РЕШЕНИЕ

 

155

Гр.Варна, 21.10.2013 г.

 

В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А

Апелативен съд град Варна, гражданско отделение, втори октомври 2013 г., в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Маринела Дончева

          ЧЛЕНОВЕ: Диана Джамбазова

                     Петя Петрова

Секретар: Ю.К.

Прокурор:…

Като разгледа докладваното от съдия П. в.гр.д. № 30/2012 Г. по описа на Апелативен съд -Варна и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК  и е образувано по въззивна жалба на Община Разград, представлявана от кмета на общината инж. Л.Т.Ц., против решение от 01.11.2011 г., поправено с решение от 14.12.2011 г., постановено по т.д. № 9/2011 г. по описа на Окръжен съд –Разград, с което Община Разград е осъдена да заплати на „СИКОНКО БИЛДИНГ” АД гр.София, сумата от 50 000 лв., предявен частично иск на осн. чл. 266 ЗЗД във вр. с чл.79 ЗД от пълен размер  304 081,71 лв., представляващ  възнаграждение за осъществени и приети СМР по сключените между тях договор BG 2004/016 – 711.11.03.01.01/30.11.2006 г. „Конверсия на бивши военни бази” ЛОТ 1 – Разград и тристранно споразумение  от 21.03.2008 г., ведно със законна лихва считано от датата на предявяване на иска 11.02.2011 г. до окончателното й изплащане и общината е осъдена да заплати сумата от  1 000 лв., предявено частично обезщетение за забава по чл.86 ЗЗД в размер на изтеклата за периода от 26.07.2010 г. до 11.02.2011 г. мораторна лихва от пълен размер  26 391,15 лв., както и да заплати 19 440 лв. разноски по делото.

Жалбоподателят е настоявал, че решението е неправилно – необосновано и постановено в противоречие на материалния закон, като е молил за отмяната му, за отхвърляне на исковете и за присъждане на разноските по делото. Изложил е съображения, че окръжният съд неправилно приел, че община Разград има качеството на възложител, защото била собственик и краен ползвател на съоръжението, изхождайки единствено от вложеното съдържание в разпоредбата на чл.161 Закона за устройство на територията. Съдът не съобразил, че по смисъла на Закона за обществените поръчки качеството възложител имало друго измерение - това бил субект изрично предвиден в чл.7  от закона, който възлагал обществени поръчки след проведени процедури по реда и при условията на закона, при наличие на осигурен финансов ресурс за обезпечаване на съответната  поръчка, поради което и възложител по договора от 30.11.2006 г. за изпълнение на строително-монтажни работи било Министерството на регионалното развитие и благоустройството, което финансирало обществената поръчка, а не община Разград. Освен това досежно обществените поръчки, Законът за обществените поръчки се явявал и специален спрямо Закона за устройство на територията. Именно защото средствата за изпълнението на възложената обществена поръчка се осигурявали от министерството, а не от бюджета на общината, плащането на допълнително възложените от МРРБ с анекса от 22.10.2007 г. строително-монтажни работи трябвало да се платят на крайния ползвател от община Разград при условие, че са били осигурени от държавата бюджетни средства, като целева субсидия на общината. Последното не било сторено от министерството, въпреки искането на общината за отпускане на допълнителни средства в размер на 922 608,12 лв. Одобрената с ПМС № 72/30.03.2009 г. целева субсидия за капиталови разходи по бюджета на общината за 2009 г., в размер само на 600 000 лв. /след осигуряване на резерв от 10% в размер на 540 000 лв/ касаела дейностите, описани в постановлението, без ограничения по отношение на изпълнителите им, т.е. не се отнасяла само за извършени от ответника работи, а и до други дейности и изпълнители по проекта. МРРБ не било изправна страна по договора, защото не превело целевата субсидия за допълнителните работи.

Насрещната страна – „Сиконко Билдинг” АД е подал отговор на жалбата, с който е оспорил същата, като е молил за потвърждаване на обжалваното решение и присъждане на разноските по делото. Безспорно било по делото, че общината била собственик на реконструирания обект и че е поискала от МРРБ промяна на функционалността му. Същата била и страна по тристранното споразумение  от 21.03.2008 г., в което изрично била посочена като краен ползвател на съоръжението и възложител по см. на ЗУТ, чл.161, ал.1. Изложила е съображения, че двата закона регламентирали различен тип отношения, поради което и ЗОП не бил специален спрямо ЗУТ. Възложителят по смисъла на ЗОП бил  разпоредителя на обществените парични средства и организатор на процедурата по провеждане на обществената поръчка. От друга страна страните договорили в тристранното споразумение изрично задължение на общината да заплати разходите, направени за съпътстващи  възложената работа СМР по повод целевата субсидия, а процесните разходи били именно такива. С тристранното споразумение общината встъпила в правата и задълженията на възложителя на процесните дейности. Правилно окръжният съд, също така бил приел, че за финансирането на възложените по проекта работи били предвидени бюджетни средства по целевата субсидия, а за доказано необходимите разходи, превишаващи целевата субсидия, страните по споразумението предвидили покриването им със средства на общинския бюджет. Отпуснатата целева субсидия от 600 000 лв. била предназначена единствено за плащане на изпълнителя по тристранното споразумение, а не на трети лица. С тристранното споразумение страните не били ограничили задълженията на общината да заплати стойността на СМР само до размер на отпусната субсидия, като в тази насока те уговорили в т.7 от тристранното споразумение недооценените разходи да бъдат покрити от допълнително общинско /местно или частно финансиране/. Извършената работа е била приета от общината и е подлежала на заплащане.

МРРБ гр.София в качеството на трето лице – помагач не е  взело становище по въззивната жалба.

Съдът, на основание чл.267 от ГПК, като извърши проверка на допустимостта на въззивната жалба, намира следното:

Въззивната жалба е подадена от лице, легитимирано да обжалва решението на първата инстанция, като неизгодно за него. Правото си на жалба то е упражнило в срок. Жалбата отговаря на изискванията на чл. 260 и 261 от ГПК.

Производството пред Разградския окръжен съд е било образувано по искова молба на “СИКОНКО БИЛДИНГ”АД против Община Разград, иск по чл.79 ЗЗД във вр.с чл.266 и сл. ЗЗД, предявен като частичен за сумата от 50 000 лв. от пълен размер от 526 862,26лв., за заплащане на изпълнени и приети допълнителни строителни и ремонтни работи по тристранно споразумение  между МРРБ, Община Разград и „Сиконко Билдинг” АД от 21.03.2008 г. и сертификат №1 и сертификат №2 към тристранното споразумение за окончателно завършване и предаване на на обект „Конверсия на бивша военна база  - гр.Разград, както и иск по чл.86 ЗЗД, предявен като частичен за сумата от 1 000 лв. от пълен размер 28 885,23лв., за заплащане на обезщетение за забавеното изпълнение на главното парично задължение от 526 862,26лв. в размер на законните лихви за периода от 26.07.2010 г. до датата на подаване на исковата молба – 11.02.2011 г. Ищецът е претендирал заплащане и на законните лихви върху претендираната главница от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане.

Ответникът е оспорвал исковете.

На страната на ответника е било конституирано като трето лице помагач МРРБ.

Съдът на осн. чл. 269 от ГПК, след като извърши служебна проверка,  намира обжалваното решение за валидно и допустимо.

          Предявените искове са допустими, като възражението на ответника в насока на недопустимостта им, поради заявения отказ от същите в производството по т.д. № т.д.№86/2009г. по описа на РОС е неоснователно. Исковете, предмет на цитираното дело, от които „СИКОНКО БИЛДИНГ” АД е заявил отказ са били предявени като частични за сумите от 26 000 лв. от пълен размер 401 085 лв. по тристранното споразумение и сертификат за плащане №1 и за дължимо обезщетение за забава в периода от 1.Х.2009 г. до 30.ХІ.2009 г. от 1 000 лв. от пълен размер от 7 405,36 лв., изчислено върху главницата. Разпоредбата на чл.233 от ГПК следва да се приложи само за тези частично заявени претенции, от които ищецът се е отказал. В настоящото производство се претендират други части от вземането по сертификат №1, както и различно вземане по сертификат №2, което не е било предмет на прекратеното дело, както и лихви върху тези нови претенции, което обуславя допустимостта им.

По правилността на решението на окръжния съд, настоящата инстанция намира следното:

По следната, установена по делото фактическа обстановка страните не са спорили:  На 30.ХІ.2006г.  между МРРБ и „СИКОНКО-БИЛДИНГ”АД, София е бил сключен Договор BG2004/016-711.11.03.01.01 по програма ФАР за изпълнение на СМР по проект „Конверсия на бивши военни бази” ЛОТ 1-Разград при договорена цена от 2 090 591,69 €. В качеството си на възложител по договора, след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, МРРБ е възложило на ищеца изпълнението по договора, включващ преустройството на бивши военни бази в гр.Разград - в бизнес зона.

С писмо от 10.07.2007 г. Община Разград е информирала зам. министъра на МРРБ и ръководител на програмата за необходимостта от промени във връзка с възложените работи по договора и за възникнала в процеса на строителството необходимост от промяна във функционалността на подлежащите на ремонт сгради и за допълнителни благоустройствени мероприятия. С последващо писмо от 08.10.2007 г. до МРРБ общината е заявила и желание за участие в регионална програма за индустриални цели във връзка с окончателното завършване на конверсията на военните бази и превръщането им в бизнес зона, като е посочила необходимост от отпускане на финансови средства за конкретно посочени подобекти - рехабилитация на сгради с №№12 и 22; изграждане на инфраструктура (осветление, канализация, електроснабдяване, комуникации, рекултивация  и възстановяване на терени, ограда с врати за транспортни средства и пешеходци), изработка на проектна документация, строителен надзор, всичко на стойност 1 049 900 евро.

Във връзка с направените предложения от общината, на 22.Х.2007 г. е било подписано от възложителя МРРБ и изпълнителя – „Сиконко Билдинг” АД, Допълнение №1 към договор BG2004/016-711.11.03.01.01, според което е предвидено събаряне на сграда 11, рехабилитиране на сграда №12 за „мебелно производство” и преустройство на сграда № 22 в „шивашки цех”.

            На 21.ІІІ.2008 г., между МРРБ, наречен „договарящ орган” и „възложител”, „СИКОНКО-БИЛДИНГ”, наречен „изпълнител” и Община Разград, наречена в договора „краен ползвател”, е било подписано тристранно споразумение, с което е предвидено плащането на изпълнените от изпълнителя и одобрени от строителния надзор СМР да бъде извършено от крайния ползвател при условие на осигурени от държавата бюджетни средства като целева субсидия на общината /т.1 от споразумението/. Общината в т.2 е поела изрично задължение за плащане само в рамките на осигурените за тази цел средства, при условията на т.1 и след получено писмено съгласие от страна на договарящия орган. Посочени са били и необходимите за плащанията документи: тристранното споразумение, сертификат за плащане, издаден от строителния надзор и одобрен от крайния ползвател, писмено съгласие от договарящия орган за извършване на плащането и издадена фактура от изпълнителя към крайния ползвател.

Видно е от използваните понятия в споразумението, че навсякъде като „възложител” и „договарящ орган” е посочено МРРБ, а община Разград фигурира като „краен ползвател”, поради което тезата на ищеца за цялостното заместване от община Разград на МРРБ - възложител по договора не се подкрепя от доказателствата. Обстоятелството, че в т. 2 от обсъдените преди постигане на споразумението предварителни въпроси, общината е била посочена освен като краен ползвател и като „възложител по смисъла на ЗУТ, чл.161, ал.1” не променят горния извод, доколкото в тази разпоредба не е било вложено друго съдържание извън това на собственик и ползвател на ремонтираните обекти по основния договор за строителство.

Качеството на възложител и задължена за заплащането на извършената работа, съгласно т.7 от споразумението, общината има единствено за недооценените със споразумението и КСС към него работи, които биха били извършени от изпълнителя  над договореното.

Следва да бъде отчетено, че преди подписване на споразумението, страните са взели предвид: - сключения от възложителя договор BG 2004/016-711.11.03.01.01 от 30.11.2006 г.”Конверсия на бивши военни бази” ЛОТ 1 –Разград; заявените с писмото от 10.07.2007 г. предложения от общината с оглед постигане на основната цел на проекта за развитието на инвестиционна бизнес зона за малки и средни предприятия и промени по договора; изменението на договора с анекс №1 от 22.10.2007 г. за рехабилитация на сгради 12 и 22 с ново функционално предназначение; инструкциите на строителния надзор за разработване на технически проекти и количествени сметки на новите функционални характеристики на сградите; възложените работи от инженера /строителния контрол/, резултат на промяната на функционалното предназначение на сграда 12 и в съответствие с изискванията на възложителя, да проектира и изгради подходни пътища до сграда 12, велоалея и външна ограда; както и възложеното от крайния ползвател почистване, благоустрояване и рекултивация на територията на обекта. Договарящите са одобрили и нови количествени сметки, изготвени на база на работните проекти в изпълнение на т.5 от споразумението. Т.е. с тристранното споразумение е било отчетено възлагането от МРРБ на допълнителни ремонтни работи от изпълнителя, наложили се в хода на изпълнение на проекта по реконструирането на военните бази и превръщането им в бизнес зона и са били конкретно приети обема и стойността им, залегнали в приложена количествената сметка по т.5 /включваща рехабилитация на сграда 12, почистване на площадката, подготвителни дейности – СМР работи по стари пътища, външна ограда с врати, изработване на технически и работен проект, съгласуване и издаване на разрешения за строеж на допълнителните СМР извън договора, път №2 и 3 паркинг пред сграда 12, велоалея, строителен надзор, всичко на стойност 471 729,27 евро/. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в т.7 от споразумението е било изрично предвидено, че при недооценяване на работите за почистване и подновяване на сградите, необходимите разходи /т.е. разликата/ да се заплащат от допълнително общинско/местно или частно финансиране. Т.е. необходимите, но непредвидени в количествената сметка работи да се заплащат  от общината с осигурени от нея средства.

Изложеното означава, че с посоченото споразумение, общината е поела следните задължения към изпълнителя: - за разплащане като краен ползвател /съгласно т.2/ на възложените му по договора и анекса с МРРБ работи, описани в количествената сметка по т.5 от споразумението, за които са й преведени бюджетни средства по целева субсидия и за които възложителят /МРРБ/ е дал писмено съгласие; – за заплащане /съгласно т.7/ със самостоятелно осигурени средства на извършените над обема по споразумението необходими работи за почистване и подновяване на сградите.

В подкрепа на това разрешение са и последващите действия на възложителя /МРРБ/ по одобряване, чрез зам.министъра на двата сертификата за плащане № 1 и №2 и със забележката в становище № 91-М-1030/10.07.2009 г. за разхода от 5180 лв. по т.4 от сертификат 1 и за надхвърляне на разходите по рехабилитацията на сграда №12 с 8 560,84 евро и отговорността на Общината за финансирането на тази част, както и писменото съгласие за плащане по т.3 от споразумението, изразено от договарящия орган в писмо 99-00-3-309/23.07.2009 г., отпускането на целева субсидия на общината по конкретни дейности, отразени в сертификат за плащане №1 и т.н.

С писмо   с изх.№04-00-203.1/29.ХІІ.2008г., Община Разград е уведомила МФ, че към 30.ХІ.2007г. дължимото от „СИКОНКО БИЛДИНГ” изпълнение на СМР по Договор BG2004/016-711.11.03.01.01 е приключило с издаване на Сертификат  за съществено изпълнение на СМР, като е посочила, че за допълнително извършените дейности по рехабилитация на сграда 12, почистване, благоустрояване, рекултивация  и озеленяване, допълнително възникнали пресичания на новите пътища 2 и 3 от площадковите комуникации, извършени пътни работи, респ. пътища 2 и 3 и паркингови площи за обслужване на сграда 12, велоалея, външна ограда, работно проектиране и упражняване на строителен надзор е необходимо финансиране на общината със сумата от  471 729 евро /сумата е равна на тази по количествено стойностната сметка към тристранното споразумение/, за да се извърши заплащане на работите. От така поисканите средства е била отпусната само част в размер на 600 000 лв., одобрена с ПМС№72/30.ІІІ.2009 г. и преведена Община Разград на 29.ІV.2009 г. като допълнителна целева субсидия за капиталови разходи по бюджет 2009 г. разпределени по обекти, както следва: - рехабилитация на сграда №12 на индустриалния и бизнес парк – Разград -160 000 лв.; - благоустрояване, рекултивация и озеленяване – 120 000 лв.; - площадкови комуникации, пътища №2 и 3 и паркингови площи за обслужване на сграда №12 – 140 000 лв.; - външна ограда - 85 000 лв. и проектиране и строителен надзор – 95 000 лв. Съобразно указанията в писмо на МФ с изх.№26-00-2451/19.VІІІ.2009 г. от тази сума са били отнесени като резерв 10%. Друга субсидия, за плащане по тристранното споразумение, общината не е получавала като това е и становището на вещите лица, изготвили икономическата експертиза. Окръжният съд неправилно, без наличие на доказателства в подкрепа на това разрешение е приел, че на общината е била отпусната необходимата за разплащането сума в пълен размер. Затова оплакванията на жалбоподателя в тази насока следва да бъдат споделени.

За изпълнените СМР са били съставени констативен акт обр.15/25.ІІІ.2009 г., протокол обр.16/30.ІV.2009 г. и въз основа на същите са били издадени от Община Разград удостоверения с №№28/18.V.2009г., 29/19.V.2009 г.  и 3/19.V.2009 г. за въвеждане на строежа в експлоатация и  разрешения с №ДК-07-18/16.V.2009г., №ДК-07-19/16.V.2009, №ДК-07-20 и №ДК-07- 21 за ползване на строежа.

По делото не е съществувал спор, че строежът на обекта е бил приет като изпълнен в съответствие с изискванията на ЗУТ и  одобрените инвестиционни проекти, а конкретно изпълнените от „СИКОНКО БИЛДИНГ” АД строителни и ремонтни работи /СМР/ са били приети без възражения за недостатъци, за  отклонения от нормите и за неспазване на срокове.

Издадени са били и подписани от строителния контрол и от изпълнителя сертификати №1 и №2 към тристранното споразумение между МРРБ, община Разград и „Сиконко Билдинг” АД относно допълнително извършени СМР за окончателно завършване и предаване на обект „Конверсия на бивша военна база гр.Разград”, придружени с количествено стойностни сметки към всеки от тях. По сертификат №1 са включени суми за плащане: - за рехабилитация на сграда 12 – 160 000 лв.; - благоустрояване, рекултивация и озеленяване -120 000 лв.; - площадкови комуникации, пътища №2 и 3 и паркингови площи за обслужване на сграда №12 – 140 000 лв.; - проектиране на обект – 25 650 лв. По сертификат № 2 е включена сума за плащане с натрупване на такава от сертификат 1, като ищецът претендира единствено сумата по т.1 за рехабилитация на сграда 12 в размер на 322 622,26 лв. /посочена без натрупване от предходния сертификат/. Тези суми са били одобрени, с подписването на сертификатите на съответното за това място, от зам.министъра на МРРБ и е било изразено от възложителя писмено съгласие за плащане в писмо изх.№ 90-00-3-309/23.07.2009 г. на МРРБ, със забележката съгласно приложеното писмо изх.№ 91-М- 1030/10.07.2009 г. за неприемане на сумите от 5 180 лв. за проектиране по сертификат №1, т. 4 и сумата от 8 560,84 евро /16 743,55 лв./ по сертификат №2, т.1 за реконструирането на сграда 12. Същите са били приети като недооценени разходи, надхвърлящи предвиденото в КСС и възложено от възложителя, поради което общината сама следва да осигури средства. Така по сертификат №1, т. 4 за проектиране сумата за плащане остава 20 470 лв., а по сертификат №2, т.1 за реконструкцията на сграда 12 – сумата от 305 878,71 лв.

За одобрената сума по сертификат 1 в общ размер на 440 470 лв. на общината са били отпуснати средства от целевата субсидия в същия размер т.е. общо 440 470 лв. за дейностите по т.1, т.2, т.3 и по т.4 /в одобрения размер/, поради което тя е дължала заплащането им на изпълнителя съгласно поетото с тристранното споразумение задължение по т.2 до този размер. По издадена фактура № 4148/14.12.2009 г. от „Сиконко Билдинг” АД, общината му е заплатила сума в размер на 395 064 лв., като остава разлика от 45 405 лв. до горницата от размера на субсидията за конкретните дейности. Тези средства, съгласно тристранното споразумение се дължат от Община Разград, защото за всички суми по сертификат № 1 са били осигурени целеви средства от бюджета в същия размер. Както бе посочено по-горе, освен субсидията от 600 000 лв., други суми не са били осигурявани на общината целево за разплащане по договора и споразумението. Това означава, че за одобрената сума по сертификат №2 т.1 за рехабилитацията на сграда 12 – 305 878,71 лв. /322 622,26 лв. – 16 743,55 лв./ изобщо не са били осигурени средства на общината, поради което и тя няма задължение за изплащането им на изпълнителя по т.2 от тристранното споразумение.

Съгласно поетото с т.7 от тристранното споразумение от 21.03.2008 г. задължение, община Разград има задължение за заплащането на недооценените разходи, които в случая са в размер на сумите от 5180 лв. по т.4 от сертификат №1 и в размер на 16 743,55 лв. по т. 1 от сертификат №2.

Следователно, общата дължима от Община Разград на ищеца сума е в размер от 67 329,55 лв. /45 406 лв. + 16 743,55 лв.+ 5180 лв./, от която ищецът претендира 50 000 лв. като частичен иск. Искът по чл. 79 от ЗЗД вр. чл. 266 от ЗЗД за осъждането й да ги заплати на основание т.2 и т.7 от тристранното споразумение от 21.03.2008 г. се явява основателен и следва да се уважи изцяло.

С пратената до общината покана от ищеца за плащането на сумите по сертификатите №1 и 2, връчена на 19.07.2010 г. и изтичането на едноседмичния срок, ответникът е поставен в забава от 26.07.2010 г. Обезщетението за забава в размер на законната лихва върху главницата от 67 329,55 лв. до датата на подаване на исковата молба – 11.02.2011 г. се равнява на сумата от 3 824,77 лв., от която ищецът претендира 1 000 лв. като частичен иск. Искът по чл. 86 от ЗЗД също се явява основателен и следва да бъде уважен.

Като е достигнал до идентичен краен резултат за уважаване на частичните искове в претендираните размери от 50 000 лв. и 1000 лв., макар и по различни от изложените в настоящото решение съображения, окръжният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде потвърдено. Само за пълнота на изложението следва да бъде отбелязано, че когато ищецът предявява с иска не цялото спорно право, а само част от него, както е в случая, със сила на пресъдено нещо се установява само предявената част от правото, ако искът е уважен. Затова, посочената в диспозитива на първоинстанционото решение сума, като пълен размер от вземането, не се отразява на неговата правилност /в този смисъл е решение № 46/27.03.2013 г. на ВКС по гр.д. № 544/2012 г., IV г.о., постановено по чл.290 от ГПК/

С оглед изхода от спора и на основание чл. 78 от ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати на „Сиконко Билдинг” АД сторените в настоящото производство разноски от 3  840 лв., представляваща платен адвокатски хонорар за въззивното производство.

    По изложените съображения, Апелативен съд гр.Варна,

 

РЕШИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА  решение от 01.11.2011 г., поправено с решение от 14.12.2011 г., постановено по т.д. № 9/2011 г. по описа на Окръжен съд –Разград.

ОСЪЖДА ОБЩИНА Разград, гр.Разград, бул.”Бели Лом” №37А да заплати на “СИКОНКО БИЛДИНГ”АД, ЕИК121811835, със седалище и адрес на управление гр. София, район Студентски, ж.к.”Мусагеница”,  ул. “Въртопо” №150, сумата от 3  840 лв., представляваща платен адвокатски хонорар за въззивното производство.

Решението може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването на препис от него на страните и при условията на чл.280 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                    ЧЛЕНОВЕ: