О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

470

 

Варненски апелативен съд, гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на …23. 07.2019г., в състав:

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

                                                                           ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА

                                                                                               МАРИЯ МАРИНОВА

като разгледа докладваното от съдия М.Маринова в.ч.гр.д.№322/19г. по описа на ВАпС, гр.о., за да се произнесе, взе предвид следното.

Производството е по реда на чл.274 и сл. от ГПК.Образувано по подадени две частни жалби, както следва.Частна жалба, подадена от Комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, представлявана от председателя П.Г. Д., чрез процесуалните й представители държавен инспектор в ТД на КПКОНПИ Велико Търново В.Т. и инспектор в ТД на КПКОНПИ Велико Търново, ТО Русе С.Ш., против определение №145/ 05.04.2019г., постановено по гр.д.№41/19г. по описа на СОС, гр.о., с което е върнато предявеното искане от КПКОНПИ срещу С.С.Д., Е.Р.Р., С.Е.Р. и Е.Е.Р. с пр.осн. чл.153, ал.2 от ЗПКОНПИ, вр. § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗПКОНПИ за отнемане в полза на държавата на имущество на обща стойност 370 196, 57лв., както и е прекратено производството по делото.В жалбата се твърди, че определение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост по изложените в същата подробни съобра - жения.Претендира се да бъде отменено и делото върнато на първоинстационния съд за продължаване на съдопроизводствените действия по предявените искове.Частна жалба, подадена от Комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, представлявана от председателя П. Г. Д., чрез процесуалните й представители държавен инспектор в ТД на КПКОНПИ Велико Търново В.Т. и инспектор в ТД на КПКОНПИ Велико Търново, ТО Русе С.Ш., против определение №190/16.05.2019г., постановено по гр.д.№41/19г. по описа на СОС, гр.о., с което е допълнено по реда на чл.248 от ГПК определение №145/05.04.2019г., постановено по гр.д.№41/19г. по описа на СОС, гр.о., в частта по разноските като КПКОНПИ е осъдена да заплати на адв. И.А. сумата от 8 933, 93лв. адв.възнаграждение.В жалбата се твърди, че опреде - ление е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост по изложените в същата подробни съображения.Претендира се да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което молбата на ответниците с пр.осн. чл.248 от ГПК се остави изцяло без уважение.В условие на евентуалност се претендира въз -нагаждението до бъде редуцирано до размера по чл.9, ал.1 от Наредба №1/04г. на ВАдвС.

Въззиваемите С.С.Д., Е.Р.Р., С.Е.Р. и Е.Е.Р., последният малолетен, действащ чрез своите родители и законни представители С.Д. и Е.Р., в депозираните отговори по двете частни жалби в срока по чл.276, ал.1 от ГПК чрез процесуалния си представител адв.И.А. поддържат становище за тяхната неоснователност и претендират обжалваните определения да бъдат потвърдени.

Частните жалби са подадени в срок, от процесуално легитимирана страна и против подлежащи на обжалване пред настоящата инстанция актове.

Предмет на прекратеното от окръжния съд производство са предявените от Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /КПКОНПИ/ срещу С.С.Д., Е.Р.Р., С.Е.Р. и Е.Е.Р. искове с пр. осн. чл.153 от ЗПКОНПИ, вр. §5, ал.2 от ПЗР на ЗПКОНПИ за отнемане от ответниците в полза на държавата на незаконно придобито имущество - посочените в исковата молба недвижими имоти, л.а. и парични суми, общо на стойност на 370 196, 57лв.

ЗОПДНПИ/отм./ регламентира особено санкционно производство по установяване и отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество, което е уредено като единно производство, макар и осъществяващо се в относително самостоятелно обособени фази, първата от които се развива пред Комисията, а другите две - обезпечително и исково производства - пред съда.Трите основни етапа на развитие на процедурата по ЗОПДНПИ/отм./ са: 1. провеждане на предварителна проверка; 2. внасяне в съда на искане за обезпечаване на бъдещ иск и действия след налагане на обезпечителните мерки, и 3. съдебно производство за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество.Провеждането на съдебната фаза е обусловено от направеното от КОНПИ обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито на база резултатите от предварителната проверка по чл.21 и сл. от ЗОПДНПИ/отм./.Съгласно чл.21, ал.2 от ЗОПДНПИ/отм./ обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответ -ствие в имуществото на проверяваното лице.Предмет на проверката е изясняване на произхода, начина на придобиване и преобразуването на имуществото на проверяваното лице за определения от закона срок от 10 години.Именно в хода на тази проверка, проверяващите събират необходимите им сведения, ползвайки както общодостъпна информация, така и защитена информация, която се съхранява от други органи, институции или отделни лица, анализират събраните данни и на тази база правят преценката и евентуалния извод за наличие на „значително несъответствие” между имуществото и нетния доход на проверявания, надвишаващ за целия проверяван период предвидения в §1, т.7 от ДР на закона размер.Следва да бъде отбелязано, че съгласно чл.30 от ЗОПДНПИ/отм./, освен от органите по чл.13, ал.1 от закона, т.е. директорите на териториалните дирекции и инспекторите в тях, източниците за придобиване на имуществото могат да се установяват и от прокуратурата, Министерството на вътрешните работи, Държавна агенция „Национална сигурност”, органите по приходите и органите на Агенция „Митници” съобразно предоставената им компетентност.Проверката по чл.21, ал.2 от ЗОПДНПИ /отм./ започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, сезиран с уведомление от предвидените в закона държавни органи /чл. 23, чл.24 и чл. 25 от ЗОПДНПИ/отм.// при наличие на предпоставките по чл. 22, 23 и 24 от ЗОПДНПИ /отм./, като в приложимата към казуса хипотеза проверката е въз основа на  уведомление на прокурора, че съответното лице е привлечено като обвиняем за престъпление от кръга на изброените в чл.22, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм./.Следователно, началото на първия етап от производството по този закон -  проверката, се поставя с изричния акт на директора на съответната териториална дирекция /съгласно чл. 22, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм.//.Етапът на проверката приключва: 1. с решението на комисията за образуване на производство и внасяне в съда на искане за обезпечение на бъдещ иск за отнемане на имущество, когато от проверката са събрани достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито /чл. 37, ал.1 вр. чл. 11, ал.1, т.1 от ЗОПДНПИ /отм.//; 2. с решението на комисията за отказ за образуване на производство по този закон и прекратяване на проверката, когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито /чл. 37, ал.5 вр. чл. 11, т.2 и т.3  от ЗОПДНПИ/отм.//.Когато не са налице достатъчно данни, от които да се направи обосновано предположение, че имуществото е незаконно придобито, Комисията може да приеме и решение за връщане на преписката за събиране на допълнителни данни, в който случай проверката продължава /чл. 37, ал.5, пр.2 от ЗОПДНПИ /отм.//.

Във всички случаи, обаче съгласно изричната разпоредба на чл. 27, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм./, „проверката по чл.21, ал.2 продължава до една година“, като съгласно чл. 27, ал.2 от ЗОПДНПИ/отм./ „комисията може еднократно да удължи срока по ал.1 с още 6 месеца“ с оглед правомощията й по чл. 11, ал.1, т.2, пр.2 от ЗОПДНПИ /отм./, вкл. и съобразно предложението на директора на съответната териториална дирекция в този смисъл в заключението на мотивирания доклад от проверката - чл. 27, ал.4, т.1 от ЗОПДНПИ /отм./.

След започване на проверката по реда на ЗОПДНПИ/отм./, но преди образуване на производството пред първоинстанционния съд е приет Закон за изменение и допълнение на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, обн. ДВ, бр.1 от 03.01.2019г., с който е създадена нова ал.2 в § 5 от ПЗР на закона.Същата гласи, че неприключилите проверки и производства пред съда по отменения Закон за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество се довършват по реда на този закон.Според чл.107, ал.1 от ЗПКОНПИ, комисията образува производство за отнемане на незаконно придобито имущество, когато може да се направи обосновано предположение, че дадено имущество е незаконно придобито.Според ал.2, обосновано предположение е налице, когато след проверка се установи значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице.Проверката по чл.107, ал.2 започва с акт на директора на съответната териториална дирекция, когато лице е привлечено като обвиняем за престъпление по чл. 108, ал.1 от закона.Според чл. 112, ал.1 и ал.2, проверката по чл.107, ал.2 продължава до една година, като комисията може да удължи срока до 6 месеца.Тази проверка, аналогично с отменения ЗОПДНПИ, приключва с решението на комисията за прекратяване на проверката или с решение за образуване на производство за отнемане на незаконно придобито имущество (чл.113 от ЗПКОНПИ).

В случая, спорният по делото въпрос е дали срокът на проверката по чл. 27, ал.1, ал.2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 107, ал.2 вр. чл. 112, ал.1 и ал.2 от действащия ЗПКОНПИ е преклузивен и дали производството по ЗОПДНПИ (отм.) и по ЗПКОНПИ като цяло приключва с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие впоследствие и исково производство пред съда, поради преклудиране на правомощията на Комисията и на нейните органи спрямо проверяваното лице.По въпроса за характера на аналогичния срок на проверката на Комисията по чл.15, ал.2 от отменения ЗОПДИППД е налице противоречива практика на ВКС, като към момента е налице образувано и висящо тълкувателно дело.

Мнозинството на настоящия състав на съда споделя по-новата съдебна практика - решение на ВКС по чл.290 от ГПК (в редакцията на закона преди ЗИДГПК, обн. в ДВ, бр.86/27.10.2017 г. съгл. § 74 от последния) № 323/18.01.2018 г. по гр.д. № 5291/2016 г., IV г.о. в което е дадено разрешение, че срокът по чл.15, ал.2 от ЗОПДИППД (отм.) за извършване на проверката от комисията е преклузивен и се съобразява с разрешението в нея, като приема, че аналогичният срок по чл. 27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) и този по чл. 107, ал.2 вр. с чл. 112, ал.1 и ал.2 от ЗПКОНПИ е преклузивен. Това следва на първо място от самата формулировка на правната норма на чл.  27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) и чл. 112 от ЗПКОНПИ относно срока за извършване на проверката, като преклузивният характер на срока следва и от категоричния начин на регламентирането с ограничаването му до една година, със забраната за неговото фактическо продължаване, с възможността за продължаване само еднократно от Комисията и то с изрично нейно решение. Същият извод следва и от трайно установената практика на ЕСПЧ по приложението на чл.6 от ЕКЗПЧОС и чл.1 от Допълнителен протокол №1 към нея, съгласно която константна практика, всяко ограничаване на ползването или отнемане на незаконно придобито имущество по пътя на гражданския иск на държавата спрямо неоснователно обогатилите се лица следва да отговаря на три критерия: законоустановеност, необходимост за постигане на легитимна цел и пропорционалност (в този смисъл – и решение №13/13.10.2012 г. по конст.дело №6/2012 г. на КС). Уреждането на този срок като преклузивен е обосновано и с оглед спазването на основния конституционен принцип в чл. 17, ал.1 от Конституцията на РБ за неприкосновеността на частната собственост, имайки предвид че обект на проверката на Комисията е имуществото както на проверяваното лице, така и на други лица, срещу които може да се води иска за отнемане на незаконно придобито имущество. Ако се приеме, че срокът за проверката по чл. чл.  27, ал.1 и 2 от ЗОПДНПИ (отм.) не е преклузивен (а инструктивен), то би се стигнало до нарушение на критериите на законоустановеност и пропорционалност, тъй като териториалните органи на Комисията по чл. 13 ЗОПДНПИ (отм.) биха могли неограничено във времето да осъществяват разширените си правомощия по чл.28 - чл. 34 от ЗОПДНПИ (отм.) като сами събират сведения (по чл.28 от ЗОПДНПИ (отм.) за имуществото, местонахождението му, стойността, правното основание за придобиването му, пазарна стойност, преобразуване, приходи и разходи на юридическото лице, обичайни и извънредни доходи и разходи за издръжка на физическото лице и членовете на семейството му, платените публичноправни парични задължения към държавата и общините, сделките с имуществото на юридическото лице, сделките с имуществото на проверяваното лице и на членовете на семейството му, пътуванията в чужбина на проверяваното лице и на членовете на семейството му, както и на лицата, които представляват юридическото лице, обезпеченията и тежестите, наложени върху имуществото, както и задълженията, които са поети, други обстоятелства, които имат значение за изясняване произхода на имуществото, начина на придобиването и на преобразуването му), да искат от съда разкриване на банкова и на търговска тайна (чл. 29 от от ЗОПДНПИ (отм.)), както и да извършват проверката за източниците за придобиване на имуществото при взаимодействие с други държавни органи – прокуратурата, МВР, органите на Държавна агенция „Национална сигурност“, органите по приходите и органите на Агенция „Митници“ съобразно предоставената им компетентност (чл. 30 от ЗОПДНПИ (отм.) и неограничено във времето - извън законоустановения срок да въздействат неблагоприятно по този начин в правната сфера на проверяваното лице и на останалите лица, срещу които може да се води иска, и те да търпят съществени ограничения, без произнасяне по същество от самата Комисия. Подобни са правомощията на комисията и по действащия закон (ЗПКОНПИ), като в чл.114 и чл.115 от същия са уредени тези по събиране на сведения за проверявания и за лицата по чл. 143, 144, 145, 146 и 150, срещу които може да се предяви искът за отнемане на незаконно придобито имущество, както и правомощията им да искат от съда разкриване на банкова тайна, на търговска тайна и сведенията по ЗППЦК, да изискват от застрахователите разкриване на застрахователна тайна, както и информация от НСИ, представляваща статистическа тайна, да ползват информация от електронна база данни на Централния кредитен регистър и Регистъра на банковите сметки и сейфове и да отправят искане до органи по приходите за предоставяне на данъчна и осигурителна информация. Поради това, принципите за законоустановеност и пропорционалност не биха били нарушени, само ако в рамките на срока по чл.27, ал.1 и ал.2 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. чл. 112 от ЗПКОНПИ, Комисията извърши преценка дали в резултат на проверката са установени законоустановените предпоставки (основания) за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество и в резултат на тази преценка вземе решение по чл. 11, ал.1, т.1 ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл.113, т.3 от ЗПКОНПИ за образуване на производство по този закон.Само в този случай производството по ЗОПДНПИ (отм.), респ. по ЗПКОНПИ би могло да продължи да се развива законосъобразно. Когато, обаче в рамките на преклузивния срок  Комисията не е взела решение за образуване на производство, то не само проверката, но и производството като цяло приключват с изтичането на този срок и е недопустимо да се развие исково производство пред съда, тъй като правомощията на Комисията и нейните органи спрямо проверяваното лице са вече преклудирани и е преклудирано и материалното право на Държавата за отнемане на имущество от това лице и от останалите лица, които могат да бъдат ответници по иска по чл. 74, ал.1 от ЗОПДНПИ (отм.), респ. по чл. 153 от ЗПКОНПИ.Становището, че срокът е преклузивен е застъпено и в мотивната част на ТР №4/2016 г. от 07.12.2018 г. на ВКС, ОСГК, където е посочено, че срокът (с евентуалното му продължение) за приключване на проверката има значение за надлежното упражняване на правото на иск, тъй като изтичането на този срок го преклудира.

В случая проверката на КОНПИ /сега КПКОНПИ/ за установяване на значително несъотвествие в имуществото на С.С.Д. е започнала въз основа на протокол от 28.02.2017г. по чл.22, ал.1 от ЗОПДНПИ /отм./ на директора на ТД на КОНПИ Велико Търново при хипотезата на чл.22, ал.1, т.18 от ЗОПДНПИ /отм./ поради привличане на С. Стефнова Д. като обвиняема за извършено престъпление по чл.255, ал.1, т.1 от НК, попадащо в предметния обхват на закона и уведомление от Окръжна прокуратура-Силистра до ТД на КОНПИ Варна от 21.02. 2017г.

Решението на КПКОНПИ за образуване на производство и за обезпечаване на бъдещите искове е взето на 17.10.2018г. - решение №850/17.10.2018г.

Решението на КПКОНПИ за предявяване на иск за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество е взето на 13.02.2019г. - решение №186/13.02. 2019г., а искът е предявен в съда на 19.02.2019г.Преклузивният едногодишен срок по чл. 27, ал.1 от ЗОПДНПИ/отм./ е започнал да тече на 28.02.2017г., съответно до 28.02.2018г.Решението на Комисията за образуване на производство е взето на 17.10.2018г., т.е. след изтичането му, като няма наведени твърдения и съответно ангажирани доказателства този срок да е бил продължаван, но дори и да е бил продължаван с възможните 6 месеца, то отново би изтекъл преди вземане на решение за образуване на производство.Предвид изложените по-горе съображения се налага изводът, че след като не е било взето решение от Комисията за образуване на производството по този закон до изтичане на преклузивния срок на проверката, то образуваното след изтичането на този срок производство срещу ответника е недопустимо, като такова е и съдебното производство.Предявените искове са недопустими, съответно производството по тях подлежи на прекратяване.Не се налага различен извод и при действието на приложимия съгласно ал.2 на § 5 от ПЗР (ДВ, бр.1 от 03.01.2019г., в сила от 07.01.2019г.) към настоящия момент ЗПКОНПИ, уреждащ срока на проверката по аналогичен начин в чл.112.

Предвид съвпадане изводите на настоящата инстанция с тези на първоинстанционния съд, определението на СОС от 05.04.2019г. следва да бъде потвърдено.

С молба вх.№1251/17.07.2019г., депозирана в срока по чл.248, ал.1 от ГПК, ответниците, чрез процесуалния си представител, са поискали допълване на прекра - тителното определение в частта за разноските с присъждане на осн. чл.78, ал.4 от ГПК на адв.възнаграждение на оказалия безплатна адвокатска защита в хипотезата на чл.38, ал.1, т.2 от ЗА адв.И.А. в минималния предвиден в чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1/04г. на ВАдвС размер съобразно общия размер на цената на исковете -370 196, 57лв. и в условие на евентуалност адв.възнаграждение, изчислено съобраз - но размера на цената на исковете против всеки от ответниците.

Въззиваемата страна по молбата - КПКОНПИ в депозирания отговор в срока по чл.248, ал.2 от ГПК поддържа становище за нейната неоснователност, т.к. понастоящем производството е висящо предвид подадената от КПКОНПИ частна жалба против прекратителното определение.В случай, че се приеме, че разноски следва да бъдат присъждани, се твърди, че следва да се съобрази обстоятелството, че реално осъществената защита от процесуалния представител на ответниците се изразява единствено в подаване на отговор на исковата молба, поради което адв.възнаграж -дение следва да бъде в размер адекватен на така извършеното действие, а на да се определя по реда на чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1/04г. на ВАдвС съобразно целия размер на иска.

На 14.03.2019г. ответниците чрез процесуалния си представител адв.И.А. са депозирали отговор по исковата молба при спазване срока по чл.131 от ГПК.В отговора са посочили възраженията си относно допустимостта на производството, поискали са същото да бъде прекратено и да бъдат присъдени разноски на осн. чл.78, ал.4 от ГПК, а именно на осн. чл.38, ал.2 от ЗА адв.възнаграждение на проце -суалния им представител в размерите по чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1/04г. на ВАдвС.   

Към отговора са представени сключените между адв.И.А. и всеки от ответ -ниците /малолетният чрез неговите родители и законни представители/ договори за правна защита и съдействие с посочен предмет: изготвяне на писмен отговор, защи -та и процесуално представителство по гр.д.№41/19г. по описа на СОС и уговорена безплатна правна помощ в хипотезата на чл.38, ал.1, т.2 от ЗА.

На осн. чл.78, ал.4 от ГПК на ответниците се следват разноски при прекратяване на производството, като тези разноски следва да се присъдят с акта за прекратяване на производството/вкл. и чрез допълването му по реда на чл.248 от ГПК в частта за разноските/, а не след евентуалното му влизане в сила и в тази връзка са неоснова -телни възраженията на КПКОНПИ, че разноски не следва да се присъждат предвид висящото все още исково производство поради подадена частна жалба против прекратителното определение на СОС.С оглед представените в срок договори за правна защита и съдействие, от които се установява, че е било уговорено оказването на безплатна адвокатска защита на ответниците поради материални затруднения и на осн. чл.38, ал.2 от ЗА на процесуалния им представител адв.И.А. следва да бъде присъдено възнаграждение в размер не по-нисък от предвидения в Наредба №1/04г. на ВАдвС.При общ материален интерес по делото от 370 196, 57лв. мини -малното възнаграждение по чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1/04г. на ВАдвС възлиза на 8 933, 93лв.Неоснователно е възражението на КПКОНПИ, че възнаграждението следва да се определи в размера по чл.9, ал.1 от горепосочената наредба.Нормата визира само изготвяне на писмен отговор на искова молба без процесуално представителство.В настоящия случай освен изготвянето на отговор на исковата молба адв.И.А. е осъществявал и процесуално представителство пред първа инстанция като процесуален представител на ответниците.Възнаграждението от 8 933, 93лв. е в минималния предвиден размер, под който същото не може да бъде редуцирано.Като правилно определението на СОС 16.05.2019г. следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПОТВЪРЖДАВА определение №145/05.04.2019г., постановено по гр.д.№41/19г. по описа на СОС, гр.о.

ПОТВЪРЖДАВА определение №190/16.05.2019г., постановено по гр.д.№41/19г. по описа на СОС, гр.о.

 

Определението подлежи на обжалване в едноседмичен срок от съобщаването му на страните с частна жалба пред Върховен касационен съд при условията на чл.280, ал.1 и ал.2 от ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                     ЧЛЕНОВЕ: