ОПРЕДЕЛЕНИЕ

572

03.09.2015 г., гр. Варна

Варненският апелативен съд, гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на 03.09. през две хиляди и петнадесетата година в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА;

ЧЛЕНОВЕ: ПЕНКА ХРИСТОВА ;

КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА;

Като разгледа докладваното от съдия ХРИСТОВА

 гр. д. № 389 по описа за 2015 година:

Производството е ОБРАЗУВАНО по реда на чл. 274, ал.2, ГПК, ПО ЧАСТНА ЖАЛБА, подадена от З.Ж.Т., срещу определение № 2413/03.07.2015 г. по в.гр.д. 1883/2015 год. на ВОС, с което е прекратено производството по делото, поради недопустимост на предявения иск.

В жалбата се твърди, че определението е неправилно и следва да бъде отменено, а на делото да се даде ход. Твърди се, че изводът на ВОС за формирана сила на пресъдено нещо по спора е неправилен, тъй като противоречи на т.18 от ТР№1/04.01.2001 год. на ВКС по т.гр.д.1/2011 год. на ОСГК – липсва диспозитив, в който съдът да се е произнесъл по възражението за прихващане. Твърди се, решението по друг спор, на което се е позовал ВОС, не е непълно, както и че липсва идентичност в предмета на двете дела.

На този етап в процеса няма насрещна страна.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Частната жалба е допустима и подадена в срок.

Производството пред ОС е образувано по искова молба на З.Т. срещу «Феста Холдинг» АД, ЕИК 103123984, гр. София, и Адвокатско дружество «С. и съдружници», за установяване на нищожността на договор за правна помощ между двете насрещни страни от 26.03.2006 год., на осн. чл. 26, ал.2 ЗЗД, поради невъзможен предмет.

С атакуваното определение ВОС е приел, че същият договор е бил предмет на разгледано възражение за прихващане в друг спор, по който е постановено решение № 306, постановено на 16.11.2012 год. по в.т.д. 509/2012 год. на ВнАпС, по жалба срещу решение по т.д. 1077/2011 год. на ВОС, което е влязло в сила. Прието е, че е с решението на ВАС е формирана сила на пресъдено нещо, тъй като съдът е приел по отношение на същия договор, че той е сключен валидно, но вземането по него не е възникнало.

Предмет на т.д. 1077/2011 год. на ВОС е бил иск на «Феста Холдинг» АД, гр. София срещу З.Ж.Т. по чл. 422, ал.1 ГПК за установяване на съществуването на парично вземане по запис на заповед. Срещу този иск З.Т. се е бранил с възражение за прихващане с вземане по същия договор за правна помощ, чието съществуване е предмет по настоящото дело. Възражението за прихващане е разгледано и е оставено без уважение, т.е. по него има произнасяне в смисъл, че вземане по посочения договор за правна помощ в полза на З.Т. не е възникнало, тъй като то е обвързано с резултат, какъвто не е бил реализиран.

Правният си интерес от водене на иска пред ВОС адв. Т. е обосновал с обстоятелството, че по договора за правна помощ той все пак е работил и му се дължи възнаграждение, което може да получи, ако докаже нищожността на клаузата за дължимост на възнаграждение само при реализира резултат, особено като се има предвид, че резултатът е обвързан с несъществуващо вземане на «Феста холдинг».

Проблемен е въпросът формирана ли е СПН по действителността на договора за правна помощ с произнасянето по неоснователността на възражението за прихващане по т.д. 1077/2011 год. на ВОС.

Съобразно задължителната практика на ВКС по чл. 290 ГПК, в решение № 45 от 22.04.2009 г. на ВКС по т. д. № 483/2008 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Дария Проданова, относно процесуалното действие на възражението за прихващане:” Когато възражението за прихващане е отхвърлено не поради неговата неоснователност, а поради неизискуемост или некомпенсируемост на насрещното вземане – сила на присъдено нещо не се формира.  В случаите, когато приеме, че насрещното вземане е некомпенсируемо, съдът не се произнася по неговото съществуване, основателност и пр., т.е. липсва произнасяне по същество по него. Мотивите на решението, с което съдът се е произнесъл по възражението за прихващане, формират СПН по отношение на него, само ако съдът е установил неговото съществуване или несъществуване, т.е. ако има „разрешение“ по него, според терминологията на закона.”

В конкретния случай съдът е изследвал само изискуемостта на вземането – въпросът относно съществуването на договора не е разгледан по същество, следователно няма формирана сила на пресъдено нещо по този въпрос.

 Предвид несъвпадане изводите на настоящата инстанция с тези на ВОС, обжалваният акт следва да бъде отменен.

На този етап в процеса няма насрещна страна, която да понесе отговорността за разноските в настоящото производство, поради което и не следва да се присъждат разноски – това може да се направи в по-късен етап на процеса.

Водим от изложените съображения, съдът

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ определение № 2413/03.07.2015 г. по в.гр.д. 1883/2015 год. на ВОС И ВРЪЩА ДЕЛОТО НА вос ЗА ПРОДЪЛЖАВАНЕ НА СЪДОПРОИЗВОДСТВЕНИТЕ ДЕЙСТВИЯ.

Определението подлежи на касационно обжалване с КЧЖ в едноседмичен срок от връчването му на страната пред ВКС в приложното поле на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: