РЕШЕНИЕ

 

№114

 

Гр.Варна, 21.09.2018 г.

 

В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А

 

Апелативен съд град Варна, гражданско отделение, на …. септември 2018 г., в закрито заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТEЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

         ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА

                            МАРИЯ МАРИНОВА

 

Като разгледа докладваното от съдия П.Петрова гр.д. № 447 по описа на съда за 2018 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.463, ал.2 ГПК вр. с чл. 274, ал.1, т.2 ГПК и е образувано по жалба на „Уникредит Лизинг“ ЕАД, подадена чрез адв. С.Д., против решение № 1136/21.06.2018 г., постановено по в.гр.д. № 1202/2018 г. по описа на Варненския окръжен съд, с което по жалбата на И.Д.Ч., подадена чрез адв. Т.Б., е отменено разпределение от 17.11.2017 г., обективирано в протокол от същата дата на сумата в размер на 20 970 лв., постъпила по изпълнително дело № …. по описа на ЧСИ Н. Д. с рег. № …на КЧСИ и район на действие Окръжен съд – Варна, в следните негови части: т. 1 от разпределението - за разликата над сумата от 2176,68 лв. до разпределената в полза на ЧСИ Н. Д. сума от 2246,18 лв. (тоест за сумата от 69,50 лв.); т. 2 от разпределението – за разликата над сумата от 872,40 лв. до разпределената в полза на „Уникредит Лизинг“ ЕАД, ЕИК 121887948, седалище и адрес на управление, ул. Г. № 14 сума от 6420,80 лв. (тоест за сумата от 5548,40 лв.) и е разпределена сумата от 5617,90 лв. (пет хиляди шестотин и седемнадесет лева и деветдесет стотинки) в полза на „УниКредит Булбанк“ АД, ЕИК 831919536, седалище и адрес на управление гр. София, пл. „Света Неделя“ № 7, наред с разпределената му от ЧСИ Надежда Денчева сума от 12303,02 лв.

Жалбоподателят е настоявал, че обжалваното решение е неправилно - незаконосъобразно като е развил подробни съображения за липсата на предпоставките по чл. 433, ал.1, т.8 от ГПК за прекратяване по силата на закона на първоначално образуваното изпълнително дело и съответно - за правилно разпределяне от съдебния изпълнител като привилегировани, на суми за дължими и неплатени такси към ЧСИ и на платени от същия такси и  адвокатско възнаграждение по същото дело.

От лицата на насрещната страна, писмен отговор със становище за неоснователност на жалбата е подал взискателят „Уникредит Булбанк“ АД. Последният е молил за потвърждаване на обжалваното решение.

Жалбата е подадена в срок, от лице с правен интерес от обжалване на решението на окръжния съд, редовна е и допустима, а при разглеждането й по същество, съдът намира следното:

Производството пред окръжния съд е било образувано по жалба на И.Д.Ч. с оплаквания за незаконосъобразност на извършеното разпределение от ЧСИ и за неправилното разпределяне на суми за адвокатско възнаграждение и разноски в полза на „УниКредит Лизинг“ ЕАД, направени по изпълнително дело № 20158070401535, както и на такса в полза на ЧСИ по същото изпълнително дело по съображения, че това изпълнително дело е прекратено по силата на закона на основание чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК, поради непоискване от взискателя извършването на изпълнителни действия в продължение на две години и тези такси и разноски остават за сметка на взискателя. Като евентуални възражения е поддържала такива за погасяване на вземането на „УниКредит Лизинг“ ЕАД по давност и за липсата на доказателства по делото за плащане на адвокатското възнаграждение от  5162,40 лв. Молила е за отмяна на извършеното от съдебния изпълнител разпределение и за връщане на делото за изготвяне на ново разпределение.

Взискателят „Уникредит Лизинг“ ЕАД е изразил становище за неоснователност на жалбата и е молил за отхвърлянето й по съображения за липсата на предпоставките по чл. 433, ал.1 т.8 от ГПК за прекратяване на процесното изпълнително дело, евентуално - на тези за погасяване на дълга по давност и евентуално – за изтичане на срока за оспорване на адвокатското възнаграждение, прието още  при образуване на изпълнителното дело.

В мотивите си по чл. 436, ал. 3 ГПК ЧСИ Н.Д. е изложила съображения за неоснователност на жалбата.

Жалбподателката е длъжник в изпълнителното производство и същата разполага с правото да обжалва разпределението в тридневен срок от предявяването му. В случая, жалбата срещу разпределението пред окръжния съд е подадена в срок, предвид нередовното призоваване на жалбоподателката  за предявяване на разпределението. Съобщението е връчено чрез С.Д. – майка на адресата на адрес ***, но тя няма качеството на домашно лице по см. на чл. 46, ал.2 ГПК, доколкото от данните по делото се установява, че жалбоподателката не живее на този адрес, а на адрес гр. Варна, ул. „Г. Ц.“ № 12, ет. 5, ап. 10.

По отношение на следната, установена от първата инстанция фактическа обстановка по делото, страните не са спорили, а и тя се подкрепя от доказателствата по делото:

Първоначално изпълнително дело № 201580704001535 по описа на ЧСИ Н.Д. е било образувано по молба на взискателя „УниКредит Лизинг“ ЕАД на 27.03.2012 г. от ЧСИ М.П. с рег. №.. на КЧСИ под № …., а впоследствие  - прехвърлено на ЧСИ Н.Д. и преобразувано в № 201580704001535. То е започнало въз основа на изпълнителен лист, издаден по заповед за незабавно изпълнение на основание чл. 417, т.9 ГПК - запис на заповед (ред. преди изм. 2017 г.) по ч. гр. д. № 1925/19.03.2012 г. по описа на ВРС, съгласно който длъжниците П.Д.Д. (авалист), С.П.Д. (наследник на авалиста Д. И. Д. и И.Д.Ч. (авалист) са осъдени да заплатят солидарно на кредитора „УниКредит Лизинг“ ЕАД сумата от 196789,67 евро, представляваща част от главница по запис на заповед № 6845 от 26.03.2007 г., цялата в размер на 300897,63 евро, предявен за плащане на 17.05.2011 г. и 02.03.2012 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 15.03.2012 г. до окончателното изплащане и сумата от 12855,34 лв., представляваща съдебно - деловодни разноски, в т.ч. и адвокатско възнаграждение. По изпълнителното дело са наложени възбрани върху недвижими имоти, като последната е поискана и вписана в Служба по вписванията на 26.04.2012 г. След подадено от длъжниците възражение по чл. 414 от ГПК, още през 2012 г. кредиторът е предявил установителния иск по чл. 422 ГПК, по който с влязло в сила на 20.07.2015 г. решение вземането му е било установено. На 07.11.2015 г. взискателят е подал молба за възобновяване на изпълнителното дело, към която е приложил изпълнителен лист № 387/27.07.2015 г., издаден по т.д. № 1471/2012 г. по описа на Окръжен съд – Варна за събиране на присъдените разноски по делата. Образувано е ново изпълнително дело № 201580704003128, което на 11.11.2015 г. е присъединено към изпълнително дело № 201580704001535. Изпълнението е насочено срещу недвижим имот - гараж № 8 с административен адрес гр. Варна, ул. „Ф. К.“ № 52. Имотът е бил ипотекиран в полза на „УниКредит Булбанк“ АД за вземания по три договора за кредит от 2006 и 2009 г.съответно за 500 000 лв.,  400 000 лв. и 500 000 лв., като ипотекарният кредитор е присъединен по изпълнителното дело по право с вземане от 327 150,93 лв. Имотът е изнесен и продаден на публична продан за цена от 20 970 лв., внесена от купувача. С постановлението, предмет на делото, съдебният изпълнител е разпределил сумата по следния начин:1.) За дължими неплатени такси по изпълнителното дело – 2246,18 лв., дължими на ЧСИ по изпълнителното дело (от които неплатените обикновени такси, според мотивите на постановлението са по изпълнително дело № 201580704001535 са 69,50 лв.; 2.) За дължими разноски (адвокатско възнаграждение и такси по изпълнителни дела № № 1535/2015 г. и 3128/2015 г.) – 6034,80 лв. + 386 лв. = 6420,80 лв. – по сметка на взискателя „УниКредит лизинг“ ЕАД; 3.) За присъединения по право кредитор, чието вземане е обезпечено с ипотека върху продадения имот – „УниКредит Булбанк“ АД, прехвърлил вземането с цесия на „Агенция за събиране на вземания“ АД – 12303,02 лв. (20970 лв. - 2246,18 лв. – 6420,80 лв. = 12303,02 лв.); 4.) С оглед реда на привилегиите по чл. 136 ЗЗД за погасяване на задължения към Държавата (НАП) не остава разполагаема сума; 5.) С оглед реда на привилегиите по чл. 136 ЗЗД за погасяване на задължения към взискателя (хирографарен кредитор) не остава разполагаема сума.

С обжалваното пред настоящата инстанция решение, окръжният съд е споделил оплакванията на И.Ч. за настъпила на осн.чл. 433, ал.1, т.8 от ГПК перемпция по първоначално образуваното изпълнително дело № 201580704001535, – взискателят не  е поискал извършване на изпълнителни действия в продължение на две години (от последното изпълнително действие – възбрана 26.04.2012 г. до 26.04.2014 г.) и е направил извод, че таксите и разноските, направени до прекратяване на изпълнителното дело не могат да бъдат събирани от сумата от проданта, поради което е изключил същите от т.1 и т.2 от разпределението и ги разпределил на ипотекарния кредитор.

Съгласно разпоредбата на чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК изпълнителното производство се прекратява с постановление, когато взискателят не поиска извършването на изпълнителни действия в продължение на две години, с изключение на делата за издръжка. Прекратяването на изпълнителното производство поради т. нар. „перемция“ настъпва по силата на закона, а съдебният изпълнител може само да прогласи в постановление вече настъпилото прекратяване, когато установи осъществяването на съответните правнорелевантни факти – така и задължителните указания по тълкуване на посочената разпоредба, дадени в т. 10 от Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. дело № 2/2013 г., ОСГТК на ВКС.

В настоящия случай, обаче перемпция не е настъпила. Това е така, тъй като принудителното изпълнение по изпълнителното дело, образувано на 23.03.2012 г., е било спряно по силата на закона с подаване на възражението срещу заповедта за изпълнение (още през 2012 г.), доколкото е била налице хипотезата на чл. 417, т.9 ГПК (преди изм. от 2017 г.)  – заповедта за незабавно изпълнение и изпълнителният лист са издадена въз основа на запис на заповед (арг. чл. 420, ал.1 ГПК). При това положение изпълнителни действия не могат да бъдат извършвани по изпълнителното дело, т.е. налице е забрана за извършване на такива. Докато е спряно изпълнителното производство, взискателят „УниКредит лизинг“ ЕАД, по чието искане е образувано изпълнително дело № 201580704001535 (предишно № 20127150400194) е лишен по силата на закона от възможността да иска извършване на изпълнителни действия. Налице е забрана да иска такива, а не бездействие на взискателя, което се санкционира от нормата на чл. 433, ал.1, т.8 от ГПК с прекратяване на изпълнителното производство. Възможността да иска ново изпълнително действие за взискателя е  била открита след влизане в сила на положителното за него решение по иска по чл. 422 от ГПК (т.е. след  20.07.2015 г. и такова е извършено преди изтичане на срока по  чл.433, ал.1, т.8 от ГПК с насоченото изпълнение срещу гаража, предмет на публичната продан. Затова, в случая първоначално образуваното изпълнително дело № 20127150400194, преобразувано в № 201580704001535, не е било прекратено по силата на закона (преди 2015 г.) и дължимите такси и разноски, сторени по него и ползващи се с привилегията от първи ред следва да бъдат включени в разпределението на постъпилата от проданта сума. Такива са таксите по т.1 от обжалваното разпределение в размер на 69,50 лв. – неплатени обикновени такси по и.д. № 1535/2015 г. разпределени за ЧСИ, както и по т.2 от разпределението - платените такси от взискателя „УниКредит лизинг“ ЕАД по същото изпълнително дело в размер на 386 лв.  (282 лв. и 104 лв. по приложените на л. 65 и 66 от изпълнителното дело платежни документи) разпределени за „УниКредит лизинг“ ЕАД.

Евентуалното възражение на длъжника за изтекла петгодишна погасителна давност за вземането на взискателя „УниКредит лизинг“ ЕАД не може да бъде разглеждано в производството по чл. 263 от ГПК.

По т.2 в обжалваното разпределение е включен и адвокатски хонорар на взискателя в размер на сумата от 5 162,40 лв. Наведеното пред окръжния съд от длъжника И.Ч. следващо евентуално възражение, че адвокатското възнаграждение не е платено и не следва да бъде включено в разпределението, е основателно. Това възражение не е преклудирано, в каквато насока е становището на „УниКредит лизинг“ ЕАД, защото липсва акт на съдебния изпълнител, в който то да е било определено и страната да е имала възможността да обжалва по реда на чл. 435, ал.2 ГПК. В поканата за доброволно изпълнение  сумата от 5 162,40 лв. е посочена като „присъдени разноски“ извън тези посочени от ЧСИ като разноски по изпълнителното дело, а след текста „както и други суми, дължими до този момент, в общ размер на 103,80 лв.“ в скоби е посочено, че включва и адвокатско възнаграждение. След като нито в поканата за доброволно изпълнение, нито в последващ акт, разноските на взискателя за адвокатско възнаграждение са били ясно определени, то срокът за оспорването им не е изтекъл. Към молбата за образуване на изпълнителното дело, взискателят „УниКредит лизинг“ ЕАД е приложил договор за правна защита и съдействие от 23.03.2012 г., според който е договорено адвокатско възнаграждение в полза на адвокат С.Д. в размер на  сумата от 2 641,20 лв. платимо по посочена банкова сметка. ***, че сумата е внесена, но по делото не са представени доказателства това да е сторено по уговорения начин чрез плащане по банков път. Освен това за разликата над 2 641,20 лв. до 5 162,40 лв. за адвокатско възнаграждение на взискателя по изп.дело № 1535/2015 г. по т.2 от разпределението липсват изобщо  и доказателства  за уговарянето им с договор за правна защита и съдействие. Предвид изложеното, няма основание сума за платено адвокатско възнаграждение на адвокат по изп.дело № 1535/2015 г. да бъде разпределена в полза на взискателя „УниКредит лизинг“ ЕАД. Затова, основателно е оплакването на длъжника И.Ч. пред окръжния съд в този смисъл. С оглед изложеното, от разпределението по т.2 за дължими разноски по сметка на взискателя „УниКредит лизинг“ ЕАД в общ размер от 6 420,80 лв. следва да бъде изключена сумата от 5 162,40 лв. за адвокатско възнаграждение по изп.дело № 1535/2015 г., като в този ред в полза взискателя „УниКредит лизинг“ ЕАД следва да бъде разпределена сумата от 1 258,40 лв. Изключената от разпределението по т.2 сума от 5 162,40 лв. следва да бъде разпределена в полза на ипотекарния кредитор -взискателя „УниКредит Булбанк“ АД, наред с разпределената му от ЧСИ сума от 12 303,02 лв. или – общо сумата от 17 465,42 лв.

С обжалваното пред настоящата инстанция решение, окръжният съд е постановил различен резултат, поради което решението му следва да бъде отменено и вместо него постановено ново решение в посочения по-горе смисъл.

С оглед изложеното и на осн. чл. 463, ал. 2 ГПК, Варненският апелативен съд

 

РЕШИ:

ОТМЕНЯ  решение № 1136 от 21.06.2018 г., постановено по в.гр.д. № 1202/2018 г. по описа на Варненския окръжен съд,  КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ разпределение от 17.11.2017 г., обективирано в протокол от същата дата, на сумата в размер на 20 970 лв., постъпила по изпълнително дело № …. по описа на ЧСИ Н. Д. с рег. № … на КЧСИ и район на действие Окръжен съд – Варна, В СЛЕДНИТЕ ЧАСТИ:

по т. 2 от разпределението –  за горницата над сумата от 1 258,40 лв. до разпределената в полза на „Уникредит  Лизинг“ ЕАД, ЕИК 121887948, седалище и адрес на управление, ул. Гюешево № 14 сума от 6 420,80 лв. ( т.е. за сумата от 5 162,40 лв.);

РАЗПРЕДЕЛЯ сумата от 5 162,40 лв. за ипотекарния кредитор „УниКредит Булбанк“ АД, ЕИК 831919536, седалище и адрес на управление гр. София, пл. „Света Неделя“ № 7, наред с разпределената от ЧСИ Н. Д.сума от 12 303,02 лв., като общата разпределена сума по т.3 от разпределението става 17 465,42 лв.

ПОТВЪРЖДАВА разпределението в останалата му част.

Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: