О  П  Р  Е  Д  Е  Л  Е  Н  И  Е

 

 

№ 246/08.05.2018г.

 

 

гр.Варна

 

 

         Варненският апелативен съд, гражданско отделение - втори състав, на четвърти май, две хиляди и осемнадесета година, в закрито заседание в

състав:

 

                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ДЖАМБАЗОВА

                                            ЧЛЕНОВЕ: МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

                                                                        ПЕНКА ХРИСТОВА

 

 

като разгледа докладваното от съдия Д.Джамбазова ч.гр.д. № 199 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.274, ал.1, т.1 ГПК, образувано по частна жалба на Комисията за противодействие на корупцията и отнемане на незаконно придобитото имущество /КПКОНПИ/ против определение № 142/14.03.2018 г. по гр.д.№ 343/17 г. на Окръжен съд - Добрич, постановено в открито съдебно заседание, с което e прекратено производството по делото. Оплакванията са за неправилност поради постановяване  в нарушение на процесуалния и на материалния закон и за необоснованост, с молба за  отмяна и за връщане на делото за продължаване на производството. Съображенията са, че едногодишният срок по чл. 27, ал.1 от ЗОПДНПИ отм. е инструктивен, а не преклузивен, а неспазването му не води до погасяване на материалното право на държавата за отнемане на незаконно придобито имущество и до недопустимост на иска по чл. 74 от  ЗОПДНПИ /отм./.

Писмен отговор от насрещната страна не е подаден.

Частната жалба е подадена в срок и от надлежна страна и е процесуално допустима е. Разгледана по същество, тя е неоснователна по следните съображения:

Производство пред Окръжен съд – Добрич е образувано по иск на КОНПИ, представлявана от Председателя Пламен Георгиев Д. против Д.И.Д. *** по чл. 74 от ЗОПДНПИ /отм./, предявен въз основа на  решение № 308/19.07.2017 г., предхождано от решение за образуване на производство № 157/19.04.2017 г.

От доказателствата по делото се установява, че уведомлението от Окръжна прокуратура - Перник до ТД на КОНПИ - Благоевград е видно, че същото е изпратено на 16.04.2013 г. и е получено на 23.04.2013 г. Независимо, че решението за иницииране на съдебно производство за отнемане на незаконно придобито имущество е постановено в тримесечен срок от вземането на решението за образуване на производство пред Комисията, правилен е извода на съда, че не е спазена разпоредбата на чл. 27 ал. 1 от ЗОПННПИ /отм./.

Първата  фаза от производството по ЗОПДНПИ /отм./ пред КОНПИ започва с уведомление по чл. 25 от ЗОПДНПИ /отм./, въз основа на което започва проверка, която съгласно чл. 27 ал. 1 от ЗОПДНПИ /отм./ може да продължи до една година. В едномесечен срок от приключването ѝ директорът на съответната териториална дирекция изготвя доклад до КОНПИ със заключение за удължаване срока на проверката, за прекратяването й или за образуване на производство по закона – чл. 27 ал. 4 от ЗОПДНПИ /отм./.

В закона не се съдържа изрична разпоредба относно срока, в който КОНПИ да постанови решение по чл.11 ал.1 т.1, предл. първо от ЗОПДНПИ /отм./ за образуване на производство. Правилен е извода на съда, че това следва да се осъществи в едномесечен срок от приключване на проверката. В закона са въведени срокове за внасяне на доклада от образуваното производство и за вземане на решението по чл. 61 ал. 2 от ЗОПДНПИ  /отм./, без за самото производство да е въведен срок за провеждането му; за разлика от това за предхождащата образуването на производството проверка е въведено изискване за срок не само за внасяне на доклада от нея, но и за самата проверка. Щом като приключващите образуваното производство действия трябва да бъдат осъществени в установени в закона срокове, финализиращите проверката /на чиято продължителност законът акцентира/ действия не би следвало да могат да се осъществят безсрочно. В частност това се отнася до решението по чл. 11 ал.1 т.1 от ЗОПДНПИ /отм./ за образуване на производство, постановявано въз основа на доклада за проверката, подлежащ на внасяне в едномесечен срок от приключването ѝ. След като друго не е посочено и с оглед изложеното се налага изводът, че решението за образуване на производство следва да бъде постановено в едномесечен срок от изтичане срока на проверката.

Срокът за извършване на проверката и свързаният с него срок за образуване на производството започва да тече от датата на постъпване на уведомлението по чл. 25 от ЗОПДНПИ /отм./, на която дата КОНПИ бива сезирана да упражни правомощията си по закона. Срокът е преклузивен, а първоинстанционният съд се е съобразил и с практиката на ВКС на РБ в решение № 323/ 18.01.2018 г. по гр. д. № 5291/ 2016 г. на IV г.о.

Преклузивният характер на срока за извършване на  проверката и образуването на производство по ЗОПДНПИ /отм./ следва от текста на чл. 27 ал. 1 и 2 от ЗОПДНПИ /отм./. Ако срокът бе инструктивен, и без разпоредбата на алинея втора, КОНПИ би могла да извършва проверка и да се произнесе за образуване на производство в неопределено време след изтичане на едногодишния срок по алинея първа. Фактът, че законът изрично предвижда срокът за проверка да бъде продължен и продължаването да се осъществи с решение на КОНПИ /а не просто фактически/ означава, че срокът не е инструктивен. С разпоредбата на чл. 27 ал. 2 от ЗОПДНПИ решението на КОНПИ е въведено като условие проверката да продължи и след изтичане на година, което означава, че законът не допуска проверката да продължи след изтичане на едногодишния срок фактически и без решение за продължаването му. Това означава, че срокът за проверка е преклузивен и при положение, че изтичането му поставя началото на едномесечния срок за произнасяне по резултатите от проверката, то той също е преклузивен. Да се приеме друго означава да се предостави на КОНПИ правомощие да може да действа неограничено във времето и да въздейства неблагоприятно върху правната сфера на проверяваното лице, без произнасяне по същество от самата нея. Това противоречи на принципите на законоустановеност и пропорционалност, поради което и КОНПИ трябва да образува производството /ако намира, че са налице предпоставките за това/  в рамките на срока по чл. 27 ал. 1 /а при продължаване - и ал.2/, последван от срока по чл. 27 ал. 4 от ЗОПДНПИ /отм./. С изтичането на този срок правомощията на КОНПИ се погасяват.

В настоящия спор, при отчитане датата на постъпване на уведомлението по чл. 25 от ЗОПДНПИ/отм./, срокът по чл.27 ал.1 от закона е изтекъл на 23.04.2014 г. Дори срокът на проверката пред самата Комисия да е продължаван по реда на чл. 27 ал. 2 от ЗОПДНПИ /отм./, каквито данни не са налице, от този период до датата на иницииране на съдебното производство против Д.И.Д. е изтекъл период от няколко години, многократно надвишаващ преклузивните срокове по чл. 27 от ЗОПДНПИ /отм./. След като решението по чл. 11 ал. 1 т. 1 от ЗОПДНПИ /отм./ за образуване на производство е трябвало да бъде постановено най-късно на 23.04.2014 г., то решение № 157/ 19.04.2017 г. на КОНПИ, с което срещу ответника Д.И.Д. е образувано производство за отнемане на незаконно придобито имущество, е постановено след изтичане на преклузивния срок за това. Към датата на образуване на производството правомощията на КОНПИ са били преклудирани, както е било преклудирано и материалното право на Държавата за отнемане от ответника на незаконно придобито от него имущество.

Настоящата инстанция изцяло споделя изводите на първоинстанционния съд за недопустимост на предявените искове, поради което обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

По изложените съображения, Варненският апелативен съд

 

                                      О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА определение № 142/14.03.2018 г. по гр.д.№ 343/17 г. на Окръжен съд - Добрич, с което е прекратено производството по делото.

Определението може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ в едноседмичен срок от съобщаването му на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ:         1.

 

 

 

                                                                                     2.

 

                                                                           /с особено мнение/                

 

ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА съдия Пенка Христова

По ч.гр.д. № 199/2018 год. на ВАпС

 

Няма основания да се приеме, че сроковете по чл.27 ал.1 и ал. 2 от  ЗОПДНПИ /отм./са преклузивни. Тези срокове са уредени в специален по отношение на ГПК закон, в особено производство, поради което не може да се приеме, че се подчиняват на общия режим на процесуалните срокове по ГПК. Органите по чл. 24 и чл. 25 ЗОПДНПИ /отм./ не са страна в гражданския процес, който се развива след внасяне на производството в съда, проверката има административен характер и засяга правата на страните върху тяхната собственост едва след приклюването й, за разлика от страия ЗОПДИППД, в който проверката «прелива» към налагане на обезпечителни мерки още преди приключването й, но отново въз основа на акт на Комисията. 

Преклузивен по своя характер е погасителен срок, който започва да тече от възникването на субективното право и с изтичането му субективното право се погасява. Този вид срок не предполага нарушаване на самото субективно право. За този срок правоприлагащият орган следи служебно. По правило преклузивният срок не може да бъде продължаван. Такива са процесуалните срокове по ГПК за обжалване на решенията и определенията, например. Такъв е, например, срокът по чл. 74 , ал.4 ЗОПДНПИ /отм./, след чието изтичане КПКОНПИ губи право да се ползва от наложеното в нейна полза обезпечение, ако не предяви обезпечения иск в тримесечен срок.

Друг вид погасителни срокове са давностните срокове, при които не се погасява самото субективно право, а възможността за принудителното му осъществяване. Например, в административно-наказателното производство давността се прилага в три посоки: не се образува такова производство ако не е съставен акт за установяване на нарушението в определен срок от откриване на нарушението; ако е изтекъл срок от извършване на нарушението, а образувано производство се прекратява, ако не е издадено наказателно постановление в определен срок от съставяне на акт, като тези хипотези отново са изрично уредени от закона. Именно тези хипотези съответстват на спорния в настоящото производство срок, а не тези на преклузивните срокове.

За да се приеме, че един срок е преклузивен, следва да се изхожда от позитивното право – приетите законови норми, а не от изискванията за съобразяване на вътрешното право с това на правото на ЕС. Няма правна норма, която да сочи на някаква санкция /погасяване на правото на Комисията да вземе решение за внасяне на производството в съда/ при неспазване на сроковете за извършваната проверка от КОНПИ, поради което и няма основание да се приеме, че сроковете са нещо друго, а не инструктивни. Подобни на сроковете по чл. 27, ал.1 и 2 ЗОПДИППД /отм./са и сроковете в НПК за провеждане на разследване за престъпление и неспазването им не влече след себе си загуба на правото на разследващия орган да повдигне обвинение, въпреки репресивния характер на производството и нарушаването на правото на ЕС при наличие на разследване в неразумно дълъг срок. В наказателния процес са предвидени давностни срокове за провеждане на разследване и повдигане на обвинение. Правната логика в случая е насочена към упражняване на правото на съответния орган за установяване и санкциониране на противоправно действие и бездействие, което вече е факт и което нарушава сериозно обществения интерес. Ето защо и аргументите, свързани с правото на ЕС, макар и верни, не сочат на конкретната воля на законодателя да се съобрази с принципите на в чл. 1 от Допълнителен протокол № 1 към КЗПЧОС за мирно ползване на собствеността и да въведе със специалния закон съобразени с този принцип способи за отнемането й при наличие на обществен интерес. Липсва правна норма, скрепяваща неспазването на сроковете със санкция – погасяване на правото на Комисията да продължи производството в съдебната му фаза.

Дописването на закона чрез тълкуването му противоречи на конституционните норми, определящи кой упражнява законодателната власт в РБ.

Не може да се приеме и аргументът, че с неспазването на посочените срокове се нарушават правата на страните за мирно ползване на собствеността, тъй като във фазата на предварителната проверка, преди налагане на обезпечителни мерки, собствеността на проверяваните лица не е засегната.

Сочената съдебна практика от ОС – едно решение на ВКС, касаещо предходния ЗОПДИППД /отм./, е изолирана в сравнение с практиката на ВКС в обратния смисъл. Налице е противоречива съдебна практика по въпроса за характера на сроковете по чл. 27, ал.1 и 2 ЗОПДНПИ /отм./.

Ето защо, не може да се приеме, че производството по делото е било недопустимо и е подлежало на прекратяване.

Съдия: