ОПРЕДЕЛЕНИЕ 442

гр. Варна, …1107…….2014г.

Варненски апелативен съд, в закрито съдебно заседание, в състав:

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                                        ЧЛЕНОВЕ: ИВАН ЛЕЩЕВ

                                                                                             ПЕНКА ХРИСТОВА

като разгледа докладваното от съдията Славов в. ч. гр. дело № 324/14г., намира следното:

            Производството е образувано по частна жалба на Н.Н.К., продължително пребиваващ в България руски гражданин, действащ чрез адв. С.Б. *** против определение № 1419/15.05.14г. по гр.д. № 2114/12г. на ВОС, с което производството по делото е било прекратено в частта на предявения в евентуалност от Н.Н.К. ЛНЧ : **********, , чрез адвокат адв. С.Е.Б. *** със адрес на призоваване гр.София, ул."Цар Асен" № 10, ет.2 против ТД „ТРАНСКОНСУЛ ГРУП" ЕООД, ЕИК: 200012780, със седалище и адрес на управление гр. Варна 9000 район р-н Одесос ул. Кап. Петко Войвода № 17, ет. 3, ап. 5 иск с правно основание чл.240 от ЗЗД и акцесорния към него иск с правно основание чл.86 от ЗЗД като недопустими. Счита се, че определението е неправилно и незаконосъобразно и се претендира неговата отмяна. Поддържа се, че ищецът своевременно е предприел изменение на иска, заявено в молбата от 14.03.14г., чрез прибавяне на ново основание към вече предявения петитум – за присъждане на сумата от 100 000 евро. Сочи, че едва с връчването на отговора на исковата молба /което е станало с връчване на определението с доклада от 08.04.14г./ ищецът е узнал за позоваването от ответника на договор за заем за получаването на сумата В подкрепа на допустимостта на такова изменение се цитират изразени становища в доктрината и съдебната практика.

            В предвидения срок е постъпил отговор на частната жалба от насрещната страна „Трансконсул груп” ЕООД, гр. Варна, действащо чрез адв. Д.П.. Частната жалба е оспорена като неоснователна и се претендира да бъде оставена без уважение. Счита се, че атакуваното с частната жалба определение не подлежи на обжалване, тъй като не е преграждащо по-нататъшното развитие на делото, нито е изрично предвидено в закона като обжалваемо. Определението, с което не се допуска изменение на иска не е предвидено да е обжалваемо, а то не прегражда по-нататъшното развитие на делото. Претендира се присъждане и на адвокатско възнаграждение по настоящото дело. 

            Частната жалба е подадена в срок и е допустима, а по същество е основателна, поради следното:

            Първоинстанционното производство е образувано по предявен от ищеца К. против ответното дружество иск с правно основанание чл. 34 от ЗЗД – за връщане на сумата от 100 000 евро като платено по нищожен /с посочени основания за нищожност/, евентуално унищожаем /отново с посочени основания за унищожаемост/ договор за гражданско дружество /съгласно уточнението от 09.08.12г./. Ответникът е поддържал в депозираните два отговора на исковата молба /на 20.12.2010г. и на 10.01.14г./, че искът е недопустим, евентуално неоснователен. И в двата отговора е твърдял, че между същите правни субекти и на датата на сключване на договора за гражданско дружество е бил сключен и договор за заем, по който К. е предал на дружеството сумата от 100 000 евро. С определение от 10.02.14г. производството по делото е оставено за пореден път без движение като на ищеца е дадена възможност да уточни дали поддържа основанията за унищожаемост на договора за сътрудничество, тъй като унищожаемост на договора може да се постигне единствено с предявяване на иск за неговото унищожаване. В тази връзка е указано и заплащането на съответната ДТ. В изпълнение на това определение с молба от 14.03.14г. /към корицата по делото/ ищецът отново е посочил, че не е завел отделен иск за унищожаване на договора за сътрудничество, но се счита, че следва да се разгледат всички наведени основания за сключването му при грешка и измама. Добавено е, че с оглед изложеното в отговора на исковата молба, като друго и допълнително евентуално основание се търси присъждане на сумата от 100 000 евро въз основа на настъпилия на 22.05.13г. падеж по договора за заем от 22.05.08г. Направено е изявлението, че ако това се счете за изменение на иска, то се отправя искане същото да бъде допуснато.

            С определение от 08.04.14г. съдът на осн. чл. 140 от ГПК се е произнесъл по редовността и допустимостта на исковете и по допускане на доказателствата, изготвил е и проект на доклад по делото. В мотивите на определението е посочено, че е допустим иска на осн. чл. 34 вр. чл. 55, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата от 100 000 евро като платен по нищожен договор за дружество, но поради липсата на предявен конститутивен иск за унищожаване на този договор на посочените основания, то е приел, че няма да разглежда иска по чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, предявен на въведените в евентуалност основания за връщане на даденото по недействителен договор поради неговата унищожаемост. Отчетено е наведеното от ищеца ново и в евентуалност основание за връщане на посочената сума – по договор за заем с настъпил падеж. В проекта за доклад е определена правната квалификация на предявените искове – чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, а в условията на евентуалност и иск с правно основание чл. 240 от ЗЗД, както и акцесорен по чл. 86 от ЗЗД за заплащане на законната лихва от подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумата.

            С обжалваното определение, постановено на 15.05.14г. съдът е приел възраженията на ответника, релевирани с молба от 14.04.14г. /към корицата по делото/ и е прекратил производството по делото в частта на предявения в евентуалност иск по чл. 240 от ЗЗД и акцесорния към него иск по чл. 86 от ЗЗД.

Или, в настоящия случай е било надлежно предприето от ищеца с подадена преди първото по делото с.з. молба от 14.03.14г., изменение на иска чрез прибавяне на ново основание към вече предявеното основание на претенцията му за осъждане на ответника да заплати сумата от 100 000 евро /способ за последващо обективно съединяване на исковете в посоченото от ищеца съотношение на евентуалност с първоначално въведеното основание/. Макар и не в първото по делото с.з., а преди провеждането му, съдът е приел това волеизявление на ищеца и е определил, че предмет на производството е и предявен в условията на евентуалност иск с правно основание чл. 240, ал. 1 от ЗЗД. В този смисъл е извършил и проект на доклад по делото. Следователно, обжалваното определение се явява преграждащо по-нататъшното развитие на делото, тъй като с него се прекратява производството по приетия от съда /с надлежен съобразно степента на развитие на процеса и изричен съдебен акт/ в евентуалност иск, базиран на прибавеното ново основание и при запазване на същия петитум. Това не е определение, с което е отказано допускането на изменение на иска, както счита ответника и което действително е необжалваемо, а определение за прекратяване на делото по приет от съда иск с новото основание. При това положение определението се явява обжалваемо на осн. чл. 274, ал. 1, г. 1 от ГПК и незаконосъобразно, тъй като е допустимо инициираното изменение на иска чрез прибавяне на новото му основание.

Определението следва да се отмени и делото да се върне на първоинстанциония съд за продължаване на съдопроизводствените действия по разглеждане и на така предявения в евентуалност иск.

Първоинстанционния съд следва да прецени дали да не се постанови изричен съдебен акт относно допустимостта на предявените в евентуалност искове за присъждане на сумата от 100 000лв. като платена на отпаднало основание – чл. 55, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД, основани на твърдението, че договора за съдружие е унищожаем на посочените две основания, тъй като не е предявен конститутивния иск за унищожаване на договора на посочените две основания /унищожаването може да стане само по съдебен ред и то при предявен иск от ищеца, претендиращ да се ползва от правните последици на унищожаването на договора или по предявено от ответника възражение като защитно средство при предявена претенция, основана на унищожаем договор/.

Освен това съдията-докладчик следва да прецени нуждата от даване на указания на съдебния деловодител за подреждане на всички постъпили книжа по хронологичен ред и тяхното номериране и преномериране.         

Воден от горното, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ определение № 1419/15.05.14г. по гр.д. № 2114/12г. на ВОС, с което производството по делото е било прекратено в частта на предявения в евентуалност от Н.Н.К. ЛНЧ : **********, , чрез адвокат адв. С.Е.Б. *** със адрес на призоваване гр.София, ул."Цар Асен" № 10, ет.2 против ТД „ТРАНСКОНСУЛ ГРУП" ЕООД, ЕИК: 200012780, със седалище и адрес на управление гр. Варна 9000 район р-н Одесос ул. Кап. Петко Войвода № 17, ет. 3, ап. 5 иск с правно основание чл. 240, ал. 1 от ЗЗД и акцесорния към него иск с правно основание чл. 86 от ЗЗД като недопустими и ВРЪЩА делото за продължаване на съдопроизводствените действия по разглеждане и на така предявения в евентуалност иск.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.

 

                        ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: