О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

400/17.06.2019

 

Варненски апелативен съд, гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на 17. 06.2019г., в състав:

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                                           ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА

                                                                                               МАРИЯ МАРИНОВА

като разгледа докладваното от съдия М.Маринова в.ч.гр.д.№295/19г. по описа на ВАпС, гр.о., за да се произнесе, взе предвид следното.

Производството е по реда на чл.274 и сл. от ГПК.Образувано по подадени две частни жалби, както следва.Частна жалба, подадена от Комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, представлявана от председателя П. Г. Д., чрез процесуалните й представители държавен инспектор в ТД на КПКОНПИ Велко Търново М.М. и главен инспектор ТД на КПКОНПИ Велко Търново П.П., против определение №89/31.01.2019г., постановено по гр.д.№494/18г. по описа на ДОС, гр.о., с което е прекратено производ- ството по искова молба с вх.№6660/26.10.2018 г. на КПКОНПИ, с която са предявени искове по чл.74, ал.1 от ЗОПДНПИ /отм./ за отнемане от Д.А.П. на незаконно придобито имущество - парични суми в общ размер от 294 226, 68лв.В жалбата се твърди, че определение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост по изложените в същата подробни съображения.Претендира се да бъде отменено и делото върнато на първоинстационния съд за продължаване на съдопроизводствените действия по предявените искове.Частна жалба, подадена от Комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придоби -тото имущество, представлявана от председателя Пламен Георгиев Димитров, чрез процесуалните й представители държавен инспектор в ТД на КПКОНПИ Велко Търново М.М. и главен инспектор ТД на КПКОНПИ Велко Търново П.Пейчев, против определение №278/08.04.2019г., постановено по гр.д.№494/18г. по описа на ДОС, гр.о., в частта му, с която е изменено по реда на чл.248 от ГПК определение №89/31.01.2019г., постановено по гр.д.№494/18г. по описа на ДОС, гр.о., в частта по разноските като КПКОНПИ е осъдена да заплати на Д.А.П. сумата от 8 897, 44лв., разноски за адв.възнаграждение/с включен ДДС/ на осн. чл.78, ал.4 и ал.5 от ГПК.В жалбата се твърди, че определение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон и поради необоснованост по изложените в съща -та подробни съображения.Претендира се да бъде отменено в обжалваната му част и вместо него постановено друго, с което молбата на Д.А.П. с пр.осн. чл.248 от ГПК се остави изцяло без уважение.

Въззиваемият Д.А.П. в депозирания отговор по първата частна жалба в срока по чл.276, ал.1 от ГПК чрез процесуалния си представител адв.Б. Ж. поддържа становище за нейната неоснователност и претендира обжалваното определение да бъде потвърдено.По втората частна жалба, редовно уведомен, не е депозирал отговор в срока по чл.276, ал.1 от ГПК.

Частните жалби са подадени в срок, от процесуално легитимирана страна и против подлежащи на обжалване пред настоящата инстанция актове.

Предмет на прекратеното от окръжния съд производство са предявените от Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придоби -тото имущество /КПКОНПИ/ срещу Д.А.П. искове с пр. осн. чл. 74, ал.1 от ЗОПДНПИ /обн. ДВ бр.38/12г., отм. ДВ бр.7/18г., в сила от 23.01.2018г./, вр.§5, ал.1 от ПЗР на ЗПКОНПИ/в редакция към ДВ, бр.7/18г. към датата на подаване на ИМ/ за отнемане от ответника в полза на държавата на незаконно придобито имущество - посочените в исковата молба парични суми, общо в размер на 294 226, 68лв.

ЗОПДНПИ/отм./ регламентира особено санкционно производство по установяване и отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество, което е уредено като единно производство, макар и осъществяващо се в относително самостоятелно обособени фази, първата от които се развива пред Комисията, а другите две - обезпечително и исково производства - пред съда.Трите основни етапа на развитие на процедурата по ЗОПДНПИ/отм./ са: 1. провеждане на предварителна проверка; 2. внасяне в съда на искане за обезпечаване на бъдещ иск и действия след налагане на обезпечителните мерки, и 3. съдебно производство за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество.Провеждането на съдебната фаза е обусловено от направеното от КОНПИ обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито на база резултатите от предварителната проверка по чл.21 и сл. от ЗОПДНПИ/отм./.Съгласно чл.21, ал.2 от ЗОПДНПИ/отм./ обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответ -ствие в имуществото на проверяваното лице.Предмет на проверката е изясняване на произхода, начина на придобиване и преобразуването на имуществото на проверя -ваното лице за определения от закона срок от 10 години.Именно в хода на тази проверка, проверяващите събират необходимите им сведения, ползвайки както общодостъпна информация, така и защитена информация, която се съхранява от други органи, институции или отделни лица, анализират събраните данни и на тази база правят преценката и евентуалния извод за наличие на „значително несъответствие” между имуществото и нетния доход на проверявания, надвишаващ за целия проверяван период предвидения в §1, т.7 от ДР на закона размер.Следва да бъде отбелязано, че съгласно чл.30 от ЗОПДНПИ/отм./, освен от органите по чл.13, ал.1 от закона, т.е. директорите на териториалните дирекции и инспекторите в тях, източниците за придобиване на имуществото могат да се установяват и от прокуратурата, Министерството на вътрешните работи, Държавна агенция „Национална сигурност”, органите по приходите и органите на Агенция „Митници” съобразно предоставената им компетентност.Проверката по чл.21, ал.2 от ЗОПДНПИ /отм./ започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, сезиран с уведомление от предвидените в закона държавни органи /чл. 23, чл.24 и чл. 25 от ЗОПДНПИ/отм.// при наличие на предпоставките по чл. 22, 23 и 24 от ЗОПДНПИ /отм./, като в приложимата към казуса хипотеза проверката е въз основа на  уведомление на прокурора, че съответното лице е привлечено като обвиняем за престъпление от кръга на изброените в чл.22, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм./.Следова -телно, началото на първия етап от производството по този закон -  проверката, се поставя с изричния акт на директора на съответната териториална дирекция /съгласно чл. 22, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм.//.Етапът на проверката приключва: 1. с решението на комисията за образуване на производство и внасяне в съда на искане за обезпечение на бъдещ иск за отнемане на имущество, когато от проверката са събрани достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито /чл. 37, ал.1 вр. чл. 11, ал.1, т.1 от ЗОПДНПИ /отм.//; 2. с решението на комисията за отказ за образуване на производство по този закон и прекратяване на проверката, когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито /чл. 37, ал.5 вр. чл. 11, т.2 и т.3  от ЗОПДНПИ/отм.//.Когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито, Комисията може да приеме и решение за връщане на препис - ката за събиране на допълнителни данни, в който случай проверката продължава /чл. 37, ал.5, пр.2 от ЗОПДНПИ /отм.//.

Във всички случаи, обаче съгласно изричната разпоредба на чл. 27, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм./, „проверката по чл.21, ал.2 продължава до една година“, като съгласно чл. 27, ал.2 от ЗОПДНПИ/отм./ „комисията може еднократно да удължи срока по ал.1 с още 6 месеца“ с оглед правомощията й по чл. 11, ал.1, т.2, пр.2 от ЗОПДНПИ /отм./, вкл. и съобразно предложението на директора на съответната териториална дирекция в този смисъл в заключението на мотивирания доклад от проверката - чл. 27, ал.4, т.1 от ЗОПДНПИ /отм./.

Междувременно в хода на производството пред първоинстанционния съд е приет Закон за изменение и допълнение на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, обн. ДВ, бр.1 от 03.01.2019г., с който е създадена нова ал.2 в § 5 от ПЗР на закона.Същата гласи, че неприключилите проверки и производства пред съда по отменения Закон за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество се довършват по реда на този закон.Според чл.107, ал.1 от ЗПКОНПИ, комисията образува производство за отнемане на незаконно придобито имущество, когато може да се направи обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито.Според ал.2, обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице.Проверката по чл.107, ал.2 започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, когато лице е привлечено като обвиняем за престъпление по чл. 108, ал.1 от закона.Според чл. 112, ал.1 и ал.2, проверката по чл.107, ал.2 продължава до една година, като комисията може да удължи срока до 6 месеца.Тази проверка, аналогично с отменения ЗОПДНПИ, приключва с решението на комисията за прекратяване на проверката или с решение за образуване на производство за отнемане на незаконно придобито имущество (чл.113 от ЗПКОНПИ).

В случая, спорният по делото въпрос е дали срокът на проверката по чл. 27, ал.1, ал.2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 107, ал.2 вр. чл. 112, ал.1 и ал.2 от действащия ЗПКОНПИ е преклузивен и дали производството по ЗОПДНПИ (отм.) и по ЗПКОНПИ като цяло приключва с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие впоследствие и исково производство пред съда, поради преклудиране на правомощията на Комисията и на нейните органи спрямо проверяваното лице.По въпроса за характера на аналогичния срок на проверката на Комисията по чл.15, ал.2 от отменения ЗОПДИППД е налице противоречива практика на ВКС, като към момента е налице образувано и висящо тълкувателно дело.

Мнозинството на настоящия състав на съда споделя по-новата съдебна практика - решение на ВКС по чл.290 от ГПК (в редакцията на закона преди ЗИДГПК, обн. в ДВ, бр.86/27.10.2017 г. съгл. § 74 от последния) № 323/18.01.2018 г. по гр.д. № 5291/2016 г., IV г.о. в което е дадено разрешение, че срокът по чл.15, ал.2 от ЗОПДИППД (отм.) за извършване на проверката от комисията е преклузивен и се съобразява с разрешението в нея, като приема, че аналогичният срок по чл. 27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) и този по чл. 107, ал.2 вр. с чл. 112, ал.1 и ал.2 от ЗПКОНПИ е преклузивен. Това следва на първо място от самата формулировка на правната норма на чл.  27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) и чл. 112 от ЗПКОНПИ относно срока за извършване на проверката, като преклузивният характер на срока следва и от категоричния начин на регламентирането с ограничаването му до една година, със забраната за неговото фактическо продължаване, с възможността за продължаване само еднократно от Комисията и то с изрично нейно решение. Същият извод следва и от трайно установената практика на ЕСПЧ по приложението на чл.6 от ЕКЗПЧОС и чл.1 от Допълнителен протокол №1 към нея, съгласно която константна практика, всяко ограничаване на ползването или отнемане на незаконно придобито имущество по пътя на гражданския иск на държавата спрямо неоснователно обогатилите се лица следва да отговаря на три критерия: законоустановеност, необходимост за постигане на легитимна цел и пропорционалност (в този смисъл – и решение №13/13.10.2012 г. по конст.дело №6/2012 г. на КС). Уреждането на този срок като преклузивен е обосновано и с оглед спазването на основния конституционен принцип в чл. 17, ал.1 от Конституцията на РБ за неприкосновеността на частната собственост, имайки предвид че обект на проверката на Комисията е имуществото както на проверяваното лице, така и на други лица, срещу които може да се води иска за отнемане на незаконно придобито имущество. Ако се приеме, че срокът за проверката по чл. чл.  27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) не е преклузивен (а инструктивен), то би се стигнало до нарушение на критериите на законоустановеност и пропорционалност, тъй като териториалните органи на Комисията по чл. 13 ЗОПДНПИ (отм.) биха могли неограничено във времето да осъществяват разширените си правомощия по чл.28 – чл. 34 от ЗОПДНПИ (отм.) като сами събират сведения (по чл.28 от ЗОПДНПИ (отм.) за имуществото, местонахождението му, стойността, правното основание за придобиването му, пазарна стойност, преобразуване, приходи и разходи на юридическото лице, обичайни и извънредни доходи и разходи за издръжка на физическото лице и членовете на семейството му, платените публичноправни парични задължения към държавата и общините, сделките с имуществото на юридическото лице, сделките с имуществото на проверяваното лице и на членовете на семейството му, пътуванията в чужбина на проверяваното лице и на членовете на семейството му, както и на лицата, които представляват юридическото лице, обезпеченията и тежестите, наложени върху имуществото, както и задълженията, които са поети, други обстоятелства, които имат значение за изясняване произхода на имуществото, начина на придобиването и на преобразуването му), да искат от съда разкриване на банкова и на търговска тайна (чл. 29 от от ЗОПДНПИ (отм.)), както и да извършват проверката за източниците за придобиване на имуществото при взаимодействие с други държавни органи – прокуратурата, МВР, органите на Държавна агенция „Национална сигурност“, органите по приходите и органите на Агенция „Митници“ съобразно предоставената им компетентност (чл. 30 от ЗОПДНПИ (отм.) и неограничено във времето – извън законоустановения срок да въздействат неблагоприятно по този начин в правната сфера на проверяваното лице и на останалите лица, срещу които може да се води иска, и те да търпят съществени ограничения, без произнасяне по същество от самата Комисия. Подобни са правомощията на комисията и по действащия закон (ЗПКОНПИ), като в чл.114 и чл.115 от същия са уредени тези по събиране на сведения за проверявания и за лицата по чл. 143, 144, 145, 146 и 150, срещу които може да се предяви искът за отнемане на незаконно придобито имущество, както и правомощията им да искат от съда разкриване на банкова тайна, на търговска тайна и сведенията по ЗППЦК, да изискват от застрахователите разкриване на застрахователна тайна, както и информация от НСИ, представляваща статистическа тайна, да ползват информация от електронна база данни на Централния кредитен регистър и Регистъра на банковите сметки и сейфове и да отправят искане до органи по приходите за предоставяне на данъчна и осигурителна информация. Поради това, принципите за законоустановеност и пропорционалност не биха били нарушени, само ако в рамките на срока по чл.27, ал.1 и ал.2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 112 от ЗПКОНПИ, Комисията извърши преценка дали в резултат на проверката са установени законоустановените предпоставки (основания) за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество и в резултат на тази преценка вземе решение по чл. 11, ал.1, т.1 ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл.113, т.3 от ЗПКОНПИ за образуване на производство по този закон. Само в този случай производството по ЗОПДНПИ (отм.), респ. по ЗПКОНПИ би могло да продължи да се развива законосъобразно. Когато, обаче в рамките на преклузивния срок  Комисията не е взела решение за образуване на производство, то не само проверката, но и производството като цяло приключват с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие исково производство пред съда, тъй като правомощията на Комисията и нейните органи спрямо проверяваното лице са вече преклудирани и е преклудирано и материалното право на Държавата за отнемане на имущество от това лице и от останалите лица, които могат да бъдат ответници по иска по чл. 74, ал.1 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл. 153 от ЗПКОНПИ.Становището, че срокът е преклузивен е застъпено и в мотивната част на ТР №4/2016 г. от 07.12.2018 г. на ВКС, ОСГК, където е посочено, че срокът (с евентуалното му продължение) за приключване на проверката има значение за надлежното упражняване на правото на иск, тъй като изтичането на този срок го преклудира.

В случая проверката на КОНПИ /сега КПКОНПИ/ за установяване на значително несъотвествие в имуществото на Д.А.П. е започнала въз основа на протокол от 28.07.2017г. по чл.22, ал.1 от ЗОПДНПИ /отм./ на директора на ТД на КОНПИ-гр.Велико Търново при хипотезата на чл.22, ал.1, т.23 от ЗОПДНПИ /отм./ поради привличане на Д.А.П. като обвиняем за извършено престъпление по чл.321, ал.3, т.2, вр. ал.2 от НК, попадащо в предметния обхват на закона и уведомление от Специализирана прокуратура до ТД на КОНПИ-София от 21.07. 2017г.

Решението на КПКОНПИ за образуване на производство и за обезпечаване на бъдещите искове е взето на 15.08.2018г. - решение №634/15.08.2018г.

Решението на КПКОНПИ за предявяване на иск за отнемане в полза на държава -та на незаконно придобито имущество е взето на 17.10.2018г. - решение №845/17.10. 2018г., а искът е предявен в съда на 26.10.2018г.Преклузивният едногодишен срок по чл. 27, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм./ е започнал да тече на 28.07.2017г., съответно до 28.07.2018г.Решението на Комисията за образуване на производство е взето на 15.08.2018г., т.е. след изтичането му, като няма наведени твърдения и съответно ангажирани доказателства този срок да е бил продължаван.Предвид изложените по -горе съображения се налага изводът, че след като не е било взето решение от Комисията за образуване на производството по този закон до изтичане на преклузивния срок на проверката, то образуваното след изтичането на този срок производство срещу ответника е недопустимо, като такова е и съдебното производство.Предявените искове са недопустими, съответно производството по тях подлежи на прекратяване.Не се налага различен извод и при действието на приложимия съгласно ал.2 на § 5 от ПЗР (ДВ, бр.1 от 03.01.2019г., в сила от 07.01.2019г.) към настоящия момент ЗПКОНПИ, уреждащ срока на проверката по аналогичен начин в чл.112.

Предвид съвпадане крайните изводи на настоящата инстанция с тези на първоин-  станционния съд, определението на ДОС от 31.01.2019г. следва да бъде потвърдено.

С молба вх.№1348/25.02.2019г., депозирана в срока по чл.248, ал.1 от ГПК, ответникът Д.А.П. е поискал изменение на прекратителното опре -деление в частта за разноските с присъждане на сторените от него разноски в производството на осн. чл.78, ал.4 от ГПК, а именно адв.възнаграждение в размер на 10 044лв. с включен ДДС

Въззиваемата страна по молбата - КПКОНПИ в депозирания отговор в срока по чл.248, ал.2 от ГПК поддържа становище за нейната неоснователност, т.к. плащането на разноските е станало след постановяване на прекратителното определение, евентуално е направено възражение за прекомерност на претендираното адв. въз -награждение.

С обжалваната част от определението на ДОС от 08.04.2019г., съдът след като е счел, че са налице предпоставките за изменение на прекратителното му определение в частта за разноските /с която е било отказано присъждане на разноски на ответника поради липса на представени доказателства за направени такива/, както и, че адв.възнаграждение е действително прекомерно, го е редуцирал до минималния предвиден в чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1/04г. на ВАдвС размер и го е присъдил с включен ДДС.

На 10.01.2019г. ответникът е депозирал отговор по исковата молба/подаден по пощата на 07.01.2019г./, при спазване срока по чл.131 от ГПК.В отговора е направил искане да му бъдат присъдени сторените от него разноски в производството.Към отговора не са били представени доказателства за сторени от него до момента на подаване на отговора разноски.След депозиране на отговора първото извършено от съда действие е постановяване на прекратителното му определение от 31.01.2019г.С молбата си от 25.02.2019г. ответникът е представил договор за поръчка от 01.12. 2018г. с договорено възнаграждение за всяка от инстанциите/8 700лв. за първа инстнация без ДДС и по 8 200лв. за въззивна и касационна без ДДС/ без оглед резултат по делото, както и допълнително възнаграждение в размер на 5% без ДДС при благоприятен резултат върху стойността, за която искът е отхвърлен с влязло в сила решение или производството по него е прекратено.   

Съгласно договора, за първа инстанция възнаграждението е дължимо в 10 дневен срок от датата, на която е започнал да тече срокът за отговор /връчен препис от ИМ на 06.12.2018г./.Предвидено е, че за дължимия хонорар довереникът издава фактура на доверителя.Издадена е фактура №198/13.12.2018г. от адв.Б.Ж. за сумата от 10 440лв. за договореното за първа инстанция възнаграждение /сумата от 8 700лв. и ДДС в размер на 1 740лв./.Част от сумата в размер на 6 000лв. е заплатена по банков път на 14.12.2018г., а остатъкът от 4 440лв. е заплатен по банков път на 06.02.2019г. За определение №98/31.01.2019г. ответникът е бил уведомен чрез процесуалния си представител на 13.02.2019г., т.е. към момента на извършване на разноските ответ -никът не е узнал за извършеното прекратяване и за него те са извършени във вися -що производство.Съдът споделя практиката на ВКС, обективирана в определение №90/21.02.2017г. по ч.гр.д.№4625/16г., ІV, гр.о., съгласно която сторени разноски от ответника до преди да му бъде връчено съобщение за прекратяване на производ -ството, са такива направени във връзка с висящо за него производство, поради което и подлежат на присъждане.Доколкото делото е прекратено в з.з., без да е имало насрочено о.с.з., то и същият не е бил длъжен да представи пред съда доказателства за извършването им допреди узнаване за определението за прекратяване на делото поради недопустимост на исковете.С оглед горното и съдът приема, че направените от ответника разноски за адв.възнаграждение следва да му бъдат присъдени на осн. чл.78, ал.4 от ГПК, поради което правилно с определението на ДОС в обжалваната му част такива разноски са му присъдени.Определението в тази му част следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПОТВЪРЖДАВА определение №89/31.01.2019г., постановено по гр.д.№494/18г. по описа на ДОС, гр.о.

ПОТВЪРЖДАВА определение №278/08.04.2019г., постановено по гр.д.№494/18г. по описа на ДОС, гр.о., в частта му, с която е изменено по реда на чл.248 от ГПК определение №89/31.01.2019г., постановено по гр.д.№494/18г. по описа на ДОС, гр.о., в частта по разноските като КПКОНПИ е осъдена да заплати на Д.А.П. сумата от 8 897, 44лв., разноски за адв.възнаграждение/с включен ДДС/ на осн. чл.78, ал.4 и ал.5 от ГПК.

 

Определението подлежи на обжалване в едноседмичен срок от съобщаването му на страните с частна жалба пред Върховен касационен съд при условията на чл.280, ал.1 и ал.2 от ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                     ЧЛЕНОВЕ: