Р       Е       Ш      Е      Н      И      Е

82

04.07.2019 г.,  гр. Варна

 

В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А

 

         Апелативен съд – Варна, Гражданско отделение на деветнадесети  юни, две хиляди и деветнадесета година, в публично заседание в следния състав:

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: Милен Славов

                                                                   ЧЛЕНОВЕ: Петя Петрова

                                                                                      Мария Маринова

Секретар: Виолета Тодорова

Прокурор:

Като разгледа докладваното от съдия П.Петрова въззивно гр.д. № 259 по описа на съда за 2019 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по в.гр.д. №259/2019 г. по описа на Варненския апелативен съд е образувано по въззивна жалба на А.В.П., подадена чрез адв. Й.К., против решение № 58/05.03.2019 г. по гр.д. № 27/2018 г. по описа на Разградския окръжен съд, с което е отхвърлен искът й по чл.124 ГПК, вр. с чл.498 ГПК против “ТОКУДА БАНК“АД за установяване правото й на собственост по отношение на 1/3 ид.част от дворно място, цялото от 328 кв.м., за което по одобрени със Заповед №РД-18-37/10.ІІІ.2008 КККР на гр.Разград е отреден ПОЗЕМЛЕН ИМОТ с идентификатор 61710.502.274,  ведно с построените в него  САМОСТОЯТЕЛЕН ОБЕКТ в сграда - ЖИЛИЩЕ №1 с идентификатор 61710.502.274.2.1 по КККР ведно с намиращата се на сутеренен етаж изба №1 и с  прилежащите му 1/3 ид.част от таван и 1/3 ид.ч. от общите части на сградата  и  СГРАДА с идентификатор №61710.502.274.2.4. с предназначение на самостоятелен обект-ГАРАЖ в сграда със складово помещение (преустроен в търговски обект).

Въззивницата е сочила, че обжалваното решение е неправилно по съображения за постановяването му при допуснати нарушения на процесуалните правила, на материалния закон и за необоснованост, като е настоявала за отмяната му и за уважаване изцяло на предявения установителен иск за собственост на процесните имоти, както и за присъждане и на сторените по делото разноски и за осъждане на ответника да заплати на процесуалния й представител адв. К. на осн. чл.38, ал.2 от ЗА адвокатско възнаграждение в минимален размер.

Ответникът „Токуда Банк“ АД, чрез адв. А.Ц., е подал писмен отговор, с който е оспорил жалбата и по съображения за правилността на обжалваното решение е молил за неговото потвърждаване и за присъждане на сторените по делото разноски.

В съдебно заседание пред настоящата инстанция, страните чрез своите процесуални представители са поддържали съответно въззивната жалба и отговора. В предоставения им от съда срок са депозирали защитата си по същество на спора.

Производството пред Разградския окръжен съд е образувано по искова молба на  А.В.П., подадена чрез адв. К., с която срещу  “ТОКУДА БАНК“АД са предявени искове по чл. 124 ГПК,  във вр. с чл.498 ГПК за установяване правото й на собственост върху следните недвижими имоти: -  на 1/3 ид.част от дворно място, цялото от 328 кв.м., за което по одобрени със Заповед №РД-18-37/10.ІІІ.2008 КККР на гр.Разград е отреден ПОЗЕМЛЕН ИМОТ с идентификатор 61710.502.274;   - на САМОСТОЯТЕЛЕН ОБЕКТ  в сграда- ЖИЛИЩЕ №1 с идентификатор 61710.502.274.2.1 по КККР ведно с намиращата се на сутеренен етаж изба №1 и с  прилежащите му 1/3 ид.част от таван и 1/3 ид.ч. от общите части на сградата; -  на СГРАДА идентификатор №61710.502.274.2.4. с  предназначение на  самостоятелен обект-ГАРАЖ В СГРАДА със складово помещение(преустроен в търговски обект).

В исковата си молба ищцата е изложила следните твърдения: - придобила собствеността върху процесните имоти по силата на договор за покупко - продажба, сключен с нотариален акт № 67, дело 49/2004 г. на нотариус Р. И.; ипотекирала имотите си в полза на „Токуда банк“ АД с договор за ипотека, сключен с нотариален акт №163, дело № 360 от 24.06.2008 г. на нотарус Б. К. за обезпечаване на част от задължение на „Калабрес“ ЕООД към „Токуда банк“ АД по договор за кредит овърдрафт № 025-060-001/ 15.05.2008 г.; въз основа на договора за кредит - овърдрафт банката се снабдила с изпълнителен лист срещу длъжника и образувала изпълнително дело срещу него, като след присъединяване и на друго изпълнително дело за вземането му по друг договор за кредит срещу същия длъжник, насочила изпълнението срещу ипотекираните от нея имоти; проведена била публична продан, приключила с влязло в сила постановление за възлагане от 15.03.2017 г., с което процесните имоти били възложени на „Токуда банк“ АД; договорът за ипотека бил нищожен, по подробно изложени съображения, евентуално – не съществувало материално ипотечно право на взискателя по отношение на процесните имоти, като обезпеченото с ипотеката вземане било погасено преди проданта; поради това, ответникът, легитимиращ се с постановлението за възлагане не е придобил собствеността; въвод не бил проведен и към момента ищцата владее имотите; С уточняващата молба е допълнила, че влязлото в сила постановление за възлагане няма вещно – транслативен ефект, поради възраженията за нищожност на договора за ипотека и за липса на материално ипотечно право към извършване на публичната продан на процесните имоти и така създавало привидност, че ответникът е техен собственик, като тези възражения са въведени като преюдициални спрямо оспорваното от ответника право на собственост на ищцата.

Така наведените възражения са за материалнонезаконосъобразен изпълнителен процес, липса на ипотечно право, респ. за погасяването му и в тази връзка и за привидност на кредитора и за невъзможността му да придобие собствеността на имотите от публичната продан, поради липсата на вещнопрехвърлителен ефект.

Ищцата е настоявала, че договорът за ипотека е нищожен: - на осн.чл.26, ал.1, предл. 3 ЗЗД, като сключен в противоречие с добрите нрави, тъй като към датата на учредяване на ипотеката липсвал договор,  въз основа на който да бъде учредена ипотека (влизането в сила на анекс №1 било поставено под условие от подписването на договора за ипотека); в договора за ипотека липсвала уговорката за предсрочната изискуемост на целия кредит в случай на неизпълнение на другия договор за кредит в многокротно по-голям размер, което не отговаряло на изискванията за добросъвестност на кредитора; - на осн.чл.26, ал, предл. 1 във вр. с чл.170 ЗЗД, позовано на съществуваща неизвестност в размера и предмета  на обезпеченото вземане (за 600 000 лв. или за 200 000 лв., евентуално за коя точно част от първата сума);  Евентуално е навела възражения за липса на ипотечно право,  основано на  твърдения за  незаконосъобразно „използване“ срещу нея на издадения срещу длъжника изпълнителен лист за 600 000 лв. по силата на чл. 429, ал.3 ГПК, доколкото не е обезпечавала такъв дълг; Евентуално, че ипотечното право се е погасило поради погасяване на обезпеченото с ипотеката вземане от 200 000 лв. чрез публичната продан на друг,  собствен на длъжника имот  -  хотелски комплекс „Тифани“ и в тази връзка за привидност на кредитора – взискател и ответник по иска за собственост към датата на насоченото срещу имота й принудително изпълнение; Евентуално – за погасяването на обезпеченото вземане с разпределението на получената сума от продажбата на хотелския комплекс „Тифани“, основано на твърдения за процесуалнонезаконосъобазно разпределение, вследствие неправилно определената от ЧСИ поредност на ипотеките,  вписани в обезпечение на вземането от длъжника „КАЛАБРЕС“ ЕООД и от управителя  Марин Тодоров Петров .

Ответникът е оспорил допустимостта и основателноста на исковете по подробни съображения, като е молил за прекратяване на делото, евентуално – за отхвърляне на иска.

Във въззивното производство, ищцата е навела и нови възражения за нищожност на клаузите в по т.1, 2 и 3 от договора за ипотека, основани на твърдения за неравноправни клаузи съгласно чл. 143, ал.1, т.9, т.14, т.18 и т.19 и чл. 147 от Закона за защита на потребителите. В съдебно заседание, проведено на 19.06.2019 г. в производството пред Варненския апелативен съд, е навела твърдения, че има качеството на потребител по см. на ЗЗП и оспорените клаузи от договора за ипотека не са индивидуално договорени, не са съставени по ясен и недвусмислен начин (чл. 147, ал.1 ЗЗП), предвид че не е юрист, не е знаела значението на правни понятия (неделимост, специалност на ипотеката), обезпеченото вземане не е било ясно определено и договорът за ипотека препращал към други документи, с които не е била запозната. Налагало се да изпълни своите задължения при положение, че банката не е изпълнила своето - да се учреди ипотека за обезпечаване на същото задължение с друг имот на длъжника (поземления имот, върху който бил построен комплекс „Тифани“) съгласно уговорките на договора за кредит, които не били дерогирани с анекса. Не знаела, че учредената от нея ипотека е първа по ред и рискува имота си, че отпада несеквестируемостта на жилището й, както и нямало в договора за ипотека обяснение за свързаността на двата кредита (инвестиционен и овърдрафт) и че неизпълнението на големия кредит води до неизпълнение и на кредита овърдрафт от 600 000 лв., част от който тя обезпечава. Налице била недобросъвестност на банката – кредитор, предвид липсата на поставена от нея клауза в договора за ипотека, че следва да пристъпи към изпълнение и да се удовлетвори първо от всички имоти на дружеството - длъжник и на неговия управител, а едва след това да пристъпи към изпълнение спрямо нейните.

Ответникът е оспорил нововозаявените възражения за нищожност  поради неравноправни клаузи в договора за ипотека по съображения за недопустимост – непредявени в срок и преклудирани, евентуално по съображения за липсата на качество на „потребител“ у ищцата и приложението им по отношение на договора за ипотека,  евентуално - по съображения за неоснователността им.

Варненският апелативен съд, като извърши служебна проверка, намира обжалваното решение за валидно и допустимо. Предявеният иск е положителен установителен за собственост, и предвид твърденията за оспореното й право на собственост от ответника и легитимирането му с постановлението за възлагане на същия имот, ищцата разполага с правен интерес от воденето му. Твърденията за материалнонезаконосъобразен изпълнителен процес, за недействителност на ипотеката, евентуално за липсата на ипотечно право, за погасяването му и за привидност на кредитора – взискател и купувач на публична продан, са въведени като преюдициални с оглед претендираното право на собственост и за тях не е предявен самостоятелен иск, като ищцата е и страна по оспорения договор за ипотека и защитава свое материално право. Затова всички възражения на ответника за недопустимост на иска са неоснователни.

Допустими са и подлежат на разглеждане по същество и всички заявени от ищцата в исковата молба и в хода на производството пред въззивната инстанция, преюдициални възражения.

На въпроса за наличие или липсата на вещнопрехвърлителния ефект на постановлението за възлагане в хипотезата, при която имотът, обект на изпълнението, е възложен на привиден кредитор, е дадено разрешение с т.1 от ТР №4 от 11.03.2019 г. на ВКС по тълк.д. № 4/2017 г. ОСГТК. Там е отговорено, че възлагането  при публична продан на привиден кредитор не поражда  вещнопрехвърлителен ефект. В мотивите на същото е посочено, че несъществуването на изпълняевмото право може да бъде установено и след приключване на изпълнителния процес. Принудителното осъществяване на вземането не лишава нито длъжникът нито третото лице, дало реално обезпечение на чужд дълг, от възможността да се защитят от материалнонезаконосъобразния изпълнителен процес. Те могат да оспорят с иск съществуването на вземането, а третото лице – и на обезпечението, както по време, така и след приключване на принудителното изпълнение. В никакъв случай, обаче привидният кредитор не може да запази правата, придобити в материалнонезаконосъобразцния изпълнителен процес. Той винаги дължи да върне всичко получено, дори и в качеството на купувач от публична продан (поради своята недобросъвестност, в това качество той не може да придобие нито възложената му движима вещ на оригинерно основание, нито възложения му недвижим имот с кратка давност), тъй като то е получено без основание. Привидният кредитор дължи и обезщетение за всички причинени вреди. При възлагане на имота, върху който е насочено изпълнението, в полза на взискателя, и при отпадане на изпълнителното основание, въз основа на което е предприето принудителното изпълнение върху имота, последният ще се счита собственост на длъжника поради липса на изпълняемо право, което да оправдае прехвърлянето на собствеността. Възлагането на публична продан на привиден кредитор не поражда вещнопрехвърлителен ефект и когато той е платил нещо или дори всичко, тъй като по разпределението не получава нищо или нещо по-малко от предложената цена. Привидният кредитор не може да запази никакви права, придобити от материалнонезаконосъобразния изпълнителен процес (злоупотребата с право винаги има за последица порок на придобиването). Той винаги дължи да върне всичко получено, дори и в качеството на купувач от публична продан, тъй като е получено без основание. Към момента на публичната продан привидният кредитор – взискател по изпълнението  няма изпълняемо право и в рамките на спор за собственост (по арг. на чл. 483 ГПК) длъжникът – собственик може да оспорва законосъобразността  на публичната продан, поддържайки че постановлението за възлагане, макар и необжалвано и влязло в сила, няма вещнопрехвърлителен ефект и купувачът от публичната продан не може да придобие правото на собственост, защото собственикът на имота е нямал качеството на длъжник по проведеното  принудително изпълнение. Прехвърлянето, извършено от съдебния изпълнител в полза на привидния кредитор, е лишено от правно основание, вследствие на което е недействително. Привидният взискател дължи връщане на полученото без основание.

Неоснователно е и възражението на насрещната страна за преклудиране на възраженията за неравноправния характер на клаузите в договора за ипотека. В случая, макар и заявени за пръв път във въззивната инстанция, тези възражения не са преклудирани, като по този въпрос е последователна и трайна съдебната практика. В решение № 23/07.07.2016 г. на ВКС по т.д. № 3686/2014 г., II т.о., постановено по чл.290 от ГПК (преди изменението) е посочено, че възражението на потребителя за неравноправния характер на договорна клауза не се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл. 131 или чл. 367 ГПК и може да бъде  наведено за пръв път и във въззивното производство, като ограниченията на чл.266 ГПК не се прилагат. В същия смисъл е и решение № 232 от 05.01.2017 г. на ВКС по т.д. № 2416/2015, II т.о. В настоящия случай, съдът е дал възможност на насрещната страна за становище и за ангажиране на доказателства от страните.

По правилността на обжалваното решение с оглед събраните по делото доказателства, възраженията и доводите на страните, съдът намира следното:

Установената по делото фактическа обстановка е следната:

 На 15.V.2008 г., между „ТОКУДА БАНК“ АД и „КАЛАБРЕС“ ЕООД е бил сключен договор за банков инвестиционен кредит №025-059-001, по силата на който банката е предоставила на търговското дружество кредит в размер на 971 500 евро, от които 818 000 евро с цел рефинансиране на кредит  към СИ Банк АД, а разликата –„за СМР за подобряване на база на хотелски комплекс „Тифани““, собственост на дружеството-кредитополучател. Съгласно договора и последващо подписаните към него Анекс №1/23.VІ.2008 г. и Анекс №2/18.І.2010 г., кредитополучателят се е задължил с погасяване на главницата  в срок до 20.V.2023г. - на равни месечни вноски,  дължими на 20-то число на съответния месец, при договорен първоначално шестмесечен гратисен период. Към 18.І.2010 г. и дата на подписване на анекс №2, непогасената главница е била в размер на 936 690 евро. Като обезпечение на дължимото по инвестиционния кредитен  договор изпълнение по „главница, лихви, неустойки и разноски“, кредитополучателят и едноличният му собственик М. М. в лично качество,  са се  задължили с учредяване на ипотеки и особени залози върху притежавано в собственост имущество. С нотариален акт  №41/20.V.2008 по нот.д.№287/2008 по опис на нотариус Б.К., с рег. №282НК и р–н на действие при РРС, „КАЛАБРЕС“ ЕООД е учредило в полза на кредитодателя трета по ред ипотека върху построения на общинска земя хотелски комплекс „Тифани“ и втора по ред ипотека върху недвижим имот индивидуализиран като Самостоятелен търговски обект „магазин №15“ на ул.“Странджа“, гр.Разград, а управителят М. М., в личното си качество, е учредил и втора по ред ипотека върху собствения си имот, представляващ магазин, находящ се в гр.Разград, ул.”Странджа”№16.

В същия ден, на 15.V.2008 г. между „ТОКУДА БАНК“АД И „КАЛАБРЕС“ ЕООД е бил сключен и Договор за банков  кредит –овърдрафт №025-060-001,  по силата на който „ТОКУДА БАНК“ ЕАД предоставя на  „КАЛАБРЕС“ ЕООД  кредит в размер на 600 000 лева, от които 210 000 лева за  рефинансиране на кредит  към СИБанк АД, а разликата  до пълния размер -  „за разплащане с контрагенти и текущи нужди“. В обезпечение на дължимото по договора за банков кредит - овърдрафт  изпълнение, кредитополучателят и едноличният му собственик М. М., в личното си качество,  са се  задължили  с учредяване на ипотеки и особени залози върху притежавано в собственост имущество.  С чл.2 от договора е било договорено усвояване на средствата по кредита на три транша, като първият от 210 000 лв. – за рефинансиране, еднократно, до 30 дни от учредяване на обезпеченията по кредита, втори транш в размер на 190 000 лв. - еднократно или на части, по банков път или на каса, след заличаване на учредените в полза на СИБанк тежести върху обезпечението и трети транш – остатъка до пълния размер на кредита, еднократно или на части, по банков път или на части до 19.05.2011 г., след учредяване на втора по ред договорна ипотека в полза на банката върху поземления имот, върху който е построен хотелски комплекс „Тифани“. Крайният срок за погасяване на кредита е 19.05.2011 г.  На 23.VІ.2008 г. страните са подписали Анекс №1, с който са предвидили, че в обезпечение на всички дължими на кредитора вземания, като условие за влизане на анекса в сила и за усвояване на суми от трети транш на кредита, третото лице А.П. (ищцата по делото) ще учреди първа по ред ипотека в полза на банката  върху собствените си имоти (процесните такива). В изпълнение на поетите задължения за обезпечаване на кредита - овърдрафт с ипотеки, с  нотариален акт  №42/20.V.2008 г. длъжникът „КАЛАБРЕС“ ЕООД е учредил  в полза на банката четвърта по  ред  ипотека върху построения на общинска земя хотелски комплекс „Тифани“ и трета  по ред ипотека върху търговски обект „магазин №15“ на ул.“Странджа“, гр.Разград, а управителят на дружеството М. М., в личното си качество, е учредил и трета по ред ипотека върху „магазин №16“ на ул.“Странджа“, гр.Разград.

Видно от изготвените справки от АВ, СВ-Разград, първа във входящия регистър по чл.34 от ПВ с вх.рег.№21/20.V.2008г. е вписана ипотеката по н.а.№41/20.V. 2008г., обезпечаваща инвестиционния кредит и втора във входящия регистър по чл.34 от ПВ с вх.рег.№22/20.V.2008г. е вписана ипотеката по н.а.№42/20.V.2008г., обезпечаваща договора за кредит  - овърдрафт, като на осн. чл.34, ал.2 от ПВ следва да се приеме, че първа по ред по см. на чл.169, ал.2 от ЗЗД е вписана ипотеката по н.а.№41/08г. Че действителното вписване на двете ипотеки следва именно реда от входящия регистър (регламентиран в ПВ), се установява и от назначената по делото СИТЕ, обясненията на вещото лице в съдебно заседание и от показанията на разпитаната в качеството на свидетел съдия по вписванията С.Р.. Така вписването на учредената с нот.акт №41/20.V.2008 г. ипотека е заявено от нотариуса в  15:09:02 на 20.V.2008 г. и е регистрирано под №21, а вписването на учредената с нот.акт №42/20.V.2008 г. ипотека е заявено от нотариуса в  15:09:28 на 20.V.2008 г. и е регистрирано под №22. Номерата отразени като входящи в нотариалните актове, съответно за н.а.№41/20.V.2008 г. - вх.рег.№2173 и за н.а.№42/20.V.2008 г. - вх.рег.№2165 отразяват такива от двойновходящ регистър (нерегламентиран в ПВ), който е ирелевантен в случая за поредността на вписванията и е в зависимост от бързината на обрботка на документите от служителите, поради което те са без значение за поредността на вписването съгл. чл. 34 от ПВ.

За обезпечаване на част от договора за кредит – овърдрафт е предоставено и договореното с анекс №1 от 23.06.2008 г. обезпечение, като на 24.06.2008 г. е подписан от ищцата А.П. и договора за ипотека, сключен с нотариален акт № 163 от 24.06.20108 г. В чл.1 от същия е посочено, че по силата и при условията на Договора за банков кредит – овърдрафт №025-060-001/15.05.2008 г. и Анекс №1 от 23.06.2008 г. към него, АД „Токуда Банк“ отпуска на „КАЛАБРЕС“ ЕООД  средствата от трети транш на кредита в размер до 200 000 лв., които се предоставят след учредяване на първа по ред договорна ипотека в полза на банката върху описания по-долу недвижим имот. В договора за ипотека се съдържат и условията за ползване и погасяване на кредита-овърдрафт, сроковете, лихвата и начина на формирането й, лихвата при просрочие и др. В чл.1 от договора изрично е записана клаузата, че неплащането в срок на което и да било от определените задължения за лихва и/или главницата по кредита дава право на акционерното дружество да обяви за предсрочно изискуем целия кредит. В чл.2 от договора за ипотека, е предвидено, че за обезпечаване на задълженията по банковия кредит, описан в пункт първи от нотариалния акт в размер на 200 000 лв., ведно с главницата, лихвите, неустойките и разноските, включително и при последващи анекси към договора за кредит, А.П. учредява в полза на акционерното дружество ипотека върху собствените си имоти 1/3 ид.част от дворно място, цялото от 325 кв.м. с идентификатор 61710.502.274 и реално - жилищен имот №1 с идентификатор 61710.502.274.2.1. представляващ самостоятелен обект от построената в дворното място четириетажна жилищна сграда; преустроен в търговски обект гараж със складово помещение  на партерния етаж от сградата, с идентификатор 61710.502.274.2.4, 1/3 ид.част от таванско помещение и 1/3ид.ч. от общите части на сградата (представляващи процесните имоти). Според чл.3 от договора за ипотека, при неизпълнение на задълженията на кредитополучателя, описани в пункт първи от нотариалния акт, акционерното дружество има право да се удовлетвори за вземането си от продажбата по съответния ред на ипотекираните имоти, описани в пункт втори от нотариалния акт. При сключването на договора за ипотека и към същия са приложени описаните в същия документи, включително самия договор за банков кредит – овърдрафт №025-060-001 от 15.05.2008 г. и Анекс №1 от 23.06.2008 г., удостоверено от ищцата – ипотекарен длъжник в нотариалния акт.

Поради  неизпълнение на поетите от кредитополучателя задължения, на 12.VІІІ.2010 г. поотделно и двата кредитни договора са били обявени изцяло за предсрочно изискуеми, като по реда на чл.417 ГПК срещу  кредитополучателя са издадени две заповеди за незабавно изпълнение за сумите по двата договора за кредит, съответно  Заповед №2169/13.VІІІ.2010 г. за незабавно изпълнение на дължими по  ДБИК  №025-059-001/15.V.2008 г. парични  вземания за главница в размер на 936 690 евро със законна лихва, просрочена за периода 21.І.2010 - 12.VІІ.2010г. лихва в размер на 55 116,23лв. и разноски в размер на 39 561,95лв. и 18 949 евро и  Заповед №2170/13.VІІІ.2010 г. за незабавно изпълнение на дължими по ДБК-овърдрафт №025-060-001/15.V.2008г. парични вземания за главица в  размер на 600 000 лв. със законна лихва,  просрочена за периода 21.І.2010 - 12.VІІ.2010г. лихва в размер на 35 250 лв. и разноски в размер на 23 415 лв. Според вещото лице Ц., изготвило съдебно - икономическата експертиза, по договора за кредит овърдрафт не са правени плащания в сроковете, поради което той е обявен за предсрочно изискуем. Издадени са изпълнителни листове и на 23.09.2010 г. са били образувани две изпълнителни дела, съответно изп.д.№348/2010 г. описа на ЧСИ Д.Драганов за събиране на задължението по договора за инвестиционен кредит и изп.д.№349/2010 г. по описа на ЧСИ Д.Д. за събиране на вземането по договора за кредит - овърдрафт, като по последното ищцата А.П. е конституирана като ипотекарен длъжник. Двете дела са продължили под общ № 349/2010 г., след присъединяване на изп.д.№348/2010 г. към № 349/2010 г. по описа на ЧСИ. В хода  на изпълнителното производство са предприети действия по насрочване на принудителни действия срещу послужилото за обезпечаване на вземанията имущество, включително и срещу собствените на ищцата недвижими имоти, ипотекирани от нея в обезпечение на чужд дълг. Първоначално принудителното изпълнение е било насочено от взискателя към ипотекираните в полза на банката недвижими имоти, собственост на длъжника „КАЛАБРЕС“ЕООД  и на ипотекарния длъжник М. М.. От тях е приключила публична продан за хотелски комплекс „Тифани”, който с влязло в сила Постановление за възлагане от 21.ХІІ.2010 г. е възложен на взискателя „ТОКУДА БАНК“ АД  за сумата от 2 580 000 лв. С влязлото в сила на  2.ІV.2014 г. разпределение от 31.І.2013г. посочената сума е била разпределена за погасяване на дълга (по инвестиционния кредит), обезпечен с първата по ред ипотека вх.рег.№21 и частично за погасяване на  дълга (по договора овърдрафт), обезпечен с втората по ред ипотека вх.рег.№22  - до размера от 340 177, 96лв. от главницата и изцяло за разноските и лихвите до 29.Х.2010 г.

Впоследствие, за пълното удовлетворяване на вземанията си,  взискателят е поддържал искането си за принудително изпълнение, като е насочил принудителното изпълнение и върху имота, ипотекиран  с н.а.№163/2008г. от ищцата А.П. за обезпечение вземането на банката по договора за кредит овърдрафт №025-060-001/15.V.2008г. и анекс №1 към него от 23.VІ.2008г. до посочения в нотариалния акт размер от 200 000 лв.

 След поредица насрочени и обявени за нестанали публични продани, за периода 18.ХІ.2015г.-18.ХІІ.2015г. е била насрочена  публична продан на ипотекирания от П. имот с начална цена 110 904 лв. За участие в проданта е подадено едно наддавателно предложение - от взискателя „Токуда банк” АД, обявен за купувач на предложената от него цена от 110 904 лв.  с протокол от 21.ХІІ.2015 г. На 02.ІІ.2016г. е извършено разпределение на постъпилата от тази продан сума (в сила от  03.05. 2017г.), като след удовлетворяване на визираните в чл.136 ЗЗД вземания за такси, данъчни задължения за имота и привилегировани  вземания на банката по договор за кредит №025-060-001/15.V.2008г., е останала неиздължена  по същия  главница  от 259 822,04лв. С постановление за възлагане, издадено на 15.03.2017 г. от ЧСИ Д. Д., процесните имоти са били възложени на купувача „ТОКУДА БАНК“ АД. Жалбата срещу възлагателното постановление от ищцата-ипотекарен длъжник  и от длъжника в изпълнителното  производство е била оставена без разглеждане, а постановлението за възлагане е влязло в сила на 28.07.2017 г.

Не е било спорно по делото, че ищцата е в трайно фактическо съжителство с М. Т. П. – едноличен собственк на капитала и управител на дружеството – длъжник „Калабрес“ ЕООД и сам задължен като ипотекарен длъжник и двамата имат общи деца.

По възраженията за нищожност на клаузите в чл.1, 2 и 3 от договора за ипотека, поради неравноправния им характер:

В §13а, т.9 ДР на Закона за защита на потребителите изрично е посочено, че със ЗЗП са въведени в националното ни законодателство разпоредбите на Директива 93/13/ЕИО на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори. Във връзка с преюдициални запитвания по приложението на чл.2, б.“б“ от Директива 93/13 е формирана практика на Съда на Европейския съюз (СЕС). Разпоредбата дефинира понятието „потребител“ като всяко физическо лице, което в качеството си на страна по договорите, предмет на директивата, участва поради интереси, които са извън рамките на неговата търговска или професионална дейност. При транспониране на директивата в националното ни законодателство е дадено сходно определение на същото понятие в §13 от ДР на ЗЗП. Според него, потребител е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност. В определение, постановено по чл.99 от процесуалния правилник на СЕС по дело С-74/15 на СЕС е прието, че чл.1, § 1 и чл.2, б.“б“ от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 05.04.1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкуват в смисъл, че тази директива може да се прилага към договор за обезпечение върху недвижим имот или за поръчителство, сключен между физическо лице и кредитна институция за гарантиране на задълженията, които има търговско дружество към тази институция по силата на договор за кредит, когато това физическо лице е действало за цели, които не попадат в рамките на упражняваната от него дейност, и то няма връзка от функционално естество с посоченото дружество.

В случая, ищцата има качеството на „потребител“, тъй като е страна по договор за ипотека и е обезпечила задължение на търговско дружество към банката по договор за банков кредит, като от доказателствата по делото не се установява да е действала за цели, които попадат в рамките на упражнявана от нея дейност или да има връзка от функционално естество с посоченото дружество. Обстоятелството, че се намира във фактическо съжителство с управителя на дружеството и двамата имат общи деца, не е такова изключващо приложението на Директивата, респ. на ЗЗП. Затова в този смисъл възражението на ответника са неоснователни.

Като потребител, същата разполага с правата, предоставени от ЗЗП да оспори клаузи в договора за ипотека като неравноправни  и затова нищожни.

Неравноправна клауза в потребителски договор е налице при наличие на общата предпоставка по чл.143 ЗЗП (чл.3, § 1от Директивата) – уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискванията за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Неравноправна би била клауза, която отговаря на посочените условия, независимо дали има за предмет или постига някой от изброените в разпоредбата на чл.143, т.1 -18 ЗЗП конкретни резултати.

По силата на чл.146, ал.1 ЗЗП, неравноправните клаузи в договорите с потребител са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. Клаузите, които не са уговорени индивидуално са дифинитивно определени в чл. 146, ал.2 от ЗЗП, като с чл. 144 ЗЗП са посочени изключенията към които хипотезите на чл.143, ал.1, т.7, т.10 и т. 12 ЗЗП са неприложими. Изключенията по чл. 144 ЗЗП в случая не са налице. Ищцата е поддържала, че клаузите на чл.1, 2 и 3 от договора за ипотека не са били договорени индивидуално. Съгласно чл. 146, ал.2 ЗЗП не са индивидуално уговорени клаузите, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при общи условия. Доколкото ответникът не е доказал, че оспорените клаузи са индивидуално договорени, в съответствие с чл. 146, ал.4 от ЗЗП съдът приема за установено, че същите не са индивидуално уговорени и подлежат на преценка от гледна точка на неравноправния им характер. Съгласно чл.145, ал.1 ЗЗП, неравноправната клауза в договор, сключен с потребител, се преценява, като се вземат предвид видът на стоката или услугата – предмет на договора, всички обстоятелства, свързни с неговото сключване към датата на сключването, както и всички останали клаузи на договора или на друг договор, от който той зависи. Според чл. 145, ал.2 ЗЗП, ал.2 ЗЗП преценяването на неравноправната клауза в договора не включва определянето на основния му предмет, както и съответствието между цената или възнаграждението, от една страна, и стоката и услугата, която ще бъде доставена  или извършена  в замяна, от друга страна, при условие че тези клаузи на договора са ясни и разбираеми.  Според чл. 147, ал.1 ЗЗП клаузите на договорите, предлагани на потребителите трябва да бъдат съставени по недвусмислен начин. Съгласно чл.4, §2 от Директива 93/13 ЕИО извън проверката за неравноправния характер на клаузите са основният предмет на договора и съответствието на цената и възнаграждението в случаите, когато тези условия са изразени на ясен и разбираем език. Основният предмет на договора включва клаузи, определящи основните престации по договора и което го характеризират. Клаузите с акцесорен характер не попадат в обхвата на чл.4, §2 от Директива 93/13 ЕИО и чл.145, ал.2 ЗЗП.

В случая, сключеният от ищцата договор е за ипотека върху собствените й имоти, учредена в полза на банката – кредитор за обезпечаване на задължение на търговско дружество към банката по договор за кредит – овърдрафт. С договора за ипотека собственикът на определен недвижим имот и кредиторът по определено вземане се съгласяват да бъде учредена ипотека върху имота в полза на кредитора. Договорът е едностранен, защото обвързаността по ипотечния договор възниква само за ипотекарния длъжник (собственика на имота). Той се съгласява да отговаря пред кредитора с имота си за изпълнението на главния дълг. Във връзка с реализирането на тая отговорност за кредитора възникват съответни правомощия. Задължителното съдържание на договора за ипотека включва идентификацията на страните и на длъжника, индивидуализацията на имота, върху който се учредява ипотеката, индивидуализация на вземането и обвързване на ипотекарния длъжник.

В случая оспорените клаузи на договора по чл.1, 2 и 3 от договора за ипотека касаят неговия основен предмет, поради което преценката за неравноправния им характер е предпоставена от преценката  дали те са неясни и/или неразбираеми (чл. 145, ал.2 ЗЗП, ал.2 ЗЗП).

Индивидуализацията на обезпеченото вземане, освен чрез страните се индивидуализира и чрез основанието (източника от който е възникнало), както и с неговия предмет и размер, уговорените лихви, падежът му. За обвързването на ипотекарния длъжник е достатъчно най-общо изразеното съгласие да се учреди ипотека, като не е необходимо съгласието да съдържа изрични уговорки, чрез които ипотекарният длъжник се обвързва да отговаря към кредитора с имота си, защото същественото съдържание на ипотечния договор е насочено към пораждане последиците на ипотеката – отговорността на собственика към кредитора с ипотекирания имот.

В конкретния казус, видно от текста на договора за ипотека, в чл.1 се съдържа индивидуализацията на обезпеченото вземане, като е посочено, че то произтича от договор за банков кредит – овърдрафт № 025-060-001/15.05.20108 г. и Анекс №1 от 23.06.2008 г., който се отпуска на „Калабрес“ ЕООД и представлява средствата от трети транш на кредита размер на 200 000 лв., като са посочени и описани условията за предоставянето му, крайният срок на погасяване, лихвеният процент и начина на олихвяване, включително и при забава. Изрично е вписана и специфичната клауза, че при неплащането в срок на което и да било от определението задължения за лихви  и/или главницата по кредита дава право на акционерното дружество „Токуда Банк“ да обяви кредита за предсрочно изискуем целия кредит както и това, че учредяваната ипотека е първа по ред. В т.2 от договора е изрично вписано, че за обезпечаване на задълженията по банковия кредит, описан в пунт 1 от нотариалния акт в размер на 200 000 лв., ведно с главницата, лихвите, неустойките А.В.П. учредява ипотека върху собствените си имоти (процесните такива, индивидуализирани подробно в договора). В чл.3 от договора е посочено, че при неизпълнение на задълженията  на кредитополучателя, описани в пункт първи, банката има право да се удовлетвори за вземането си от продажбата по съответния ред  на ипотекираните иоти, описани в пункт 1 отнотариалния акт. Така посочените клаузи са ясни и разбираеми не само от граматическа гледна точка, но и защото не пораждат съмнение и дават възможност, включително и за ищцата като среден потребител, да разбере точния размер на обезпеченото от нея вземане на банката по договора за кредит, (предоставен на разположение на страната, съгласно удостоверяването в нотариалния акт), посочен конкретно като сума от 200 000 лв. Вписването, че ипотеката е първа по ред, че банката има право при неплащане в срок да обяви предсрочната идискуемост на целия кредит и че при неизпълнение на задълженията на длъжника може да се удовлетвори за вземането си от ипотекираните имоти, прави напълно разбираеми и икономическите последици от сключения договор, включително и че ипотекираните имоти са секвестируеми и ще бъдат продадени за удовлетворяването на обезпечения дълг с първа привилегия върху имота. В договора не са използвани неразбираеми термини и неясни механизми, които да се нуждаят от допълнително разясняване. Затова и аргументите на ищцата за липсата на правни познания и необходимост от ползване на адвокатски услуги са неоснователни. От изложеното се налага извода, че оспорените клаузи са изразени на ясен и разбираем език.

Независимо от това, следва да бъде добавено, че възраженията на ищцата за липсата на клауза в договора при пристъпване към изпълнение спрямо имота едва след продажба на всички имоти на длъжника и на другия ипотекарен длъжник, изобщо не може да бъде определено  като недобросъвестно такова и да води до неравноправен характер в клаузите на договора съгласно общата хипотеза на чл. 143 от ЗЗП. Няма и обвързаност между предсрочната изискуемост на кредита – овърдрафт от неизпълнението на задълженията по инвестиционния договор, като такава нито е предвидена в договора за кредит, нито реално е постановена, поради което и тези възражения са неоснователни. Не е налице и твърдяната от ищцата хипотеза на чл. 143, т.14 от ЗЗП и налагане да изпълни своето задължение  по договора за ипотека, дори и при положение, че банката не е изпълнила своето  - да иска обезепечение на същия дълг с учредяване на ипотека върху поземления имот на комплекс „Тифани“, като уговорката за обезпечението е преуредена от страните по договора за кредит с анекс №1.

По възраженията за нищожност на договора за ипотека:

         -На осн.чл.26, ал.1, предл. 3, ЗЗД, като сключен в противоречие с добрите нрави:

Добрите нрави са морални норми с нравствено-етично съдържание, които законът въздига в критерий за оценка на сделките. Тези норми не са писани и конкретизирани, а съществуват  като общи принципи неписани положения на обществения живот или произтичат от такива. Не всяко нарушение на установените морални и етични норми следва да се счита за накърняване на добрите нрави по см. на чл.26, ал.1 ЗЗД, а само онова, което е грубо и в ярко противоречие с утвърдените в обществото нравствено - етични норми.

По твърдението, че към датата на учредяване на ипотеката липсвал договор, въз основа на който тя да бъде учредена (влизането в сила на анекс №1 било поставено под условие от подписването на договора за ипотека): Договорът за ипотека е сключен за обезпечаване на задължение по договора за банков кредит – овърдрафт №025-060-001/15.V.2008 г. до размер на сумата от 200 000 лв., като отпускането на средствата от третия му транш са поставени под условие (с анекс №1), че бъде учредена ипотеката. По делото е установено, че средствата от третия транш (200 000 лв.) по договора за кредит са предоставени и усвоени, задължението на длъжника е възникнало към банката, респ. и вземането на банката, обезпечено с ипотеката, както и ипотечното й право.

Няма обвързаност между предсрочната изискуемост на кредита – овърдрафт от неизпълнението на задълженията по инвестиционния договор, като такава нито е предвидена в договора за кредит, нито реално е постановена, поради което и няма основание за вписване на такава клауза в договора за ипотека.

Както бе посочено и по-горе, в чл.1 от договора за ипотека изрично е записана клаузата, че неплащането в срок на което и да било от определените задължения за лихва и/или главницата по кредита дава право на акционерното дружество да обяви за предсрочно изискуем целия кредит.

В случая, предвид изложеното не се установява нарушение на морални и етични норми с договора за ипотека, поради което и той не е нищожен на соченото основание накърняване на добрите нрави, включително и поради договарянето на изрична клауза за предсрочна изискуемост на кредита.

- На осн.чл.26, ал, предл. 1 във вр. с чл.170 ЗЗД, позовано на съществуваща неизвестност в размера и предмета  на обезпеченото вземане (за 600 000 лв. или за 200 000 лв., евентуално за коя точно част от първата сума);

Съгласно чл. 170 от ЗЗД, учредяванетона ипотека е недействително, ако в ипотечния договор съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката. В случая, както бе посочено и по-горе, в договора за ипотека се съдържа индивидуализация на обезпеченото вземане и изрично посочване, че ипотеката се учредява за обезпечаване на задължението по посочения договор за кредит –овърдрафт до размер на сумата от 200 000 лв. Непосочването на пълния размер на кредита не прави ипотеката нищожна, доколкото същата може да бъде учредена и за обезпечение на по-малка сума от опуснатия кредит и в този случай ипотекарният длъжник отговаря с имота си само до този размер. Ипотеката обезпечава кредита до размер на 200 000 лв. като това е обезпечената част от него и не е предвидено в закона, като условие за действителност на договора, друга индивидуализация на обезпечената част от задължението .

По възраженията за липса на на ипотечно право на взискателя –кредитор:

По твърдения за незаконосъобразно „използване“ срещу ищцата на издадения срещу длъжника изпълнителен лист за 600 000 лв. по силата на чл. 429, ал.3 ГПК, доколкото не е обезпечавала такъв дълг:

В съответствие с разпоредбата на чл. 429, ал.3 от ГПК, издаденият срещу длъжника изпълнителен лист, независимо, че е за пълната сума на задължението по договар за кредит - овърдрафт, има сила и срещу ищцата, която е дала своята вещ в ипотека за обезпечение на част от дълга, когато взискателят насочва изпълнието върху тази вещ. Тя ще отговаря с имота си до ограничения размер, посочен в договора за кредит. Липсата на пълна идентичност в размера на сумата, за която длъжникът отговаря и частта, за която ищцата е гарантирала с имота си, не дерогира изпълнителния лист и не води до липса на изпълняемо право на кредитора.

Неоснователно е и възражението, че ипотечното право се е погасило поради погасяване на обезпеченото с ипотеката вземане от 200 000 лв. чрез публичната продан на друг,  собствен на длъжника имот  -  хотелски комплекс „Тифани“ и в тази връзка за привидност на кредитора – взискател и ответник по иска за собственост към датата на насоченото срещу имота й принудително изпълнение.

След извършената публична продан на хотелски комплекс „Тифани”, който с влязло в сила Постановление за възлагане от 21.ХІІ.2010 г. е възложен на взискателя „ТОКУДА БАНК“ АД  за сумата от 2580 000 лв., с влязлото в сила на  2.ІV.2014 г. разпределение от 31.І.2013г. посочената сума е била разпределена за погасяване на дълга по инвестиционния кредит, обезпечен с първата по ред ипотека вх.рег.№21 и частично за погасяване на  дълга по договора овърдрафт (за част от който ищцата е гарантирала с имотите си), обезпечен с втората по ред ипотека вх.рег.№22  - до размера от 340 177, 96лв. от главницата и изцяло за разноските и лихвите до 29.Х.2010 г. Останал е непогасен остатък от кредита – овърдрафт в размер по-голям дори от частта от 200 000 лв., за който ищцата е гарантирала. Така учредената  ипотека не е субсидиарна и собственикът не може да възразява,  че изпълнението трябва да бъде насочено първо върху имота на главния длъжник - по арг. на чл.173 ЗЗД, когато такава възможност не е изрично предвидена  в договора. Доколкото ищцата отговаря с имота до размер на 200 000 лв. от дълга и такъв след погасяване на частта от него с продажбата на комплекс „Тифани“ е съществувал, възражението й за погасяване на обезпеченото вземане преди насочване на изпълнението срещу собствените й имоти са неоснователни. Ипотечното право на кредитора –взискател спрямо имотите й е съществувал, като погасени са били само ипотеките върху продадените преди това имоти на длъжника. Затова и възражението е неоснователно.

Неоснователно е и възражението за погасяването на обезпеченото вземане с разпределението на получената сума от продажбата на хотелския комплекс „Тифани“, основано на твърдения за процесуалнонезаконосъобразно разпределение, вследствие неправилно определената от ЧСИ поредност на ипотеките,  вписани в обезпечение на вземането от длъжника „КАЛАБРЕС“ЕООД и от управителя  Марин Тодоров Петров. В насока на това възражение е бил изготвен и варианта на съдебно – икономическата експертиза, от който се установява, че при обратна поредност на ипотеките, то задължението по договора овърдрафт, за част от което ищцата е гарантирала, би се изцяло погасило изцяло. В случая, обаче както бе посочено и по-горе, поредността на погасяване на задълженията по двата кредита, обезпечени с ипотеките на длъжника и управителя с н.а.№41/20.V. 2008г. и с н.а. №42/20.V.2008г.,  е спазена от съдебния изпълнител в разпределението от 31.І.2013г. в сила от 2.ІV.2014 г. и същото е законосъобразно, като съобразно чл.34, ал.2 от ПВ първа по ред по см. на чл.169, ал.2 от ЗЗД е вписана ипотеката по н.а.№41/08г. Затова законосъобразно получената от проданта на к-с „Тифани“ сума е била разпределена за погасяване на дълга (по инвестиционния кредит), обезпечен с първата по ред ипотека №41 с вх.рег.№21 и частично за погасяване на дълга (по договора овърдрафт), обезпечен с втората по ред ипотека №42 с вх.рег.№22  - до размера от 340177,96 лв. от главницата и изцяло за разноските и лихвите до 29.Х.2010 г.  Затова и възражените е неоснователно.

Съществувало е ипотечно право в полза на кредитора, то не е погасено и той не е привиден. С влизане в сила на 28.07.2017 г. на постановлението от 15.03.2017 г. за  възлагането на собствените на ипотекарния длъжник към този момент имоти (процесните такива) - на взискателя „Токуда Банк“ АД и купувач на публичната продан,  собствеността е прехвърлена и последният я е придобил. Ищцата е загубила собствеността на процесните имоти, поради което и искът й по чл. 124 ГПК е неоснователен и подлежи на отхвърляне.

Поради съвпадане на изводите на настоящата инстанция с тези на окръжния съд в обжалваното решение, то следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода от делото и на осн. 78, ал.3 от ГПК ищцата дължи на ответника и сторените във въззивното производство от последния разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 134 лв., договорени и заплатени съгласно приложения договор за правна помощ и фактура № 444/11.06.2019 г. 

По изложените съображения, Апелативен съд гр.Варна,

 

РЕШИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 58/05.03.2019 г. по гр.д. № 27/2018 г. по описа на Разградския окръжен съд.

 ОСЪЖДА А.В.П. с ЕГН **********,*** да заплати на “ТОКУДА БАНК“ АД, ЕИК 813155318, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Възраждане, ул.“Георг Вашингтон“ №21, сумата от 4 134 лв., представляващи сторените във въззивното производство разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение.

Решението може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ, в едномесечен срок от връчването на препис от него на страните и при условията на чл.280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                    ЧЛЕНОВЕ: