ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

46

 

Гр.Варна,  24.01.2018 г.

 

Апелативен съд град Варна, гражданско отделение, на 24.01.2018 г., в закрито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Милен Славов

     ЧЛЕНОВЕ: Петя Петрова

                        Мария Маринова

 

Като разгледа докладваното от съдия П. Петрова ч.гр.д. № 27 по описа на съда за 2018 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.274, ал.1 и сл. ГПК и е образувано по частна жалба на А.В.П., подадена чрез адв. Й.К., против определение № 1192/21.12.2017 г. по т.д. № 135/2017 г. по описа на Разградския окръжен съд, с което е върната исковата й молба и е прекратено производството по делото на осн. 129, ал.3 от ГПК.

Жалбоподателката е навела оплаквания за неправилност на обжалваното определение, поради незаконосъобразността и необосноваността му, като е молила за неговата отмяна и за връщане на делото на окръжния съд.

Частната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, редовна е и допустима, а разгледана по същество  и основателна по следните съображения:

Производството пред окръжния съд е било образувано по искова молба на А.П. срещу „Токуда Банк“ АД с искане да се признае за установено по отношение на ответника, че ищцата е собственик на описаните недвижими имоти. Ищцата е изложила следните твърдения: - придобила собствеността върху процесните имоти по силата на договор за покупко - продажба, сключен с нотариален акт № 67, дело 49/2004 г. на нотариус Роска Иванова; ипотекирала имотите си в полза на „Токуда банк“ АД с договор за ипотека, сключен с нотариален акт №163, дело № 360 от 24.06.2008 г. на нотарус Бойчо Костов за обезпечаване на част от задължение на „Калабрес“ ЕООД към „Токуда банк“ АД по договор за кредит овърдрафт № 025-060-001/ 15.05.2008 г.; въз основа на договора за кредит - овърдрафт банката се снабдила с изпълнителен лист срещу длъжника и образувала изпълнително дело срещу него, като след присъединяване и на друго изпълнително дело за вземането му по друг договор за кредит срещу същия длъжник,  насочила изпълнението срещу ипотекираните от ищцата имоти; проведена била публична продан, приключила с влязло в сила постановление за възлагане от 15.03.2017 г., с което процесните имоти били възложени на „Токуда банк“ АД; договорът за ипотека бил нищожен, по подробно изложени съображения, евентуално – не съществувало материално ипотечно право на взискателя по отношение на процесните имоти, като обезпеченото с ипотеката вземане било погасено преди проданта; поради това, ответникът, легитимиращ се с постановлението за възлагане не е придобил собствеността; въвод не бил проведен и към момента ищцата владее имотите;

Окръжният съд е приел исковата молба за нередовна, като с разпореждане № 1101 от 24.11.2017 г. е оставил без движение същата и е дал на ищцата едноседмичен срок за отстраняване на нередовностите, „съгласно подробно дадените с мотивите на разпореждането указания: ясно и точно излагане на факти и обстоятелства, въз основа на които се явява предявен иска, отстраняване на противоречието между фактите, на които основава претенцията си и волеизявеното в петитум, по начин, позволяващ на съда да квалифицира търсената от него защита от правна страна“. В мотивите  съдът е посочил, че е налице недопустимо смесване на елементи от фактическия състав на различни правни институти, предпоставящи сами по себе си различен способ на защита и различна процесуална легитимация. Според окръжния съд,  изложените от ищцата факти предпоставяли фактическия състав на отрицателния установителен иск по чл.440 от ГПК, чието предявяване предполагало насочването му и срещу длъжника в изпълнителното производство. Отделно съдът е посочил, че са изложени факти отричащи правото на ответника да придобие собствеността, а в петитума се заявявал положителен установителен иск за права, които към датата възникване на изпълняемото право не били оспорвани.

В предоставения едноседмичен срок, ищцата е депозирала молба, с която отново е посочила фактите, изложени и в исковата молба, както и допълнително, че влязлото в сила постановление за възлагане няма вещно – транслативен ефект, поради възраженията за нищожност на договора за ипотека и за липса на материално ипотечно право към извършване на публичната продан и така създавало привидност, че ответникът е собственик, като тези възражения са  въведени като преюдициални спрямо оспорваното от ответника право на собственост на ищцата. Изрично е заявила, че няма правен интерес, нито е изложила твърдения за иск по чл. 440 от ГПК, за отделен установителен иск за нищожност на ипотеката и за несъществуването на ипотечно право, а избраният и предявен иск за собственост е положителен установителен с оглед предпочетения по-силен обем на защита на ищцата, като предвид осъществяваното и към момента владение върху имотите, няма интерес към момента от воденето на осъдителен иск по чл. 108 от ЗС.

С обжалваното определение, окръжният съд е намерил, че страната не е отстранила нередовностите „по начин позволяващ на съда дължимата от него правна квалификация на спора“ и позовавайки се на разпоредбата на чл. 129, ал.3 ГПК е върнал исковата молба и е прекратил производството.

Настоящата инстанция предвид изложените твърдения на ищцата и заявения петитум, включително и след направеното уточнение, намира че исковата молба не е страдала от констатираните от окръжния съд нередовности. Ищцата е изложила ясни твърдения като е поддържала, че е собственик на процесните имоти въз основа на посочения договор за покупко-продажба; че е имала качеството на ипотекарен длъжник в изпълнителното производство и с договора за ипотека е гарантирала чуждо задължение; че за събиране на вземането на кредитора спрямо имотите й е проведено изпълнение и с влязло в сила постановление за възлагане те са възложени на ответника; че ипотеката е нищожна, евентуално че не е съществувало ипотечно право в полза на взискателя, евентуално обезпеченото с ипотеката вземане е било погасено преди проданта; че ответникът се легитимира с постановлението за възлагане и оспорва собствеността й; както и че към момента владее имота и въвод не е извършен. Заявеният петитум за установяване собствеността на ищцата върху имотите на соченото основание, насочен срещу банката, на която е възложен  имота с постановлението за възлагане, кореспондира на твърденията, а искът е по чл. 124, ал.1 ГПК вр. чл. 498, ал.2 ГПК. Интересът на ищеца предпоставя избраната от него защита чрез положителен установителен иск за собственост, вместо с отрицателен такъв, като в тази насока той не е ограничен.  В исковата молба изобщо няма твърдения сочещи на обстоятелства по иск по чл. 440 от ГПК (ищцата не е трето лице, чието право е засегнато от изпълнението и не е заявявала претенции за установяване, че имотите й, върху които е насочено изпълнението за парично вземане не принадлежат на длъжника) и съответно не  е следвало да насочва иска срещу легитимираните ответници по този иск  – взискателя и длъжника. Т.н. възражения за нищожност на ипотеката и за липсата на материално ипотечно право, както и за погасяването му, са наведени като преюдициални отношения по иска за собственост и по тях съдът дължи произнасяне само в мотивите на решението си, като те не са предмет на самостоятелни искове по делото.

Отделно от това, съдът посочва постановеното по сходен казус определение № 329/10.10.2013 г. на ВКС по ч.гр.д. № 5204/2013 г., II г.о., допуснато до касационно обжалване по въпроса „допустимо ли е ипотекарен длъжник, чийто имот е ипотекиран за чуждо задължение, да предяви иск за собственост по чл. 498, ал.2 ГПК срещу купувача по публичната продан на същия имот, основан на твърдения, че законната ипотека е недействителна, тъй като в молбата за учредяването й липсва известност за личността на кредитора и за тъждеството на обезпеченото вземане или че обезпеченото със законна ипотека  вземане е погасено с обратна сила?“. В него е отговорено, „че нормата на чл. 498, ал.2 ГПК предвижда, че всяко лице, намиращо се във владение на недвижим имот, в който се осъществява въвод на купувач на публична продан на този имот, може да защити правата си единствено с иск за собственост. Нармата на чл. 498, ал.2 от ГПК не ограничава кръга на лицата, които могат да предявят иск за собственост. Касае се за положителен установителен иск за собственост или за осъдителен иск за собственост. Преценката за допустимостта на иска се извършнва по общите правила за преценка допустимостта на исковете за собственост, като без значение е дали ищецът е трето лице или е бил страна в изпълнителното производство, включително и като ипотекарен длъжник, който основава претендираното право на собственост на недействителност на ипотеката, евентуално- погасяване на обезпеченото с ипотека вземане с обратна сила. …Твърденията за посочените правоотношения (недействителност на ипотеките, евентуално погасяване на приватизационното и съответно на ипотечното правоотношение) са въведени като преюдициални с оглед претендираното право на собственост и за тях не е предявен самостоятелен иск, който да обусловя необходимо другарство на страните по преюдициалното правоотношение. Дали купувачът по публична продан отговаря за валидността на ипотечното право на взискателя по изпълнението и дали му е противопоставимо твърдяното погасяване на приватизационното и съответно на ипотечното правоотношение е въпрос, свързан с основателността на предавяния иск за собственост, а не с неговата допустимост.“

По изложените съображения, като е приложил разпоредбата на чл. 129, ал.3 от ГПК без да са били налице предпоставките за това, окръжният съд е процедирал неправилно, а определението му, с което е върнал исковата молба, поради непоправяне на недостатъците й и е прекратил производството по делото, следва да бъде отменено и делото да му бъде върнато за продължаване на производството.

Предвид горното, Варненският апелативен съд

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ определение № 1192/21.12.2017 г. по т.д. № 135/2017 г. по описа на Разградския окръжен съд и ВРЪЩА делото на окръжния съд за продължаване на производството.

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не може да се обжалва.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: