ОПРЕДЕЛЕНИЕ 56

гр. Варна,   27.01.2015г.

Варненският апелативен съд, в закрито съдебно заседание, в състав:

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА                                                                                                      ПЕТЯ ПЕТРОВА       

като разгледа докладваното от съдията Славов в. ч. гр. дело № 43/15г., намира следното:

Производството е образувано по частна жалба, подадена от З.И.С. *** чрез адв. И.Ц. *** против определение № 30/13.01.15г. по т.д. № 3/15г. на ОС-Разград, с което е върната като недопустима подадената от жалбоподателката искова молба и е прекратено производството по делото, както и е оставено без уважение искането за допускане на обезпечение на предявените искове. Счита се, че определението е незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон, необосновано и при допуснати съществени процесуални нарушения, непълнота на доказателствата. Изложени са фактите, предхождащи делото и обуславящи правния интерес от предявените осъдителни искове с правно основание чл. 240, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата от 124 000лв. на основание договор за заем от 05.12.10г., сключен с ЕТ „Р.С.”, гр. Разград и иск по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата от 12 400лв., представляваща законната лихва върху главницата от 124 000лв. за периода от 10.12.13г. до 11.01.15г. Оспорва се извода на първоинстанционния съд, че производството по така предявените искове е недопустимо, който извод е бил мотивиран с това, че същият ищец е предявил против същия ответник ЕТ „Р.С.”, гр. Разград и против Р.С.Н. /само като физическо лице/ и Диян Денчев Новаков – като поръчители, установителен иск по чл. 422 вр. чл. 415 от ГПК за установяване на вземането си за същата сума от 124 000лв., но на основание запис на заповед от 05.12.10г. в полза на ищцата З. Ив. С., с падеж на 05.06.11г., в производството по който иск /предмет на т.д. № 7/14г. на ОС-Разград/ е било разгледано и каузалното правоотношение (което е и в основата на издаването на посочения запис на заповед) по договора за заем от 05.12.10г., и поради това съдът е преценил, че настоящото дело е второ заведено дело. Жалбоподателката сочи, че посоченото т.д. № 7/14г. на РзОС все още е висящо, тъй като по отношение на постановеното решение на въззивния съд по в.т.д. № 659/14г. на ВАпС, тече срока за касационното му обжалване. Освен това сочи, че предмет на делото по предявения иск по чл. 422 вр. чл. 415 от ГПК не е каузалното материално правоотношение между страните по договора за заем от 05.12.10г. /както неправилно е приел първоинстанционният съд и е отхвърлил иска, основан на абстрактната сделка, но е уважил установителния иск за дължимост на сумата по договора за заем/, поради което това решение е недопустимо в тази му част или евентуално незаконосъобразно. Именно последното е приел въззивният съд в своето решение, отменяйки решението на ОС-Разград в уважителната му част. Именно за да защити правата си и да ги реализира по съдебен ред, ищцата е предявила исковете, основани на каузалното материално правоотношение. Признава се, че двете производства са в отношение на преюдициално /това по установителния иск/ и обусловено /настоящото дело/, поради което последното следва да бъде спряно, но това не е основание за прекратяването му. Обосновава се и основателността на отправеното искане за допускане на обезпечение на исковете.

Тъй като е прието наличието на хипотезата на чл. 129, ал. 3 от ГПК, то и препис от частната жалба не е изпращан на ответника.

Частната жалба е подадена в срок, от страна с правен интерес и при удовлетворяване изискванията за надлежна представителна власт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е и основателна по следните съображения:

От направената служебна справка на материалите по в.т.д. № 659/14г. на ВАпС /образувано по жалба против решението по т.д. № 7/14г.а РзОС, към което е приложено и заповедното производство по ч.гр.д. № 1972/13г. на РзРС/ се установява, че по заявление на З.И.С. *** е поискано издаването на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист на осн. чл. 417, т. 9 от ГПК въз основа на записа на заповед от 05.12.10г. за сумата от 124 000лв. солидарно против ЕТ „Р.С.”, гр. Разград, Р.С.Н. и Диян Денчев Новаков /последните двама в качеството им на авалисти на ценната книга/. Заповедният съд е уважил заявлението и поради депозирани в срок възражения на длъжниците, З.С. е предявила против същите иск по чл. 422 вр. чл. 415, ал. 1 от ГПК за установяване на вземането, дължимо от ответниците в условията на солидарна отговорност по посочения запис на заповед в размер на 124 000лв., която сума представлява и равностойността на дадена в заем парична сума, ведно със законната лихва от датата на заявлението – 09.12.13г. до окончателното й изплащане. В исковата молба, по която е образувано това т.д. № 7/14г. на РзОС, ищцата е навела твърдение, че заявява евентуално, ча записът на заповед обезпечава задължението на ответницата по договора за заем от 05.12.10г. С решението си по това дело съдът е отхвърлил като неоснователен иска по чл. 422 от ГПК, основан на записа на заповед, но го е уважил, приемайки за установено само по отношение на ЕТ „Р.С.”, гр. Разград, че в изпълнение на договор за заем от 05.12.10г. дължи на ищцата С. сумата от 124 000лв., за което е издадена заповед за незабавно изпълнение, ведно със законната лихва от 09.12.13г. до окончателното й изплащане. С въззивното си решение ВАпС е потвърдил решението в отхвърлителната му част и е отменил същото в уважителната му част, постановявайки вместо него отхвърляне на иска по чл. 422 от ГПК против ЕТ „Р.С.”, гр. Разград, основан на договора за заем. В мотивите си съдът е приел, че предмет на делото е единствено установителния иск по чл. 422, ал. 1 от ГПК и липсва евентуално предявен осъдителен иск с правно основание чл. 240 от ЗЗД, по който съдът да дължи произнасяне. Решението на въззивният съд не е влязло в сила.

Според т. 17 от ТР № 4/18.06.14г. по т.д. № 4/13г. на ОСГТК на ВКС, предмет на делото при предявен установителен иск по реда на чл. 422, ал. 1 от ГПК в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 от ГПК е съществуване на вземането, основано на записа на заповед. При въведени от страните твърдения или възражения, основани на конкретно каузално правоотношение, по повод или във връзка, с което е издаден записът на заповед, на изследване подлежи и каузалното правоотношение. Посочено е и разпределението на доказателствената тежест между страните в последната хипотеза. От горното следва да се изведе, че предметът на делото в посочената хипотеза си остава установяването на съществуването на вземането, основано на записа на заповед (така и в мотивите към тази точка на ТР – не се променя предметът на делото, тъй като ищецът сочи обезпечителната функция на записа на заповед спрямо каузалното правоотношение, доказвайки вземането си, основано на менителничния ефект).

От друга страна, съгласно т. 11б от цитираното ТР, в производството по иск по чл. 422, респ. чл. 415, ал. 1 от ГПК, е допустимо да се приемат за съвместно разглеждане друг иск на ищеца – чл. 210, ал. 1 от ГПК, насрещен иск и инцидентен установителен иск, ако са налице условията за приемането им за съвместно разглеждане с предявения установителен иск. В мотивите си към тази част на ТР ВКС сочи, че въвеждането на друго основание, от което произтича вземането, различно от това въз основа на което е издадена заповедта за изпълнение, може да се заяви чрез предявяване на осъдителен иск при условията на евентуалност.

Наличието на абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за упражняването на правото на иск е наличието на чл. 126, ал. 1 от ГПК – висящност на дело между същите страни, на същото основание и за същото искане в същия или в друг съд. Както се изясни по-горе обаче, предмет на т.д. № 7/14г. на РзОС /и това следва да се изведе от формулирания петитум на исковата молба, по която е образувано това дело/ е единствено иск за установяване съществуването на вземането, основано на записа на заповед, независимо от релевирането от ищеца твърдение за наличието на каузално материално правоотношение, обезпечено с издаването на този запис на заповед. След като в предмета на посоченото дело не е въведен и осъдителен иск, основан на каузалната сделка, то не е налице идентичност в предметите на т.д. № 7/14г. и на настоящото първоинстанционно т.д. № 3/15г., за да се приеме наличието на хипотезата на чл. 126, ал. 1 от ГПК.

Съвсем друг е въпроса относно наличието на преюдициална зависимост на между двете дела, която ако е налице е само пречка за разглеждане на делото, а не и за съществуването и упражняването правото на иск.

Обжалваното определение следва да се отмени и делото да се върне за продължаване на съдопроизводствените действия, вкл. и за произнасяне по съществото на искането за допускане на обезпечение на предявените искове и за извършване на преценка за наличието на хипотезата на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК.

Воден от горното, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ определение № 30/13.01.15г. по т.д. № 3/15г. на ОС-Разград, с което е върната като недопустима подадената от З.И.С. *** искова молба и е прекратено производството по делото, както и е оставено без уважение искането за допускане на обезпечение на предявените искове И ВРЪЩА ДЕЛОТО на първоинстанционния съд за продължаване на съдопроизводствените действия, вкл. и за произнасяне по съществото на искането за допускане на обезпечение на предявените искове.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: