ОПРЕДЕЛЕНИЕ №260

гр. Варна,19.04.2019г.

Варненският апелативен съд, в закрито съдебно заседание, в състав:

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА

                                                                                           МАРИЯ МАРИНОВА          

         като разгледа докладваното от съдията Славов в. ч. гр. дело № 189/19г., намира следното:

         Настоящото производство е образувано по частна жалба на Комисията за противодействие на корупцията и отнемане на незаконно придобитото имущество (КПКОНПИ) против определение № 744/05.03.2019г., постановено по гр. д. 570/2017г. по описа на Окръжен съд-Варна, с което e прекратено производството по делото поради недопустимост на предявения иск. В частната жалба се сочи, че обжалваното определение е незаконосъобразно, неправилно и необосновано и постановено в противоречие на материалния и процесуалния закон. Развити са аргументи, че цитираното от ВОС Решение № 323/18.01.18г. по гр.д. № 5291/16г. на ВКС, ІV г.о. не съставлява задължителна практика, обвързваща съдилищата. Описани са фазите на производството по ЗОПДНПИ /отм./, както и са анализирани сроковете за извършване на проверка и производство в досъдебната му фаза, след което е направен извода, че разпоредбата на чл. 27, ал. 1 от този закон визира единствено срок за извършване на проверката, а не и срок, в който следва да се развие производството по отнемане на незаконно придобито имущество. Изведени са аргументи за направения извод от нормата на чл. 37, ал. 5 от закона, както и от това, че производството по закона до налагането на обезпечителни мерки се развива изцяло без участието на проверяваното лице и по никакъв начин не могат да бъдат засегнати неговите права и интереси. А етапът след налагането на обезпечителните мерки е обвързан с предвидения 3-месечен срок за предявяване на иска пред съда. Развити са съображения и приведени аргументи вкл. и от съдебната практика на ВКС относно това, че сроковете по ЗОПДНПИ /отм./, вкл. и този по чл. 27, са инструктивни, а не преклузивни. Цитирана е и по-нова съдебна практика на ВКС спрямо посоченото от ВОС съдебно решение, в която се приема, че едва в гражданското производство пред съда следва да се установи и докаже искането на Комисията, а ответникът е поставен при равни възможности за опровергаване на предявената претенция чрез използването на всички допустими доказателствени средства – решение № 78/30.05.18г. и № 100/16.07.18г. В този смисъл по-късно взетото от Комисията  решение за образуване на производство не може да повлияе неблагоприятно на правната сфера на проверяваното лице, доколкото не се променя предметния и времеви обхват на проверката, който е фиксиран още при нейното започване и ограничен от закона. Това е именно гаранцията за ненакърняване правата на проверяваното лице. Поради това се счита, че уредените в закона срокове са инструктивни, а не преклузивни. Посочено е, че в настоящия случай Комисията е била уведомена по реда на чл. 25, ал. 1 от ЗОПДНПИ /отм./ на 04.12.14г., а на 09.12.14г. е бил изготвен протокол за образуване на проверка срещу ответника. Директорът е изготвил доклад за удължаване на срока на проверката, датиран от 10.11.15г. с решение на Комисията от 16.12.15г. срокът на проверката е бил удължен до 09.06.16г. С доклад на директора на ТД-Варна от 30.06.16г. е било образувано производството срещу проверяваното лице. Претендира се отмяна на обжалваното определение и връщане делото на ВОС за продължаване на съдопроизводствените действия.

            В предвидения срок е депозиран отговор на частната жалба от насрещната страна Р.П.Г. чрез адвокат М. Я., с който същата е оспорена като неоснователна. Споделя се решаващия мотив на ВОС за преклузивния характер на срока за извършване на проверката от Комисията, който в случая е бил нарушен. Акцентира се на това, че удължаването на срока за проверката е станало след изтичането на едногодишния срок. Освен това се излага, че действително е 1-месечен срока за изготвяне на докладите от съответния директор по чл. 27, ал. 4 и чл. 61, ал. 1 от ЗОПДНПИ, както и е едномесечен срока за приемане на решение от Комисията, считано от внасяне на доклада – чл. 61, ал. 2 от цитирания зокан. Обстоятелството, че не е посочен срок за приемане на решение от Комисията, след като е внесен доклад по чл. 27, ал. 4, не означава, че законът допуска да бъде отлагано неограничено във времето произнасянето на органа. Макар и тези срокове, адресирани до самите органи да са инструктивни и дисциплиниращи, то във всички случаи те са част от общо предвидената продължителност за съответната фаза на санкционното производство. Поради това и определения общ срок по чл. 27, ал. 1, евентуално удължен с 6 месеца, е преклузивен. Претендира се частната жалба да бъде оставена без уважение.

            В предвидения срок е депозиран отговор на частната жалба и от насрещните страни К.И.Х., действаща лично за себе си и като законен представител на малолетните деца И.Р.П. и А.Р.П., подаден чрез адвокат Л. П., с който същата е оспорена като неоснователна. Посочено е, че в случая правилно първоинстанционният съд е приел, че срока за провеждане на проверката е бил пропуснат и правото на иск на Комисията е било погасено. Претендира се на адв. Л. П. да се присъди адвокатско възнаграждение на осн. чл. 38, ал. 2,  вр. ал. 1, т. 3, предл. 2 от ЗАдв. Представен е списък по чл. 80 от ГПК, в който е вписано „адвокатско възнаграждение на осн. чл. 38, ал. 2,  вр. ал. 1, т. 3, предл. 2 от ЗАдв.“.

            Частната жалба е подадена в срок, от страна с правен интерес от обжалване на  прекратителното определение на окръжния съд като неизгодно за нея, допустима е, а разгледана по същество – тя е неоснователна по следните съображения:

            Предмет на прекратеното от окръжния съд производство е предявения от КОНПИ /понастоящем с наименование КПКОНПИ/ срещу Р.П.Г., К.И.Х. и техните малолетни деца И.Р.П. и А.Р.П.,***, иск за отнемане в полза на държавата на имущество /движимо, недвижимо и парични суми/ на обща стойност 8 030 544.82 лева., на осн. чл. 74, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.), приложим по настоящия спор съобразно пар. 5 ПЗР на ЗПКОНПИ /в редакцията на преходната норма към момента на подаване на искането/.

            ЗОПДНПИ (отм.) регламентира особено санкционно производство по установяване и отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество, което е уредено като единно производство, макар и осъществяващо се в относително самостоятелно обособени фази, първата от които се развива пред Комисията, а другите две – обезпечително и исково производства – пред съда. Трите основни етапа на развитие на процедурата по ЗОПДНПИ (отм.) са: 1. провеждане на предварителна проверка; 2. внасяне в съда на искане за обезпечаване на бъдещ иск и действия след налагане на обезпечителните мерки, и 3. съдебно производство за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество. Провеждането на съдебната фаза е обусловено от направеното от КПКОНПИ обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито на база резултатите от предварителната проверка по чл. 21 и сл. от ЗОПДНПИ (отм.). Съгласно чл.21, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.) обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице. Предмет на проверката е изясняване на произхода, начина на придобиване и преобразуването на имуществото на проверяваното лице за определения от закона срок от 10 години. Именно в хода на тази проверка, проверяващите събират необходимите им сведения, ползвайки както общодостъпна информация, така и защитена информация, която се съхранява от други органи, институции или отделни лица, анализират събраните данни и на тази база правят преценката и евентуалния извод за наличие на „значително несъответствие” между имуществото и нетния доход на проверявания, надвишаващ за целия проверяван период предвидения в §1, т.7 от ДР на закона размер. Следва да бъде отбелязано, че съгласно чл. 30 от ЗОПДНПИ (отм.), освен от органите по чл. 13, ал. 1 от закона, т.е. директорите на териториалните дирекции и инспекторите в тях, източниците за придобиване на имуществото могат да се установяват и от прокуратурата, Министерството на вътрешните работи, Държавна агенция „Национална сигурност”, органите по приходите и органите на Агенция „Митници” съобразно предоставената им компетентност. Проверката по чл. 21, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.) започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, сезиран с уведомление от предвидените в закона държавни органи (чл. 23, чл. 24 и чл. 25 от ЗОПДНПИ (отм.)) при наличие на предпоставките по чл. 22, 23 и 24 от ЗОПДНПИ (отм.), като в приложимата към казуса хипотеза проверката е въз основа на  уведомление на прокурора, че съответното лице е привлечено като обвиняем за престъпление от кръга на изброените в чл. 22, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.). Следователно, началото на първия етап от производството по този закон -  проверката, се поставя с изричния акт на директора на съответната териториална дирекция (съгласно чл. 21, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.)). Етапът на проверката приключва: 1. с решението на Комисията за образуване на производство и внасяне в съда на искане за обезпечение на бъдещ иск за отнемане на имущество, когато от проверката са събрани достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито (чл. 37, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 1 от ЗОПДНПИ (отм.)); 2. с решението на Комисията за отказ за образуване на производство по този закон и прекратяване на проверката, когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито (чл. 37, ал. 5, вр. чл. 11, т. 2 и т. 3  от ЗОПДНПИ (отм.). Когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито, Комисията може да приеме и решение за връщане на преписката за събиране на допълнителни данни, в който случай проверката продължава (чл. 37, ал. 5, пр. 2 от ЗОПДНПИ (отм.)).

            Във всички случаи обаче, съгласно изричната разпоредба на чл. 27, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.), „проверката по чл. 21, ал. 2 продължава до една година“, като съгласно чл. 27, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.) „Комисията може еднократно да удължи срока по ал. 1 с още 6 месеца“ с оглед правомощията й по чл. 11, ал. 1, т. 2, пр. 2 от ЗОПДНПИ (отм.). вкл. и съобразно предложението на директора на съответната териториална дирекция в този смисъл в заключението на мотивирания доклад от проверката - чл. 27, ал. 4, т. 1 от ЗОПДНПИ (отм.).

            С приетия ЗИД на ЗПКОНПИ, обн. ДВ, бр. 1 от 03.01.2019г. е създадена нова ал. 2 в § 5 от ПЗР на закона. Същата гласи, че неприключилите проверки и производства пред съда по отменения ЗОПДНПИ се довършват по реда на този закон. Според чл. 107, ал. 1 от ЗПКОНПИ, комисията образува производство за отнемане на незаконно придобито имущество, когато може да се направи обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито. Според ал. 2, обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице. Проверката по чл. 107, ал. 2 започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, когато лице е привлечено като обвиняем за престъпление по чл. 108, ал. 1 от закона. Според чл. 112, ал. 1 и ал. 2, проверката по чл.107, ал. 2 продължава до една година, като комисията може да удължи срока до 6 месеца. Тази проверка, аналогично с отменения ЗОПДНПИ приключва с решението на комисията за прекратяване на проверката или с решение за образуване на производство за отнемане на незаконно придобито имущество (чл.113 от ЗПКОНПИ).

            Спорният по настоящото дело въпрос е дали срокът на проверката по чл. 27, ал. 1, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 107, ал. 2, вр. чл. 112, ал. 1 и ал. 2 от действащия ЗПКОНПИ, е преклузивен и дали производството по ЗОПДНПИ (отм.) и по ЗПКОНПИ като цяло приключва с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие впоследствие и исковото производство пред съда, поради преклудиране на правомощията на Комисията и на нейните органи спрямо проверяваното лице. По въпроса за характера на аналогичния срок на проверката на Комисията по чл. 15, ал. 2 от отменения ЗОПДИППД е налице противоречива практика на ВКС, като към момента е налице образувано и висящо тълкувателно дело № 1/2018г. на ОСГК на ВКС.

            Мнозинството на настоящия състав на съда споделя по-новата съдебна практика - решение на ВКС по чл.290 от ГПК (в редакцията на закона преди ЗИДГПК, обн. в ДВ, бр.86/27.10.2017 г. съгл. § 74 от последния) № 323/18.01.2018 г. по гр.д. № 5291/2016 г., IV г.о. в което е дадено разрешение, че срокът по чл.15, ал.2 от ЗОПДИППД (отм.) за извършване на проверката от комисията е преклузивен и се съобразява с разрешението в нея, като приема, че аналогичният срок по чл. 27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) /а сега - и този по чл. 107, ал. 2, вр. с чл. 112, ал. 1 и ал. 2 от ЗПКОНПИ/, е преклузивен. Това следва на първо място от самата формулировка на правната норма на чл.  27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) и чл. 112 от ЗПКОНПИ относно срока за извършване на проверката, като преклузивният характер на срока следва и от категоричния начин на регламентирането с ограничаването му до една година, със забраната за неговото фактическо продължаване, с възможността за продължаване само еднократно от Комисията и то с изрично нейно решение. Същият извод следва и от трайно установената практика на ЕСПЧ по приложението на чл. 6 от ЕКЗПЧОС и чл. 1 от Допълнителен протокол №1 към нея, съгласно която константна практика, всяко ограничаване на ползването или отнемане на незаконно придобито имущество по пътя на гражданския иск на държавата спрямо неоснователно обогатилите се лица следва да отговаря на три критерия: законоустановеност, необходимост за постигане на легитимна цел и пропорционалност (в този смисъл – и решение №13/13.10.2012 г. по конст.дело №6/2012 г. на КС). Уреждането на този срок като преклузивен е обосновано и с оглед спазването на основния конституционен принцип в чл. 17, ал. 1 от Конституцията на РБ за неприкосновеността на частната собственост, имайки предвид че обект на проверката на Комисията е имуществото, както на проверяваното лице, така и на други лица, срещу които може да се води иска за отнемане на незаконно придобито имущество. Ако се приеме, че срокът за проверката по чл. чл.  27, ал. 1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) не е преклузивен (а инструктивен), то би се стигнало до нарушение на критериите на законоустановеност и пропорционалност, тъй като териториалните органи на Комисията по чл. 13 ЗОПДНПИ (отм.) биха могли неограничено във времето да осъществяват разширените си правомощия по чл.  28 – 34 от ЗОПДНПИ (отм.) като сами събират сведения (по чл. 28 от ЗОПДНПИ (отм.) за имуществото, местонахождението му, стойността, правното основание за придобиването му, пазарна стойност, преобразуване, приходи и разходи на юридическото лице, обичайни и извънредни доходи и разходи за издръжка на физическото лице и членовете на семейството му, платените публичноправни парични задължения към държавата и общините, сделките с имуществото на юридическото лице, сделките с имуществото на проверяваното лице и на членовете на семейството му, пътуванията в чужбина на проверяваното лице и на членовете на семейството му, както и на лицата, които представляват юридическото лице, обезпеченията и тежестите, наложени върху имуществото, както и задълженията, които са поети, други обстоятелства, които имат значение за изясняване произхода на имуществото, начина на придобиването и на преобразуването му), да искат от съда разкриване на банкова и на търговска тайна (чл. 29 от от ЗОПДНПИ (отм.)), както и да извършват проверката за източниците за придобиване на имуществото при взаимодействие с други държавни органи – прокуратурата, МВР, органите на Държавна агенция „Национална сигурност“, органите по приходите и органите на Агенция „Митници“, съобразно предоставената им компетентност (чл. 30 от ЗОПДНПИ (отм.) и неограничено във времето – извън законоустановения срок, да въздействат неблагоприятно по този начин в правната сфера на проверяваното лице и на останалите лица, срещу които може да се води иска, и те да търпят съществени ограничения, без произнасяне по същество от самата Комисия.

            Подобни са правомощията на комисията и по действащия закон (ЗПКОНПИ), като в чл. 114 и чл. 115 от същия са уредени тези по събиране на сведения за проверявания и за лицата по чл. 143, 144, 145, 146 и 150, срещу които може да се предяви искът за отнемане на незаконно придобито имущество, както и правомощията им да искат от съда разкриване на банкова тайна, на търговска тайна и сведенията по ЗППЦК, да изискват от застрахователите разкриване на застрахователна тайна, както и информация от НСИ, представляваща статистическа тайна, да ползват информация от електронна база данни на Централния кредитен регистър и Регистъра на банковите сметки и сейфове и да отправят искане до органи по приходите за предоставяне на данъчна и осигурителна информация. Поради това, принципите за законоустановеност и пропорционалност не биха били нарушени, само ако в рамките на срока по чл. 27, ал. 1 и ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 112 от ЗПКОНПИ, Комисията извърши преценка дали в резултат на проверката са установени законоустановените предпоставки (основания) за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество и в резултат на тази преценка вземе решение по чл. 11, ал. 1, т. 1 ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл. 113, т. 3 от ЗПКОНПИ за образуване на производство по съответния закон. Само в този случай производството по ЗОПДНПИ (отм.), респ. по ЗПКОНПИ би могло да продължи да се развива законосъобразно. Когато обаче в рамките на преклузивния срок, Комисията не е взела решение за образуване на производство, то не само проверката, но и производството като цяло приключват с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие исково производство пред съда, тъй като правомощията на Комисията и нейните органи спрямо проверяваното лице, са вече преклудирани и е преклудирано и материалното право на Държавата за отнемане на имущество от това лице и от останалите лица, които могат да бъдат ответници по иска по чл. 74, ал.1 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл. 153 от ЗПКОНПИ.

            Становището, че срокът е преклузивен, съобразявайки  задължителната съдебна практика на ВКС по чл. 290 от ГПК – гр.д. 323/18.01.2018 г. по гр.д. № 5291/2016 г., IV г.о., понастоящем трайно е застъпено в множество съдебни актове - решение по в.гр.д. № 181/2018 г. на ВнАС, определения по в.ч.гр.д. №№ 162/2018 г., 165/2018 г., 166/2018 г., 170/2018 г., 180/2018 г., 182/2018 г., 199/2018 г., 2014/2018 г., 212/2018, 221/2018 г., 223/2018 г., 248/2018 г., 265/2018 г., 274/2018 г., 283/2018 г., 1/2019 г., 2/2019 г., 4/2019г.  по описа на ВнАС. Освен това и в мотивите на тълкувателно решение 4/2016 г., постановено на 07.12.2018 г. от ОСГК на ВКС е посочено, че срокът (с евентуалното му продължение) за приключване на проверката има значение за надлежното упражняване на правото на иск, тъй като изтичането на този срок го преклудира.

            В случая, проверката на КОНПИ (сега КПКОНПИ) за установяване на значително несъответствие в имуществото на посочения ответник е започнала въз основа на решение от 09.12.2014 г. по чл. 22, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.) на директора на ТД на КОНПИ-Варна /оформено като Протокол за започване на проверка № ТД 04 ВА/УВ-25536, приложен в папка № 1 от приложенията/ при хипотезата на чл. 22, ал. 1, т. 22 от ЗОПДНПИ (отм.) на основание постъпилото на 04.12.14г. от ОП-Добрич уведомление, че Р.П.Г. е привлечен като обвиняем по ДП № 103/13г. на ОД на МВР-Добрич за извършено престъпление по чл. 196а, във вр. с чл. 195, ал. 1, т. 2 и т. 4, пр.1, във вр. с чл. 194, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2, във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК (което попада в предметния обхват на чл. 22, ал. 1 от ЗОПДНПИ). Със становище от 01.03.19г. пред първоинстанционния съд е представено заверено копие от Решение № 552/16.12.15г. на КОНПИ за удължаване на срока за приключване на проверката с 6 месеца, считано от 09.12.14г. до 09.06.16г. /л. 458-459/. Следователно, дори и да се приеме, че е допустимо постановяването на решение от Комисията за удължаване на срока по чл. 27, ал. 1 от закона с 6 месеца, след изтичането на самия 1-годишен срок, то удълженият срок в настоящия случай е изтекъл на 09.06.16г. Твърди се от самата Комисия, че решението за образуване на производството за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество от настоящите ответници е с № 597/15.12.16г. /макар и същото да е многократно цитирано, то не се съдържа в никоя част от материалите по делото/. Решението на КОНПИ за предявяване на иск за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество е взето на 15.03.2017г. /в т. І между л. 234-235 от делото на ВОС/ и искането е внесено в съда на 17.03.17г.

            Предвид изложените по-горе съображения се налага извода, че след  като не е било взето решение от Комисията за образуване на производството по този закон до изтичане на преклузивния срок на проверката /а не може да се сподели изложеното в частната жалба, че производството срещу проверяваното лице е образувано на 30.06.16г. с доклада на директора на ТД Варна, тъй като съобразно чл. 11, т. 1 от ЗОПДНПИ решението се взема от Комисията/, то образуваното след изтичането на този срок производство срещу ответниците е недопустимо, като такова е и съдебното производство.  Предявеният иск е недопустим и не подлежи на разглеждане по същество от окръжния съд, който правилно е прекратил производството по него. В този смисъл, поради съвпадане на крайните изводи на двете съдебни инстанции, обжалваното определение на окръжния съд следва да бъде потвърдено.

            Съобразно отправеното от адв. Л. П. в качеството му на адвокат, оказал безплатна адвокатска помощ на въззиваемите по настоящото дело К.И.Х., действаща лично за себе си и като законен представител на малолетните деца И.Р.П. и А.Р.П. /за което е представено пълномощно и договор за оказване на безплатна адвокатска помощ – л. 332-333 от делото на ВОС, както и списък на разноските за настоящата инстанция с цитиране на хипотезата на чл. 38, ал. 2, вр. ал. 1, т. 3, пр. 2 от ЗА/, то на посоченото основание на същия следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 200 лв., определено по размер съобразно чл. 11 от Наредба № 1 на ВАС.  

            Воден от горното, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

 

            ПОТВЪРЖДАВА определение № 744/05.03.2019г., постановено по гр. д. 570/2017г. по описа на Окръжен съд-Варна, с което e прекратено производството по делото.

            ОСЪЖДА Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /КПКОНПИ/, гр. София, БУЛСТАТ 131463734, да заплати на адвокат Л.В.П.,***, БУЛСТАТ **********, сумата от 200 /двеста/ лв., на осн. чл. 38, ал. 2 от ЗА.

            Определението подлежи на обжалване пред ВКС, с частна касационна жалба при наличието на предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 от ГПК,  в едноседмичен срок от връчването му на страните чрез процесуалните им представители.

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: