Р Е Ш Е Н И Е

141

гр.Варна, 28. 09.2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненски апелативен съд, гражданско отделение, в публично съдебно заседание, проведено на шестнадесети септември през две хиляди и петнадесета година, в състав:

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                          ЧЛЕНОВЕ:           ПЕТЯ ПЕТРОВА

                                                                                     МАРИЯ МАРИНОВА

при участието на секретаря В.Т., като разгледа докладваното от съдия М.Маринова в.гр.д.№375/15г. по описа на ВАпС, гр.о, за да се произнесе, взе предвид следното.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК и по реда на чл.274 и сл. от ГПК.Образувано по подадени въззивна жалба и частна жалба от М.П.П. както следва.Въззивна жалба вх.№10842/06.04.2015г. против решение №555/24.03.2015г., постановено по гр.д.№1935/14г. по описа на ВОС, гр.о., в частта му, с която е уважено възражение за неизпълнен договор, като предявеният от М.П.П. против В.Г.Р. иск с пр.осн. чл.79, ал.1 от ЗЗД е уважен при условие, че М.П.П. продаде за сметка на В.Г.Р., на лице, посочено в подходящ срок от В.Г.Р. или на самия него, трите жилища в гр.Приморско, описани в споразумение от 18.08.2009г., на осн. чл.90 от ЗЗД.В жалбата се твърди, че решението в обжалваната му част е недопустимо, евентуално неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост по изложените в същата подробни съображения, като се претендира да бъде обез -силено, евент. отменено и вместо него постановено друго, с което възраже -нието се отхвърли.Претендират се разноски.

Въззиваемият В.Г.Р. поддържа становище за неоснова -телност на жалбата и моли решението в обжалваната му част да бъде потвър -дено.

Частна жалба вх.№19704/22.06.2015г. против определение №2122/15.06. 2015г., постановено по гр.д.№1935/14г. по описа на ВОС, гр.о., с което  е оставена без уважение молба, вписана във въззивна жалба вх.№10842/06.04.2015г., уточнена с молба вх.№12406/21.04.2015г., за изменение на решение №555/24. 03.2015г., постановено по гр.д.№1935/14г. по описа на ВОС, гр.о., чрез отмяна присъждането на разноски в полза на пълномощника на ответника, на основание чл.248 от ГПК.В жалбата се твърди, че определението е неправилно по изложените в същата съображения, като се претендира да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което не се присъждат разноски в полза на В.Г.Р., евентуално да се присъдят такива в размер, опреде -лен съобразно уважените и отхвърлените претенции на страните.

Въззиваемият В.Г.Р. поддържа становище за неоснователност на жалбата и моли обжалваното определение да бъде потвърдено.

За да се произнесе, съдът взе предвид следното.

В исковата си молба ищцата М.П.П. излага, че на 29. 08.2008г. е сключила с „Уникредит Булбанк”АД договор за банков ипотечен кредит.Впоследствие между нея и ответника В.Г.Р. е било сключено на 18.08.2009г. нотариално заверено споразумение, по силата на което последният е поел задължението да погаси изцяло кредита по горепосочения договор от 29.08.2008г., ведно с лихви, комисионни и разноски.Поради непогасяване на кредита банката се е снабдила с изпълнителен лист против ищцата в заповедно производство, въз онова на който е образувано изп.д.№ 20128030401690, по което към 16.04.2014г. общото задължение /главница, лихви, разноски/ възлиза на 212 393, 38лв.Тъй като ответникът не е изпълнил т.1 от сключеното между страните споразумение от 18.08.2009г. и ищцата е била осъдена да заплати горепосочената сума.Претендира ответникът да бъде осъден да й заплати сумата от 212 393, 38лв., представляващи общия размер на събраното до 16.04.2014г. задължение по договор за банков кредит от 29.08. 2008г., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба, до окончателното изплащане.В първото по делото о.с.з. при уточнение на исковата молба е посочила, че сумата, която претендира от ответника, пред- ставлява обезщетение за претърпените от нея загуби, в резултат от неизпълнение от страна на ответника на задължението му по сключеното между страните споразумение от 18.08.2009г.

Ответникът В.Г.Р. в депозирания в срока по чл.131 от ГПК отговор и в хода на производството оспорва предявения иск.Излага, че фактическите отношения между страните са различни от тези, посочени в исковата молба.Ищцата е сключила договор за банков кредит с „Уникредит Булбанк”АД за сумата от 74 800 евро за закупуване на три жилища в сграда, строена от ответника и находяща се в гр.Приморско, както и за тяхното довършване и рефинансиране на задължения по други кредити на продавача на жилищните обекти А.Мехмедов.Упълномощила ответника да оперира с получената по кредита сума и от нея той превел дължимите за продажбата суми на продавача, както и дължимите суми за рефинансиране на предходните кре -дити.Впоследствие предявила иск против ответника за връщане на част от тези суми като получени без основание, който е отхвърлен с влязло в сила решение.Ищцата не е заплащала каквито и да било суми по отпуснатия й кредит и това застрашило бизнеспроекта на ответника, поради което той бил принуден да подпише споразумението от 18.08.2009г.Последното, ако се разглежда като договор, е недействително поради начална невъзможност на неговия предмет, защото е невъзможно да се осъществи без съгласието на банката продажбата на трите имота, собственост на ищцата, които са ипотекирани в полза на същата банка, която от своя страна не е участвала в договореностите между страните по делото.Твърди, че до предявяване на иска ищцата не е заплатила каквато и да било сума по отпуснатия й кредит, като същевременно претен -дира за себе си от ответника цялата сума, която тя дължи на банката, която съответно не се следва на нея, т.к. тя вече си е получила през 2008г. сумите по кредита и с тях е закупила имотите си, а се следва на банката, а към последната от своя страна ответникът не се е задължавал нито лично, нито заедно с ищцата.Дори и да се приеме за действително споразумението, то по него П. не си е изпълнила задължението си да му предостави за продажба трите закупени от нея жилища и с тези пари да се погаси задължението към банката, предвид което и ответникът няма задължение да погасява с личните си средства получения от нея кредит, с оглед което предявеният иск е изцяло неосно -вателен.Прави и възражение за изтекла погасителна давност.

С необжалваната част от решението В.Г.Р. е осъден да заплати на М.П.П. сумата от 212 393, 38лв., представля -ваща обезщетение за неизпълнение на задължението по договор № 304-0239/ 29.08.2008г. за банков кредит, чието изпълнение е поето от ответника по т.1 от споразумение, нотариална заверка на подписите рег.№3012 от 18.08.2009г. ВН /осъждането е условно поради уважено възражение за неизпълнен договор/, както и е осъден да заплати в полза на съда сумата от 8 495, 74лв., представля -ваща държавна такса по иска, от която ищцата е била освободена, на осн. чл. 78, ал.6 от ГПК.

Съдът, след като съобрази събраните по делото доказателства и приложимия закон, приема за установено от фактическа и правна страна следното.

По въззивната жалба.

На 29.08.2008г. е сключен договор за банков ипотечен кредит №304-0239 между „Уникредит Булбанк”АД и М.П.П. за сумата от 74 800 евро с основание - за покупка и ремонт на недвижими имоти в гр.Приморско, в това число и рефинансиране на банков кредит от „Банка ДСК” ЕАД и задължение към „Рекриейшън Свищов”ЕАД и срок за погасяване до 28.02. 2022г.С част от средствата, предоставени по кредита, М. П. е закупила от А. и П. М. три недвижими имота/апартаменти/, находящи се в гр.Приморско, с договор, обективиран в н.а.№94/12.09.2008г.За обезпечение на цитирания договор за кредит е учредила в полза на банката с н.а.№95/12.09.2008г. договорна ипотека върху закупените три имота.

На 18.08.2009г. между страните в производството е подписано споразу -мение с нотариално заверени подписи, в т.I от което В.Р. се задължава да погаси изцяло кредита, предоставен на М.П. по договор за кредит №304-0239/29.08.2008г. с „Уникредит Булбанк”АД и последващите анекси към него, които са неразделна част от същия, до окончателното погасяване от страна на дължимите по него /договора и анексите към него/ суми в пълен размер -кредит, лихви, комисионни и разноски.В т.II от същото споразумение М. П. се е задължила да предостави на В.Р. за продажба, както и да се яви пред нотариус за продажбата на трите недвижими имота, предмет на цитирания н.а.№94/12.09.2008г.

На 09.07.2012г. е издадена заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК в полза на „Уникредит Булбанк”АД против М.П. като същата е осъдена да зап - лати всички дължими по обявения за предсрочно изискуем договор за банков кредит №304-0239/29.08.2008г. суми.Въз основа на издадения изпълнителен лист е образувано изпълнително производство, по което към 16.04.2014г., съгласно издаденото от ЧСИ удостоверение, общото задължение възлиза на 212 393, 38лв.От тази сума, съгласно представените платежни нареждания за превеждани суми от запори върху трудовото възнаграждение на въззивницата, са събрани 2 995, 33лв. 

Сключеното между страните споразумение в т.I покрива характеристиките на договор за поемане на изпълнение, който не е законодателно уреден, но сключването му е допустимо съгласно изискванията на чл.9 от ЗЗД.

Със същото въззиваемият се е задължил към въззивницата да изпълни вмес- то нея задължението към кредитора по цитирания договор за банков кредит до окончателното погасяване на кредита.Договорът урежда само вътрешните отношения между въззивницата и въззиваемия, като няма действие спрямо кредитора/по силата на това споразумение кредиторът не може да претендира изпълнение от В.Р./.По силата на договора въззивницата, обаче има право да иска реално изпълнение от въззиваемия, а, ако той не изпълни задълже -нието си, отговаря спрямо нея.Действителността на споразумението в посоче -ната част и съответно предпоставките за уважаване на предявения иск, с който се претендира от въззивницата обезщетение за претърпени загуби от неговото неизпълнение от страна на въззиваемия, съдът не обсъжда, т.к. не е сезиран от последния с въззивна жалба против решението на ВОС в тази му част.

Първоинстанционният съд е приел, че е надлежно сезиран с направено от ответника по иска в условие на евентуалност/при условие, че претендираното вземане от ищцата бъде признато от съда/ възражение за неизпълнен договор, което е приел за основателно, предвид което с обжалваната част от решението е уважил иска при условие, че М.П. продаде за сметка на В.Р. на лице, посочено от него в подходящ срок, или на самия него, трите жилища, предмет на н.а.№94/08г.

Възражението за неизпълнен договор представлява подвид на правото на задържане /изрично обхванато от възраженията по чл.298, ал.4 от ГПК/.Предполага една дължима престация и едно насрещно задължение/двете нямащи едновременно за предмет еднородни заместими вещи/, които са еднакво изискуеми и които са функционално свързани - произтичащи от общ правопораж -дащ юридически факт.Възражението е дилаторно и в настоящия случай следва да бъде направено в срока за отговора на исковата молба, доколкото не се твърди, че вземането на ответника е ликвидно/установено със СПН или заповед за изпълнение/, нито има предявен насрещен иск от ответника за неговото вземане, към което възражението за задържане да се явява акцесорно право към исковата претенция за вземането.С възражението длъжникът заявява, че отказва да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето задължение към него и иска последицата, уредена в чл.90, ал.1, изр.2 от ЗЗД.От процесуалноправна гледна точка съдът не може, без да е налице изрично искане на страната, да постанови едновременност на изпълнението на двете насрещни задължения, произтичащи от едно и също правоотношение.Ответникът следва да заяви изрично и достатъчно ясно, че правото по чл.90 от ЗЗД съществува или, че го е упражнил своевременно, като желае то да бъде съобразено от съда при постановяване на решението, а не това да се извежда чрез тълкуване на съдържанието на подадения отговор на исковата молба.В настоящия случай ответникът по иска в подадения отговор на исковата молба не е предявил подобно съдебно възражение за неизпълнен договор.Посочил е единствено, че предявеният въз основа на споразумението, на което се позовава ищцата, иск е изцяло неоснователен, т.к. споразумението не е изпълнено от самата нея - ищцата не му е предоставила за продажба описаните в него обекти.Липсва обаче искане за постановяване на едновременност на изпълне -нието на двете престации, като дори са наведени твърдения, че изпълнението на престацията на ищцата е поначало невъзможно, т.к. липсва дадено съгласие за продажбата от страна на ипотекарния кредитор, което според ответника е задължително условие.Предвид липсата на съдебно предявено възражение за неизпълнение на насрещно задължение със съответното искане към съда в срока по чл.131 от ГПК, настоящата инстанция приема, че ВОС не е бил надлежно сезиран с такова, съответно се е произнесъл в диспозитива си по непредявено по съдебен ред възражение за задържане.Решението в тази му част е недопустимо и следва да бъде обезсилено.Следва да се посочи, че дори и съдът да беше надлежно сезиран по посочения ред, то поетото задължение по цитираното споразумение от ищцата не е самата ищца да продаде имотите за сметка на ответника на лице, посочено от него в подходящ срок, или на него, а само да ги предостави на ответника за продажба, както и да се яви пред нотариус за продажбата им, т.е. той да действа като неин посредник при намиране на купувачи, а тя при намирането на такива да се яви пред нотариус за продажба на имотите, като получените суми са предназначени за удовлетво- ряване на кредита. 

По частната жалба.

С решението си първоинстанционният съд е осъдил ищцата да заплати на адв.В.К. сумата от 6 901, 80лв., представляваща възнаграждение за безп - латна правна помощ, оказана от него на ответника, на осн. чл.38, ал.2 от ЗА. Във въззивната си жалба ищцата е възразила против така присъденото възнаг -раждение, с твърдения, че дори и при този диспозитив на решението, тези разноски не следва да се присъжда, евент., че следва да се разпределят между страните.По същество в тази част на въззивната жалба е инкорпорирано искане по чл.248 от ГПК, направено в предявения от ГПК срок, уточнено впослед -ствие с молба от 21.04.2015г.По това искане съдът се е произнесъл с обжалва -ното определение, като е оставил молбата без уважение, приемайки, че с оглед направеното възражение за неизпълнен договор, което е основателно, и при наличието на условията на чл.38, ал.2 от ЗА, присъдените разноски се следват. Настоящата инстанция приема, че с оглед настоящия изход от спора, а именно приема се, че липсва надлежно сезиране на съда с възражение за неизпълнен договор, съответно за едновременнност на изпълнението на насрещни преста - ции като решението на ВОС в тази му част се обезсилва, а в останалата част, с която вземането на ищцата е признато, не е обжалвано, на ответника по иска разноски не се следват.Предвид горното и молбата за изменение на решението в частта му относно разноските е основателна, като следва атакуваното определение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което решението в тази част се измени като се остави без уважение молбата за присъждане на разноски по реда на чл.38, ал.2 от ЗА.

Тъй като въззивницата е освободена от заплащане на държавни такси, на осн. чл.78, ал.6 от ГПК въззиваемият следва да бъде осъден да заплати следващата се по въззивната жалба държавна такса в размер на 25лв. и по частната в размер на 15лв. или общо сумата от 40лв. по см. на ВАпС.

Въззивницата претендира при уважаване на жалбите да се присъдят разнос -ки в полза на НБПП, т.к. й е била предоставена правна помощ под формата на процесуално представителство.Понастоящем на процесуалния представител на въззивницата не е определено, нито изплатено възнаграждение от НБПП за настоящата инстанция, съответно и искане от НБПП не е направено, за да може да се присъжда такова възнаграждение в полза на последното по реда на чл.78, ал.7 от ГПК

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОБЕЗСИЛВА решение №555/24.03.2015г., постановено по гр.д.№1935/14г. по описа на ВОС, гр.о., в частта му, с която е уважено възражение за неизпълнен договор, като предявеният от М.П.П. против В.Г.Р. иск с пр.осн. чл.79, ал.1 от ЗЗД е уважен при условие, че М.П.П. продаде за сметка на В.Г.Р., на лице, посочено в подходящ срок от В.Г.Р. или на самия него, трите жилища в гр.Приморско, описани в споразумение от 18.08.2009г., на осн. чл.90 от ЗЗД.

ОТМЕНЯ определение №2122/15.06.2015г., постановено по гр.д.№1935/14г. по описа на ВОС, гр.о., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ на осн. чл.248 от ГПК решение №555/24.03.2015г., постановено по гр.д.№1935/14г. по описа на ВОС, гр.о., в частта му относно разноските, с която М.П.П. е осъдена да заплати на адвокат В.Т.К. сумата 6 901, 80 лв., представляваща възнаграждение за безплатна правна помощ, оказана от него на ответника В.Г. Рай -чев, на основание чл.38 ал.2 от ЗА, ТАКА:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата за присъждане в полза на адв.В.Т.К. на възнаграждение за безплатна правна помощ, оказана от него на ответника В.Г.Р., на основание чл.38 ал.2 от ЗА.

ОСЪЖДА В.Г.Р. с ЕГН ********** *** да заплати в полза на държавата, по бюджета на съдебната власт, по сметка на Варненски апелативен съд, сумата от 40лв., представляваща държавна такса, на осн. чл.78, ал.6 от ГПК.

Решението подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред Върховен касационен съд при условията на чл.280, ал.1 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                            ЧЛЕНОВЕ: