ОПРЕДЕЛЕНИЕ №70

гр. Варна,     01.02.2019г.

Варненският апелативен съд, в закрито съдебно заседание, в състав:

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА

                                                                                           МАРИЯ МАРИНОВА          

         като разгледа докладваното от съдията Славов в. ч. гр. дело № 31/19г., намира следното:

         Настоящото производство е образувано по частна жалба на Комисията за противодействие на корупцията и отнемане на незаконно придобитото имущество (КПКОНПИ) против определение523/04.12.2018г., постановено по гр. д. № 308/2018г. по описа на Окръжен съд-Шумен, с което e прекратено производството по делото поради недопустимост на предявения на осн. чл. 74, ал. 1 от ЗОПДНПИ /отм./ иск. В частната жалба се сочи, че обжалваното определение е незаконосъобразно, неправилно и необосновано и постановено в противоречие на материалния закон. Развити са аргументи, че цитираното от ШОС Решение № 323/18.01.18г. по гр.д. № 5291/16г. на ВКС, ІV г.о. не съставлява задължителна практика, обвързваща съдилищата. Описани са фазите на производството по ЗОПДНПИ /отм./, както и са анализирани сроковете за извършване на проверка и производство в досъдебната му фаза, след което е направен извода, че разпоредбата на чл. 27, ал. 1 от този закон визира единствено срок за извършване на проверката, а не и срок, в който следва да се развие производството по отнемане на незаконно придобито имущество. Изведени са аргументи за направения извод от нормата на чл. 37, ал. 5 от закона, както и от това, че производството по закона до налагането на обезпечителни мерки се развива изцяло без участието на проверяваното лице и по никакъв начин не могат да бъдат засегнати неговите права и интереси. А етапът след налагането на обезпечителните мерки е обвързан с предвидения 3-месечен срок за предявяване на иска пред съда. Развити са съображения и приведени аргументи вкл. и от съдебната практика на ВКС относно това, че сроковете по ЗОПДНПИ /отм./, вкл. и този по чл. 27, са инструктивни, а не преклузивни. Цитирана е и по-нова съдебна практика на ВКС спрямо посоченото от ШОС съдебно решение, в която се приема, че едва в гражданското производство пред съда следва да се установи и докаже искането на Комисията, а ответникът е поставен при равни възможности за опровергаване на предявената претенция чрез използването на всички допустими доказателствени средства – решение № 78/30.05.18г. и № 100/16.07.18г. В този смисъл по-късно взетото от Комисията  решение за образуване на производство не може да повлияе неблагоприятно на правната сфера на проверяваното лице, доколкото не се променя предметния и времеви обхват на проверката, който е фиксиран още при нейното започване и ограничен от закона. Това е именно гаранцията за ненакърняване правата на проверяваното лице. Поради това се счита, че уредените в закона срокове са инструктивни, а не преклузивни.

            Посочено е, че в настоящия случай Комисията е била уведомена по реда на чл. 25, ал. 1 от ЗОПДНПИ /отм./ от РП-Шумен на 29.02.16г., а на 07.03.16г. е бил изготвен протокол за образуване на проверка срещу ответника. Комисията е взела решение за образуване на производство и внасяне на искане за обезпечение на бъдещ иск на 20.06.18г. Обезпечението е допуснато с определение от 27.06.18г. от ШОС и на 12.09.18г. в рамките на определения от съда 3-месечен срок, е подадено мотивираното искане. Поради това се счита, че Комисията е спазила срока, в рамките на който е допустимо да се влияе върху правата и интересите на проверяваното лице – 3-месечния срок за предявяване на иска пред съда след допускане на обезпечението. Претендира се отмяна на обжалваното определение и връщане делото на ШОС за продължаване на съдопроизводствените действия.

            В предвидения срок е депозиран отговор на частната жалба от насрещната страна М.М.С., с който същата е оспорена като неоснователна. Споделя се решаващия мотив на ШОС за преклузивния характер на срока за извършване на проверката от Комисията, който в случая е бил нарушен – от образуване на проверката на 07.03.16г. до решението на Комисията за образуване на производството, взето на 20.06.18г., са изминали повече от 2 години, а максималния предвид срок с удължаването е 1 година и 6 месеца. Изтъкнато е и друга нарушение, допуснато от Комисията – че не е дадена възможност на проверяваното лице да представи декларация и не му е дадена възможност да участва в производството, вкл. и чрез запознаване със събрания от Комисията доказателствен материал. Претендира се частната жалба да бъде оставена без уважение, ведно с присъждане на направените разноски.  

            Частната жалба е подадена в срок, от страна с правен интерес от обжалване на  прекратителното определение на окръжния съд като неизгодно за нея, допустима е, а разгледана по същество – тя е неоснователна по следните съображения:

            Предмет на прекратеното от окръжния съд производство е предявения от КПКОНПИ срещу М.М.С. *** иск за отнемане в полза на държавата на имущество /движимо, недвижимо и парични суми/ на обща стойност 236 890 лева., на осн. чл. 74, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.), приложим по настоящия спор съобразно пар. 5 ПЗР на ЗПКОНПИ /в редакцията на преходната норма към момента на подаване на искането/.

            ЗОПДНПИ (отм.) регламентира особено санкционно производство по установяване и отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество, което е уредено като единно производство, макар и осъществяващо се в относително самостоятелно обособени фази, първата от които се развива пред Комисията, а другите две – обезпечително и исково производства – пред съда. Трите основни етапа на развитие на процедурата по ЗОПДНПИ (отм.) са: 1. провеждане на предварителна проверка; 2. внасяне в съда на искане за обезпечаване на бъдещ иск и действия след налагане на обезпечителните мерки, и 3. съдебно производство за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество. Провеждането на съдебната фаза е обусловено от направеното от КПКОНПИ обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито на база резултатите от предварителната проверка по чл. 21 и сл. от ЗОПДНПИ (отм.). Съгласно чл.21, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.) обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице. Предмет на проверката е изясняване на произхода, начина на придобиване и преобразуването на имуществото на проверяваното лице за определения от закона срок от 10 години. Именно в хода на тази проверка, проверяващите събират необходимите им сведения, ползвайки както общодостъпна информация, така и защитена информация, която се съхранява от други органи, институции или отделни лица, анализират събраните данни и на тази база правят преценката и евентуалния извод за наличие на „значително несъответствие” между имуществото и нетния доход на проверявания, надвишаващ за целия проверяван период предвидения в §1, т.7 от ДР на закона размер. Следва да бъде отбелязано, че съгласно чл. 30 от ЗОПДНПИ (отм.), освен от органите по чл. 13, ал. 1 от закона, т.е. директорите на териториалните дирекции и инспекторите в тях, източниците за придобиване на имуществото могат да се установяват и от прокуратурата, Министерството на вътрешните работи, Държавна агенция „Национална сигурност”, органите по приходите и органите на Агенция „Митници” съобразно предоставената им компетентност. Проверката по чл. 21, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.) започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, сезиран с уведомление от предвидените в закона държавни органи (чл. 23, чл. 24 и чл. 25 от ЗОПДНПИ (отм.)) при наличие на предпоставките по чл. 22, 23 и 24 от ЗОПДНПИ (отм.), като в приложимата към казуса хипотеза проверката е въз основа на  уведомление на прокурора, че съответното лице е привлечено като обвиняем за престъпление от кръга на изброените в чл. 22, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.). Следователно, началото на първия етап от производството по този закон -  проверката, се поставя с изричния акт на директора на съответната териториална дирекция (съгласно чл. 21, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.)). Етапът на проверката приключва: 1. с решението на Комисията за образуване на производство и внасяне в съда на искане за обезпечение на бъдещ иск за отнемане на имущество, когато от проверката са събрани достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито (чл. 37, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 1 от ЗОПДНПИ (отм.)); 2. с решението на Комисията за отказ за образуване на производство по този закон и прекратяване на проверката, когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито (чл. 37, ал. 5, вр. чл. 11, т. 2 и т. 3  от ЗОПДНПИ (отм.). Когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито, Комисията може да приеме и решение за връщане на преписката за събиране на допълнителни данни, в който случай проверката продължава (чл. 37, ал. 5, пр. 2 от ЗОПДНПИ (отм.)).

            Във всички случаи обаче, съгласно изричната разпоредба на чл. 27, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.), „проверката по чл.21, ал. 2 продължава до една година“, като съгласно чл. 27, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.) „Комисията може еднократно да удължи срока по ал. 1 с още 6 месеца“ с оглед правомощията й по чл. 11, ал. 1, т. 2, пр. 2 от ЗОПДНПИ (отм.). вкл. и съобразно предложението на директора на съответната териториална дирекция в този смисъл в заключението на мотивирания доклад от проверката - чл. 27, ал. 4, т. 1 от ЗОПДНПИ (отм.).

            Междувременно, след постановяване на обжалваното понастоящем определение на ШОС, е приет ЗИД на ЗПКОНПИ, обн. ДВ, бр. 1 от 03.01.2019 г., с който е създадена нова ал. 2 в § 5 от ПЗР на закона. Същата гласи, че неприключилите проверки и производства пред съда по отменения ЗОПДНПИ се довършват по реда на този закон. Според чл. 107, ал. 1 от ЗПКОНПИ, комисията образува производство за отнемане на незаконно придобито имущество, когато може да се направи обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито. Според ал. 2, обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице. Проверката по чл. 107, ал. 2 започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, когато лице е привлечено като обвиняем за престъпление по чл. 108, ал. 1 от закона. Според чл. 112, ал. 1 и ал. 2, проверката по чл.107, ал. 2 продължава до една година, като комисията може да удължи срока до 6 месеца. Тази проверка, аналогично с отменения ЗОПДНПИ приключва с решението на комисията за прекратяване на проверката или с решение за образуване на производство за отнемане на незаконно придобито имущество (чл.113 от ЗПКОНПИ).

            Спорният по настоящото дело въпрос е дали срокът на проверката по чл. 27, ал. 1, ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 107, ал. 2, вр. чл. 112, ал. 1 и ал. 2 от действащия ЗПКОНПИ, е преклузивен и дали производството по ЗОПДНПИ (отм.) и по ЗПКОНПИ като цяло приключва с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие впоследствие и исковото производство пред съда, поради преклудиране на правомощията на Комисията и на нейните органи спрямо проверяваното лице. По въпроса за характера на аналогичния срок на проверката на Комисията по чл. 15, ал. 2 от отменения ЗОПДИППД е налице противоречива практика на ВКС, като към момента е налице образувано и висящо тълкувателно дело № 1/2018г. на ОСГК на ВКС.

            Мнозинството на настоящия състав на съда споделя по-новата съдебна практика - решение на ВКС по чл.290 от ГПК (в редакцията на закона преди ЗИДГПК, обн. в ДВ, бр.86/27.10.2017 г. съгл. § 74 от последния) № 323/18.01.2018 г. по гр.д. № 5291/2016 г., IV г.о. в което е дадено разрешение, че срокът по чл.15, ал.2 от ЗОПДИППД (отм.) за извършване на проверката от комисията е преклузивен и се съобразява с разрешението в нея, като приема, че аналогичният срок по чл. 27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) /а сега - и този по чл. 107, ал. 2, вр. с чл. 112, ал. 1 и ал. 2 от ЗПКОНПИ/, е преклузивен. Това следва на първо място от самата формулировка на правната норма на чл.  27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) и чл. 112 от ЗПКОНПИ относно срока за извършване на проверката, като преклузивният характер на срока следва и от категоричния начин на регламентирането с ограничаването му до една година, със забраната за неговото фактическо продължаване, с възможността за продължаване само еднократно от Комисията и то с изрично нейно решение. Същият извод следва и от трайно установената практика на ЕСПЧ по приложението на чл.6 от ЕКЗПЧОС и чл.1 от Допълнителен протокол №1 към нея, съгласно която константна практика, всяко ограничаване на ползването или отнемане на незаконно придобито имущество по пътя на гражданския иск на държавата спрямо неоснователно обогатилите се лица следва да отговаря на три критерия: законоустановеност, необходимост за постигане на легитимна цел и пропорционалност (в този смисъл – и решение №13/13.10.2012 г. по конст.дело №6/2012 г. на КС). Уреждането на този срок като преклузивен е обосновано и с оглед спазването на основния конституционен принцип в чл. 17, ал.1 от Конституцията на РБ за неприкосновеността на частната собственост, имайки предвид че обект на проверката на Комисията е имуществото както на проверяваното лице, така и на други лица, срещу които може да се води иска за отнемане на незаконно придобито имущество. Ако се приеме, че срокът за проверката по чл. чл.  27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) не е преклузивен (а инструктивен), то би се стигнало до нарушение на критериите на законоустановеност и пропорционалност, тъй като териториалните органи на Комисията по чл. 13 ЗОПДНПИ (отм.) биха могли неограничено във времето да осъществяват разширените си правомощия по чл. 28 – чл. 34 от ЗОПДНПИ (отм.) като сами събират сведения (по чл.28 от ЗОПДНПИ (отм.) за имуществото, местонахождението му, стойността, правното основание за придобиването му, пазарна стойност, преобразуване, приходи и разходи на юридическото лице, обичайни и извънредни доходи и разходи за издръжка на физическото лице и членовете на семейството му, платените публичноправни парични задължения към държавата и общините, сделките с имуществото на юридическото лице, сделките с имуществото на проверяваното лице и на членовете на семейството му, пътуванията в чужбина на проверяваното лице и на членовете на семейството му, както и на лицата, които представляват юридическото лице, обезпеченията и тежестите, наложени върху имуществото, както и задълженията, които са поети, други обстоятелства, които имат значение за изясняване произхода на имуществото, начина на придобиването и на преобразуването му), да искат от съда разкриване на банкова и на търговска тайна (чл. 29 от от ЗОПДНПИ (отм.)), както и да извършват проверката за източниците за придобиване на имуществото при взаимодействие с други държавни органи – прокуратурата, МВР, органите на Държавна агенция „Национална сигурност“, органите по приходите и органите на Агенция „Митници“ съобразно предоставената им компетентност (чл. 30 от ЗОПДНПИ (отм.) и неограничено във времето – извън законоустановения срок да въздействат неблагоприятно по този начин в правната сфера на проверяваното лице и на останалите лица, срещу които може да се води иска, и те да търпят съществени ограничения, без произнасяне по същество от самата Комисия.

            Подобни са правомощията на комисията и по действащия закон (ЗПКОНПИ), като в чл. 114 и чл. 115 от същия са уредени тези по събиране на сведения за проверявания и за лицата по чл. 143, 144, 145, 146 и 150, срещу които може да се предяви искът за отнемане на незаконно придобито имущество, както и правомощията им да искат от съда разкриване на банкова тайна, на търговска тайна и сведенията по ЗППЦК, да изискват от застрахователите разкриване на застрахователна тайна, както и информация от НСИ, представляваща статистическа тайна, да ползват информация от електронна база данни на Централния кредитен регистър и Регистъра на банковите сметки и сейфове и да отправят искане до органи по приходите за предоставяне на данъчна и осигурителна информация. Поради това, принципите за законоустановеност и пропорционалност не биха били нарушени, само ако в рамките на срока по чл. 27, ал. 1 и ал. 2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 112 от ЗПКОНПИ, Комисията извърши преценка дали в резултат на проверката са установени законоустановените предпоставки (основания) за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество и в резултат на тази преценка вземе решение по чл. 11, ал. 1, т. 1 ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл. 113, т. 3 от ЗПКОНПИ за образуване на производство по съответния закон. Само в този случай производството по ЗОПДНПИ (отм.), респ. по ЗПКОНПИ би могло да продължи да се развива законосъобразно. Когато, обаче в рамките на преклузивния срок  Комисията не е взела решение за образуване на производство, то не само проверката, но и производството като цяло приключват с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие исково производство пред съда, тъй като правомощията на Комисията и нейните органи спрямо проверяваното лице са вече преклудирани и е преклудирано и материалното право на Държавата за отнемане на имущество от това лице и от останалите лица, които могат да бъдат ответници по иска по чл. 74, ал.1 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл. 153 от ЗПКОНПИ.

            Становището, че срокът е преклузивен, съобразявайки  задължителната съдебна практика на ВКС по чл. 290 от ГПК – гр.д. 323/18.01.2018 г. по гр.д. № 5291/2016 г., IV г.о., понастоящем трайно е застъпено в множество съдебни актове - решение по в.гр.д. № 181/2018 г. на ВнАС, определения по в.ч.гр.д. №№ 162/2018 г., 165/2018 г., 166/2018 г., 170/2018 г., 180/2018 г., 182/2018 г., 199/2018 г., 2014/2018 г., 212/2018, 221/2018 г., 223/2018 г., 248/2018 г., 265/2018 г., 274/2018 г., 283/2018 г., 1/2019 г., 2/2019 г., 4/2019г.  по описа на ВнАС. Освен това и в мотивите на тълкувателно решение 4/2016 г., постановено на 07.12.2018 г. от ОСГК на ВКС е посочено, че срокът (с евентуалното му продължение) за приключване на проверката има значение за надлежното упражняване на правото на иск, тъй като изтичането на този срок го преклудира.

            В случая, проверката на КОНПИ (сега КПКОНПИ) за установяване на значително несъответствие в имуществото на посочения ответник е започнала въз основа на решение от 07.03.2016 г. по чл. 22, ал. 1 от ЗОПДНПИ (отм.) на директора на ТД на КОНПИ-Варна /оформено като Протокол за започване на проверка № ТД 04 ВА/УВ-5129/ при хипотезата на чл. 22, ал. 1, т. 22 от ЗОПДНПИ (отм.) на основание постъпилото на 29.02.16г. от Районна прокуратура-Шумен уведомление, че М.М.С. е привлечен като обвиняем по ДП № 283/15г. на РУ на МВР-Шумен в извършването на престъпления по чл. 309, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК (което не попада в предметния обхват на чл. 22, ал. 1 от ЗОПДНПИ)  и по чл. 308, ал. 2, вр. ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК. В материалите по делото няма данни за продължаване на срока на проверката, нито е налице такова твърдение на Комисията. Следователно, срокът на проверката против ответника е изтекъл на 07.03.17г., а дори и да се приеме, че е този срок е бил удължен с 6 месеца – същият е изтекъл на 07.09.17г. Решението на КОНПИ за образуване на производство за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество е взето на 20.06.2018г. (Решение № 363/20.06.18г. на КОНПИ за образуване на производство и внасяне на искане за обезпечение на бъдещ иск) и е внесено в съда искането за обезпечаване на бъдещия иск. Решението на КОНПИ за предявяване на иск за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество е взето на 12.09.2018г. и искането е внесено в съда на 14.09.18г. /датата на пощенското клеймо/.

            Предвид изложените по-горе съображения се налага извода, че след  като не е било взето решение от Комисията за образуване на производството по този закон до изтичане на преклузивния срок на проверката, то образуваното след изтичането на този срок производство срещу ответника е недопустимо, като такова е и съдебното производство.  Предявеният иск е недопустим и не подлежи на разглеждане по същество от окръжния съд, който правилно е прекратил производството по него. В този смисъл, поради съвпадане на крайните изводи на двете съдебни инстанции, обжалваното определение на окръжния съд следва да бъде потвърдено.

            Въпреки отправеното от ответника по частната жалба искане за присъждане на разноски, доказателства за извършването на такива за настоящото производство не са представени, поради което и разноски не следва да му се присъждат.

            Воден от горното, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

 

            ПОТВЪРЖДАВА определение № 523/04.12.2018г., постановено по гр. д. 308/2018г. по описа на Окръжен съд-Шумен, с което e прекратено производството по делото като недопустимо.

            Определението подлежи на обжалване пред ВКС, с частна касационна жалба при наличието на предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 от ГПК,  в едноседмичен срок от връчването му на страните /на ответника – чрез посочения от него съдебен адресат – адв. И. Г. Т. ***/.

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: