От този факт се навежда довод, че исковата сума, получена от управителя съгласно квитанция от ПКО № 2/01.02.2011 год. не е била отчетена или е била присвоена от него, с което е нанесена вреда на дружеството.

Правното основание на този иск е чл. 145 от ТЗ. За неговата основателност е необходимо да се установи наличието на вреда, виновно поведение на управителя и причинна връзка между тях, както и липсата на изключващи отговорността обстоятелства.

При служебна справка с данните от търговския регистър се установява, че към датата на съставяне на декларацията съдружници в „Абрит” ООД са К.П.Г.– управител, Н.В.М., Н.А.В., А. Г. Б. и Г. Т.Г. Декларацията, изготвена с участието на всички съдружници и подписана от тях, отразява резултатите от извършена проверка на касата с цел установяване наличността й с оглед предстоящото освобождаване на управителя К.Г.. При проверката съдружниците единодушно са констатирали, че в резултат от извършени различни плащания реалната касова наличност е нулева, като едновременно с това са приели, че нямат претенции за състоянието на касата към настоящия управител К.Г.. Заявявайки това, съдружниците са освободили управителя от отговорност по отношение касовата наличност към 09.03.2011 год. Вземането на такова решение е от изключителната компетентност на общото събрание, което на посочената дата е заседавало в пълния си състав. Решенията на общото събрание не се подчиняват на някакви особени изисквания за форма, за да бъдат действителни. Достатъчно е те да са в писмен вид, да са взети с необходимото мнозинство и да отразяват действителната воля на съдружниците. Тази воля, изразена недвусмислено и единодушно в съставената за целта декларация, следва да бъде зачетена.  Освобождаването от отговорност на управителя съдържа в себе си изявление на управителното тяло на дружеството за опрощаване на задълженията му, ако той е имал такива. Ето защо без значение за спора е наличието или отсъствието на документи, които да установяват изразходването на сумата от касата в процесния период. По силата на чл. 108 ЗЗД опрощаването има погасителен ефект върху вземането, ако кредиторът се откаже от него чрез договор с длъжника. Подписаната от всички съдружници и от бившия управител декларация има характера именно на такъв договор.

Следователно налице е изключващо отговорността обстоятелство, поради което обратния иск срещу бившия управител на осн. чл. 145 ТЗ се явява неоснователен и недоказан. Постановеното осъдително решение в тази част следва да бъде отменено, а искът - отхвърлен.

С оглед на това, че К.Г. е подпомагаща страна, но и ответник по обратния иск, същият има право на разноски на осн. чл. 78 ал.3 от ГПК в размер на 1700 лв. – внесена държавна такса по жалбата.

Водим от горното съдът

Р    Е   Ш   И  :

ОТМЕНЯ решение № 263/12.12.2012 год. по т.д. № 414/2011 на Окръжен съд Добрич в частта, с която К.П.Г. е осъден да заплати на „Абрит” ООД сумата 85000 лв. по частичния обратен иск, както и разноски в размер на  3400 лв. – държавна такса, 250 лв. - възнаграждение за вещо лице и 15 118,56 лв. - адвокатско възнаграждение, и вместо него

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И :

ОТХВЪРЛЯ обратния иск, предявен от „Абрит” ООД с ЕИК 200393089  със седалище и адрес на управление с.Абрит, общ.Крушари, обл.Добрич, язовир „Залдапа”, представлявано от управителя Н.В. М. срещу К.П.Г. с ЕГН ********** *** за заплащане на сумата 85000 лв. (осемдесет и пет хиляди лева), предявен като частичен от общ размер 180 914,28 лв., дадена в заем по договор от 01.02.2011 год. и Анекс към него от 02.03.2011 год., сключен между „Абрит” ООД и Л.К.К. с ЕГН **********, ведно със законната лихва върху сумата, считано от 07.03.2012 год. до окончателното й изплащане като неоснователен и недоказан.

ОСЪЖДА „Абрит” ООД с ЕИК 200393089  със седалище и адрес на управление с.Абрит, общ.Крушари, обл.Добрич, язовир „Залдапа”, представлявано от управителя Н.В.М. да заплати на К.П.Г. с ЕГН ********** *** разноски за тази инстанция в размер на 1700 лв.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалите обжалвани части.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1)

2)