Р Е Ш Е Н И Е № 193

гр. Варна,  01.12.2016г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският апелативен съд, Гражданско отделение, в съдебно заседание на шестнадесети ноември през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

                                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                                                      ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА

                                                                                                           МАРИЯ МАРИНОВА

при участието на секретаря В.Т., като разгледа докладваното от съдия М. Славов в.гр.д. № 455 по описа за 2016г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по въззивна жалба, подадена от Р.Д.Я. ***, представляван от адв. Б. Ж. *** и адв. П. С. от АК-София, срещу решение № 752/06.06.2016г., постановено по гражданско дело № 3129 по описа за 2015г. на Окръжен съд – Варна, с което е отхвърлен предявения от въззивника против В.Б.Н. ***, иск с правно основание чл. 17, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 2 от ЗЗД, за прогласяване на нищожност на договор за покупко-продажба, обективиран в нотариален акт вх. рег. № 26348 от 11.09.2007 г., акт № 20, том XXXVIII, дело № 20322/2007г. на СВ гр. Варна, с който ищецът е продал на ответницата собствения си недвижим имот – УПИ XXVIII–1055, кв. 53 по плана на Вилна зона, находящ се в гр. Варна, к.к. „Св. Константин“ /Дружба/ № 15, с площ от 1010 кв.м., поради привидност в частта относно посочения размер на покупната цена и заплащането й към датата на договора, по твърдението, че прикрива действителното съгласие между страните за продажба срещу цена в размер на 136 800 евро; и ищецът е бил осъден да заплати на ответницата сумата от 2 500 лева, представляваща направените по делото разноски, на основание чл. 78, ал. 3  от ГПК. Претендира се отмяна на решението като неправилно, необосновано, постановено при нарушение на процесуалния закон и в противоречие с материалноправните норми, и уважаване на предявения иск. Твърди се, че съдът е лишил ищеца от възможността да докаже своите твърдения за привидност на изявлението на страните в процесния договор, досежно размера на продажната цена, както и че действителната покупна цена е била в размер на 136 800 евро, изключвайки без основание като доказателства подробно описани документи, отказвайки и да уважи своевременно направеното от ищеца искане да се изиска от „ОББ” АД кредитното досие по Договора за предоставяне на кредит от 10.09.07г., сключен от ответницата с тази банка, където се твърди, че се намират оригиналите на посочените документи, представени от самата ответница. Неоснователно е било отхвърлено и искането за допускане на гласни доказателства за установяване на факта, че екземпляр от оригинала на предварителния договор от 14.08.07г. е бил изгубен от ищеца, тъй като такива доказателства са допустими във всички случаи, които не попадат в хипотезите на чл. 164, ал. 1, т. 1-6 от ГПК – по арг. от чл. 165, ал. 1 от ГПК. Застъпва се тезата, че копията на изключените от доказателствения материал документи представляват начало на писмено доказателство, поради което и непредставянето им в оригинал не е основание същите автоматично да се изключат, а е трябвало да се изследва тяхната истинност и въз основа на това да се направи преценка за допустимостта на свидетелските показания на осн. чл. 165, ал. 2 от ГПК. Уточнява се още, че ответницата е оспорила истинността на част от изключените от съда документи /само на писмото от 11.09.07г. и на предварителния договор/, а останалите документи не са били оспорени. При това положение пък неправилно е било отхвърлено искането на ищеца за допускане на свидетелски показания за установяване на привидността на уговорената в нотариалния акт продажна цена на имота. Сочи се, че в нарушение на чл. 180 от ГПК съдът не е направил преценка на значението на изявлението на ответницата, изразено в банковия служебен превод на сумата за продажба на имот, имайки предвид, че това е неизгоден за ответницата факт. Счита се, че в нарушение на процесуалните правила ВОС не е допуснал провеждането на СИЕ, тъй като действително поставената задача е имала за цел да установи дали сумата по посоченото платежно нареждане се отнася до покупката на процесния имот и дали тази сума е предоставена от банката на ответницата като кредит по силата на цитирания договор за б. кредит. Оспорва се верността на изявлението, отразено в нотариалния акт на договора за продажба, че преди или на 11.09.07г. по б. път е била платена записаната в договора цена от 38 955.70 лв. В тази връзка неправилно е било отказано уважаването на своевременно отправеното искане на ищеца да се задължи ответницата да даде обяснения по реда на чл. 176 от ГПК относно изплащането на тази цена по банков път преди или на дата 11.09.07г. и по коя банкова сметка. ***ът не е отразил в доклада си изявлението на ответницата, че удостовереното от нотариуса нейно волеизявление относно плащането на цена от 38 955.70 лв. по б. път към момента на сключване на договора, е действително.

След като не е възприел изключените като доказателства документи в тяхната съвкупност като начало на писмено доказателство, то и изводите на съда са необосновани, а още по-малко може да се възприеме, че спорния по делото въпрос е дали продажбата е симулативна, ако сделката е сключена при цена, различна от уговорената по предварителния договор /и в тази връзка се счита за неотносимо към предмета на делото цитираното от ВОС решение № 86/18.07.11г. по т.д. № 682/10г. на ВКС/. Необосноваността на обжалвания акт се аргументира и с липсата на съображения и преценка на установения по делото факт, че ответницата е заплатила на ищеца на 13.09.07г. по б. път сумата от 131 800 евро, който наред с другите факти по делото следва да обснове извода за основателност на предявения иск.

В резултат на всички посочени процесуални нарушения и необоснованите изводи се твърди, че се е стигнало до постановяване на решението в противоречие на материалния закон – чл. 26, ал. 2 вр. чл. 17 от ЗЗД, тъй като платежното нареждане, изходящо от ответницата, искането за отпускане на б. кредит и договора за б. кредит, както и невярното изявление в нотариалния акт досежно плащането на по-ниска цена по банков път, в своята съвкупност съставляват начало на писмено доказателство и следва да бъдат съобразени от съда за установяване на симулативността на договора за продажба. По отправените от въззивника доказателствени искания съдът се е произнесъл в разпоредително заседание и е събрал допълнителни доказателства в настоящото производство. В с.з. въззивната жалба се поддържа чрез процесуалните представители на въззивника, като становището е подробно развито и в представените писмени бележки.

В предвидения срок е депозиран отговор на въззивната жалба от насрещната страна В.Б.Н., с който същата е оспорена като неоснователна. Претендира се решението на ВОС да бъде потвърдено. Оспорва се наличието на допуснати от съда процесуални нарушения, тъй като изключването на документите от доказателствения материал е било законосъобразно. Поддържа се становището, че изискването на кредитното досие е недопустимо, тъй като би противоречало на чл. 62, ал. 5 от ЗКИ, тъй като липсва искане до районния съд за разкриване на банкова тайна по реда на ал. 6 и 7 от същия закон. Счита се за неотносим към предмета на делото и договора за б. кредит от 10.09.07г., а освен това с искането на ищеца за предоставянето му се заобикаля реда за разкриване на банкова тайна. Несвоевременно и неоснователно се счита искането за допускане на гласни доказателства за установяване на обстоятелства, при които е било изгубен от ищеца документ, представляващ предварителен договор. Липсата на обратно писмо не може да бъде заместена от съвкупност от документи, които да бъдат определени като начало на писмено доказателство. Изцяло се споделят аргументите на ВОС да не обсъжда изключени от доказателствения материал документи, както и да не допусне поисканата СИЕ. Относно поставените към ответницата въпроси, за които се иска същата да даде обяснения по реда на чл. 176 от ГПК, се счита, че по първия тя е дала отговор с отговора на исковата си молба, а втория въпрос е зададен недопустимо. Поддържа се, че ако ВОС е бил обсъдил като доказателство изключения документ, представляващ платежно нареждане, то би се стигнало до извода, че ответницата е заплатила на ищеца посочената в нареждането сума, но за закупуване на имот, различен от процесния. Доказателствените искания на въззивника са определени като недопустими и неоснователни и се претендира същите да бъдат оставени без уважение. Поддържа се твърдението, че никога не е бил подписван и не е съществувал предварителен договор между страните, поради което и в кредитното досие не се съдържа оригинал на такъв предварителен договор. В с.з. отговора се поддържа лично от страната и чрез процесуален представител. Релевирано е и възражение за недопустимост на предявения иск поради липсата на правен интерес, тъй като вписването на исковата молба по настоящото дело е станало след като ответницата се е разпоредила с имота в полза на трети лица. В депозираната писмена защита се поддържа тезата за неоснователност на иска като се допълва, че доказателство за плащането на вписаната в нотариалния акт покупна цена по процесната сделка по б. път, съставлява самото вписване в този нотариален акт на това обстоятелство. Сочи се още, че на самата ответница не й е известно и не помни в коя банка се е водила сметката на ищеца, по която е внесла цената по нотариалния акт преди изповядване на договора, а освен това тя не е запазила за себе си екземпляр от вносната бележка, защото я е предала на продавача преди изповядване на сделката. Освен това такива счетоводни документи имат срок на съхранение от 3 години. 

За да се произнесе настоящият състав на съда съобрази следното относно предмета на делото:

Производството пред първата инстанция е било образувано по искова молба, подадена от Р. Д. Я. против В.Б.Н. с предявен установителен иск за прогласяване нищожността поради неговата привидност на сключения между тях договор за покупко-продажба на недвижим имот, оформен с НА вх. рег. № 26348 от 11.09.2007 г., акт № 20, том XXXVIII, дело № 20322/2007г. на СВ гр. Варна, в частта му относно посочения в него размер на покупната цена в размер на 38 955.70 лв. и заплащането й към датата на договора, и като прикриващ действителното съгласие между страните за продажба срещу цена в размер на 136 800 евро, от която 5 000 евро са заплатени на 14.08.07г. в брой, а остатъка в размер на 131 800 евро са заплатени след сключване на сделката по б. път. Наведени са били твърдения, че действителната воля на страните относно размера на покупната цена от 136 800 евро се установява от факта на получаване на б. кредит от купувачката с цел закупуване на имота на ищеца и извършения б. превод на сумата от 131 800 евро по сметка на ищеца и по нареждане на ответницата след изповядване на сделката, с посочване на основанието на превода – „покупко-продажба на недвижим имот”. Отпуснатият на ответницата банков кредит е бил с цел закупуване имота на ищеца, и който кредит е бил обезпечен с учредяване на ипотека в полза на банката върху имот, собственост на майката на ответницата. Последното обяснява и защо върху закупения имот не е била учредявана ипотека, а за банката е било достатъчно да й се представи нотариалния акт за закупуване на имота, за да извърши тя превода на сумата по сметка на продавача, с което кредита се счита за усвоен. Освен горното, ищецът е твърдял, че действителната воля на страните по договора относно покупната цена се разкрива и чрез посочената цена в сключения между тях на 14.08.07г. предварителен договор за покупко-продажба на имота, която е в размер на 150 000 евро. По този договор е било уговорено, че част от уговорената цена в размер на 5 000 евро е била изплатена при подписване на предварителния договор, а остатъка ще се изплати при изповядване на окончателния договор. Именно поради това и ищцата е подала документи за отпускане на вече споменатия ипотечен кредит от банката, но поради разрешаването на кредит в по-нисък размер от 131 800 евро, то и именно тази сума е била преведена на ищеца след изповядване на сделката. Твърдяло се е още, че самата банка е била запозната с предварителния договор и с действително уговорената между страните цена и поради това е наредила парите по сметка на продавача, независимо от посочената в окончателния договор по-ниска продажна цена. Това пък обстоятелство се доказвало от полученото от ищеца уведомление от банката на 11.09.07г., в което банката му посочва, че е запозната с предварителния договор от 14.08.07г. и му гарантира, че ще му бъде преведена сумата като продажна цена в размер на отпуснатия на ответницата кредит в размер на 131 800 евро, след представяне на препис от нотариалния акт за продажбата. Превода е бил нареден по сметка на ищеца, която специално е била открита за целта в същата банка, което пък доказвало, че записването в нотариалния акт, че сумата е била преведена по б. път на ищеца също не отговаря на действителността. Изложено е още, че поради неодобряването на кредит на ответницата в размер на поисканата сума от 150 000 евро, то и ищецът се съгласил да намали продажната цена в размер на общо 136 800 евро – 5 000 евро, платени му при подписване на предварителния договор и сумата от 131 800 евро – одобрения размер на кредита.

В депозирания от ответницата отговор на исковата молба се поддържало, че искът е недопустим поради липсата на правен интерес, тъй като имотът вече е отчужден от ответницата и евентуално положително за ищеца решение не би могло да се противопостави на третото лице-приобретател. Освен това е било релевирано и възражение за погасяването на иска по давност. Изложено е било, че действителната воля по всички елементи от сключения договор за продажба на имота, включително и по цената, е била надлежно изразена и закрепена в нотариалния акт. Липсват доказателства за каквато и да е било привидност на уговорката за цената, а официалния удостоверителен документ, какъвто е нотариалния акт, обвързва страните относно фактите, възпроизведени в него. Поддържало се още, че предварителен договор от 14.08.07г. между страните не е съществувал, както и че не е налице връзка между такъв предварителен договор и нотариалния акт № 20/11.09.07г. В т. 7 в отговора на исковата молба относно доказателствата е посочено, че представеното извлечение от банковата сметка на ищеца, обхващащо периода от 13.09.07г. до 28.09.07г. е неотносимо към предмета на делото, тъй както в НА № 20/11.09.07г. е записано, че цената е заплатена по банка, т.е. преди 11.09.07г. Възразено е срещу допустимостта на гласни доказателства за установяване на твърдяната привидност.

             Въз основа на събраните по делото доказателства пред двете съдебни инстанции съдът достигна до следните фактически и правни изводи:

            За страната по един договор винаги е налице правен интерес от прогласяване на пълната или частичната му нищожност.

Освен това, страните не спорят, че между тях е налице висящо производство, образувано като гр.д. № 2840/15г. на ВОС /понастоящем е пред въззивната инстанция като в.гр.д. № 434/16г. на ВАпС и спряно до приключване на настоящото дело/ по исковата молба на В.Б.Н. против Р.Д.Я., по което същата е предявила в условията на евентуалност искове по чл. 55, ал. 1, пр. 2, пр. 1 и пр. 3 от ЗЗД за заплащане на сумата от 131 800 евро, преведена му по б. път на 13.09.07г., като получена от ответника на неосъществено основание /неизпълнено обещание да се сключи предварителен договор или окончателен договор за продажбата на негов имот/, евентуално – като получена от ответника без основание и евентуално – връщане на сумата като получена на отпаднало основание, представляващо отпадането на устното обещание за продажбата на имота. В същото производство ответникът Я. е поддържал същите фактически твърдения като изложените в исковата му молба по настоящото дело, поддържайки, че е получил сума в общ размер на 136 800 евро по сключения между страните договор за продажба на неговия имот, оформен с НА № 20/11.09.2007г., като действително уговорена цена /5 000 евро по предварителния договор от 14.08.07г. и 131 800 евро чрез банковия превод на 13.09.07г./, а вписаната като продажна цена в нотариалния акт сума от 38 955.70лв. е равна на данъчната оценка на имота и е привидна. Възражението му за симулация на цената на договора от 11.09.07г., релевирано своевременнно още с отговора на исковата молба по гр.д. № 9452/14г. на СГС, І г.о., 10 с-в /л. 169-175/, което понастоящем е гр.д. № 2840/15г. на ВОС/, не е било прието и не е разглеждано от първоинстанционния съд /видно от копие от протокола от 28.01.2016г. по гр.д. № 2840/15г. на ВОС на л. 73-77 от първоинстанционното дело/. Това допълнително обосновава правния интерес и допустимостта на настоящия иск в отделно производство и при висящност на иска за връщане на сумата от 131 800 евро на основание съставите на чл. 55, ал. 1 от ЗЗД.

Правен интерес от предявения иск е налице и независимо от обстоятелството, че към датата на вписване на исковата молба по настоящото дело – 28.01.16г. /л. 44 от делото на ВОС/ ответницата В.Н. е прехвърлила правото на собственост върху придобития с процесната сделка имот чрез договор за замяна от 14.01.14г. на „РОСА ФЕРОСА” ЕООД /л. 270 от настоящото дело/, тъй като решението ще има значение за уреждането на облигационните отношения между страните при наличието на описания по-горе висящ спор пред съда.

            Неоснователно се явява и направеното от ответницата възражение за погасяването на иска по давност, тъй като исковете за нищожност не се погасяват по давност – процесуалните средства за обявяване на нищожността и позоваването на нея, не са ограничени по време.

Поради изложеното предявеният установителен иск е допустим, а разгледан по същество е и основателен поради следното:

            Разкриването на привидността в случая се претендира да бъде установено не чрез обратно писмо, което би било пряко доказателство за симулацията относно цената по процесния договор за продажба, а чрез наличието на документи, за които се поддържа, че съставляват начало на писмено доказателство и чрез свидетелски показания, допустими поради наличието именно на такова начало на писмено доказателство.

                Съгласно нормата на чл. 165, ал. 2 от ГПК начало на писмено доказателство като предпоставка за допустимостта на свидетелски показания за установяване на привидността, са документи, изходящи от насрещната страна или пък удостоверяващи нейни изявления пред държавен орган /независимо кога и дали нарочно са създадени/, които правят вероятно твърдението, че съгласието е привидно. Съдебната практика не изключва изявленията на насрещната страна в горния смисъл да се съдържат в множество писмени доказателства /например поредица от сделки или писма от банка за наличието на предварителен договор, чието съдържание прави вероятна привидността/ или заедно с тях да е налице и изявление пред държавен орган, удостоверено от последния. В този случай същите следва да бъдат преценявани в тяхната съвкупност /по общото правило за преценка на доказателствата/, за да се установи дали те безпротиворечиво ще обосноват извода за наличието на висока степен на вероятност изразеното съгласие да е привидно – така Решение № 706 от 9.03.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1394/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията А. Б..

            Приема се още в задължителната съдебна практика, че е възможно симулацията да бъде разкрита и на базата на множество косвени доказателства, ако те, разгледани в съвкупност водят до единствен и несъмнен извод за наличието на такава. Освен това при иск за установяване на относителна симулация следва да се разкрие и действителната уговорка - Решение № 403 от 5.08.2010 г. на ВКС по гр. д. № 684/2009 г., III г. о., ГК, докладчик съдията И. П.

            От документите, изпратени от „ОББ”, клон Варна като материали по кредитното досие на ответницата е видно, че с молба-декларация /без посочена дата/ за отпускане на ипотечен кредит № 1265110, В.Н. е поискала от посочената банка отпускането на кредит в размер на 150 000 евро, платим за 360 месеца с цел закупуването на имот, като е посочено в графата за обезпечение – апартамент в гр. Варна /л. 74-75 от настоящото дело/. Тази молба-декларация е обработена от банката чрез попълване на данните в банковата система на 07.08.07г. /л. 76-78/. В графата „цена по предварителен договор” е отразено „0”. От представеното заверено от въззиваемата копие на писмо изх. № 934/16.08.07г. от „ОББ”, клон Варна се установява,че В. Н. е уведомена, че молбата й за ипотечен кредит е предварително одобрена като предварителните параметри са 135 000 евро за 360 месеца. Окончателно одобрение е посочено, че може да се получи след подаване на точна информация за недвижимия имот, който ще бъде закупен/ипотекиран и предоставяне на всички необходими документи /по приложен списък/ и след изготвяне на пазарна оценка на предлагания като обезпечение имот. Ответницата е следвало да заплати и такса за правно обслужване по сметка на адвоката на банката – адв. Я. П. Я. /л. 161 от настоящото дело/.

            На 27.08.2007г. е било изготвено правното становище от адв. Я. Янков /л. 79/, в което е посочено, че по договора за кредит на Н. ипотекарен длъжник ще бъде Й. А. Н. с нейния имот, представляваща апартамент № А-3 в гр. Варна, ул. „Г. Кръстевич”, № 16, ет. 3. Посочено е още в правното становище, че са представени данъчната декларация на дружеството на ответницата „Дефонс” ООД, текущо ОПР, договор за управление и решение на ОС за определяне на възнаграждението на Н. в качеството й на управител, копие от личната карта /такива са приложени на л. 108-109, л. 122-127, л. 130-138 от делото като част от кредитното досие/. Посочено е още, че липсвала първа страница от предварителен договор, но е отразено, че вече е представена. Посочено е още, че са налице правни пречки за приемане на обезпечението – необходимост да се представи постановление за възлагане на по изп.д. № 14175/98г., касаещо предложения като обезпечение имот. Такова очевидно е било представено от ответницата по-късно и е част от кредитното досие – л. 110 от делото. В правното становище е посочено, че вече е налице пазарна оценка на обезпечението – 146 524 евро.

            Към кредитното досие е представено и заверено от неизвестно лице копие на предварителен договор от 14.08.2007г., сключен между ищеца и ответницата, с който първият е обещал да продаде на Н. собственото си дворно място от 1010 кв.м. във вилната зона край гр. Варна, образуващо УПИ ХХVІІІ-1055, срещу сумата от 150 000 евро, от които 5 000 евро са били платени при подписване на договора, а остатъка от 145 000 евро е следвало да се платят в деня на нотариалното изповядване. Срокът за сключване на окончателен договор е определен на 14.09.07г. /л. 113-114/.

            С молба от 28.08.07г. Н. е поискала от банката да й увеличи кредита на 155 000 евро /135 000 евро за покупка и 20 000 евро за ремонт/ и същият да има предназначение – покупка и ремонт на имот /л. 81/.

На 10.09.07г. е сключен между банката и Н. договор за предоставяне на кредит за закупуване и ремонт на недвижим имот, представляващ земя с площ от 1 000 кв.м. в м. „Траката, гр. Варна”, в размер на 131 800 евро, за срок от 360 месеца, издължаван чрез анюитетни вноски. Съпоставен размера на предоставения кредит /131 800 евро/ с оценката на имота, предоставен за обезпечение /описан в чл. 11 и представляващ апартамент № А-3 в гр. Варна на ул. „Г. Кръстевич”, № 16, собственост на майката на кредитополучателя/ - 146 524 евро, се установява, че предоставения размер на кредита съставлява 90% от оценката на имота, предоставен като обезпечение чрез учредяване на ипотека. В чл. 3 от договора за кредит страните са уговорили, че банката ще предостави кредитните средства след представянето на нотариален акт за прехвърляне на имота на кредитополучателя и учредяване на предвиденото в договора обезпечение. В чл. 4 пък страните са уговорили, че кредитополучателят дава своето съгласие средствата по кредита, предназначени за закупуване на посочения в чл. 2 имот, да бъдат преведени служебно от банката по сметка на продавача на имота. В тази връзка кредитополучателят е следвало да представи на банката нотариален акт за закупуване на описания в чл. 2 недвижим имот. В чл. 25 са описани приложенията към този договор, съставляващи негова неразделна част – молба-декларация за отпускане на кредита и НА за учредяване на договорна ипотека. Такава в действителност е учредена с НА № 48, т. ІІ, рег. № 3341, дело № 207/10.09.2007г. на нотариус К. И., рег. № 336 на НК с район на действие – РС-Варна и подписана от страните по договора за кредит и собственика, ипотекирал своя имот – л. 89-91. В този нотариален акт са възпроизведени клаузите на договора за кредит от 10.09.07г.

С писмо изх. № 1028/10.09.2007г., подписано от директора на „ОББ”, клон Варна и адресирано до ищеца Р. Д. Я., последният е уведомен, че банката е запозната със сключения предварителен договор за покупко-продажба от 14.08.2007г., между него и купувача В.Б.Н. на недвижим имот, „представляващ Договорна ипотека върху: ап. № А-3…” (следва подробно описание на ипотекирания имот), за закупуването на който банката е разрешила кредит в размер на 131 800 евро. С това писмо Я. се уведомява, че банката ще му изплати сумата от 131 800 евро след представяне в банката на препис от нотариалния акт за покупко-продажба, в който е записана частта от цената, която ще се изплати с б. кредит, след вписване на ипотека върху имота в полза на банката /л. 92/. Като втора страница на този документ в банковата система /page 2 Pismo pril 5.asp/ е приложена декларация, подписана от кредитополучателя В. Н., с която същата е декларирала, че е съгласна сумата /без посочен размер/ от разрешения й кредит, предназначен за закупуване /закупуване и ремонт на посочения по-горе недвижим имот, да бъде преведена на продавачите на имота /л. 93/.

Като част от кредитното досие е и процесния договор за покупко-продажба на недвижим имот, представляващ УПИ ХХVІІІ-1055, кв. 53 по плана на Вилна зона, гр. Варна, к.к. „Св. св. Константин и Елена” /Дружба/ № 15, с площ от 1010 кв.м. при описани граници, една от които е ул. 26-та на м. „Траката”, който е продаден от ищеца на ответницата, при посочена в нотариалния акт сума от 39 955.70лв.. За тази сума е посочено, че е била преведена напълно от купувачката на продавача по б. път и представлява данъчната оценка на имота – НА № 195, т. VІ, рег. № 9185, дело № 1173/11.09.2007г. на нотариус О. Ш., рег. № 147 на НК, район на действие – РС-Варна, вписан в СВ с Акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322/11.09.07г. – л. 111 от делото.

В кредитното досие е приложено и удостоверение изх. № 26519/12.09.2007г. на СВ-Варна, с което се удостоверява, че върху ипотекирания в полза на банката апартамент № А-3 в гр. Варна, ул. „Г. Кръстевич”, № 16, собственост на Й. Н. е вписана договорната ипотека, сключена с „ОББ”, клон Варна с № 13, т. 20, вх. р 26248/10.09.2007г.

С преводно нареждане с уникален регистрационен № 046/229 от 13.09.2007г., е наредено служебно от банката по сметката на ищеца Р.Я. *** да се изплати сумата от 131 800 евро с посочено основание „покупко-продажба на недвижим имот”, а произхода на средствата – „усвояване на ипотечен кредит” – л. 96 от настоящото дело /с по-ясно копие на документа, приложен на л. 24 от делото на ВОС/.

За същия период на 2007г. се установява, че ответницата е ползвала няколко кредитни продукта на същата банка, описани на л. 215-217, като само един от тях е ипотечен такъв.

            Така осъществилите се договорни отношения между банката и ответницата В. Н. по повод на предоставения й ипотечен кредит, изложени по-горе в тяхната хронологична последователност и документирани чрез съдържащите се в кредитното й досие документи /някои, подписани от самата ответница/, налагат извода, че получения банков кредит в размер на 131 800 евро е за закупуването на имота, описан в процесния договор, оформен с НА № 195, т. VІ, рег. № 9185, дело № 1173/11.09.2007г. на нотариус О. Ш., рег. № 147 на НК, район на действие – РС-Варна, вписан в СВ с Акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322/11.09.07г., както и че кредита е усвоен чрез заплащането му на купувача по сделката. Както се посочи и по-горе, условие на банката да предостави кредита, което е вписано в договора за кредит, е представянето на нотариален акт за прехвърляне на имота на името на кредитополучателя и учредяването на ипотека върху предложен имот, както и удостоверение за тежести, в което вписването на ипотеката да не е предхождано от други противопоставими на банката ограничения и тежести върху ипотекирания имот. Именно и това обяснява присъствието в кредитното досие не само на договора за ипотека и удостоверението за тежести, но и на нотариалния акт, в който е инкорпориран процесния договор за продажба на имота на ищеца на ответницата от 11.09.07г. Именно и поради това и плащането от банката е станало на 13.09.07г., тъй като на 10.09.07г. са сключени договора за кредит и е учредена ипотеката като обезпечение по кредита, на 11.09.07г. е сключен процесния договор, а на 12.09.07г. е представено удостоверението за тежести за ипотекирания имот. Друг договор /предварителен или окончателен/ за друг имот, сключен между страните по това дело, не е предоставян на банката като основание за кредита и като изпълнение на условието за неговото усвояване чрез служебно плащане от банката на продавача.

Вярно е, че в договора за кредит е посочен поземлен имот в м. „Траката”, а в действителност местността, в която се намира имота по процесния договор е в м. „Св. св. Константин и Елена”, но пък местностите нямат точно определени граници и често пъти един и същи имот се описва като находящ се в различни съседни местности, каквито край гр. Варна са местностите „Евксиноград”, „Траката” и „Св. св. Константин и Елена” /старо наименование ”Дружба”/. Не случайно като граница на продадения с процесния договор имот е описана ул. „26-та” на м. „Траката”, както и същата местност се споменава и от свидетелите, чиито показания ще бъдат коментирани по-долу.

Вярно е още, че в изпратеното от банката на 10.09.07г. до ищеца Я. писмо вместо закупувания имот е вписан имота, върху който е учредена ипотеката като обезпечение по кредита, но съдът намира, че в тази връзка е безспорно по делото, че ипотекирания имот не е бил предмет на продажбата, за която е бил поискан кредита. Възможното обяснение е банката да е допуснала техническа грешка. Друго е по-важното в това писмо – че на банката към 10.09.07г. е бил известен предварителен договор, сключен между страните на 14.08.07г. за покупко-продажба на недвижим имот. Към 10.09.07г. банката не е могла обективно да има информация за някакви преддоговорни отношения между страните, касаещи друг имот на ищеца, какъвто е например неговия имот съставляващ УПИ VІІІ-1055 в кв. 53 в м. „Св. св. Константин и Елена”, за който е налице подписаната на 12.09.07г. декларация от Я., че ако вземе решение да го продава, първо ще го предложи на В.Н. /която към 12.09.07г. вече е била закупила съседния УПИ ХХVІІІ-1055 в кв. 53 с процесната сделка/ – л. 176 от делото. Тази декларация и не присъства в кредитното досие на ответницата, за да може да се приеме за вероятна тезата на Н., че банката е наредила служебно парите по кредита в размер на 131 800 евро по сметка на Я. въз основа на предварителни разговори за закупуването на съседния УПИ VІІІ-1055 в кв. 53.

Твърдението на въззиваемата, че тъй като в изпратеното от банката кредитно досие се съдържат документи, които банката не е заверила за вярност, то не е известно кой ги е представил на банката /и поради това е възможно и самият ищец да е представял такива на банката/, то съпоставянето им по съдържание и дати съответства на развитието на правоотношението по банковия кредит, оформен с договора за ипотечен кредит, предоставен на ответницата. Аргумент за поддържаното от въззиваемата не може да бъде и обстоятелството, че банката е изпратила на съда, разрешил разкриването на банкова тайна по ЧНД № 5674/13г. на ВРС, V с-в, по-малък обем от документи, измежду които не е и предварителния договор /л. 140-155/. Това е така, защото измежду тези документи не са и други документи, за които въззиваемата не отрича да са част от кредитното досие, но също не са били изпратени на съда – исканията от самата Н. за предсрочно погасяване на кредита – л. 65-73, правното становище, справката-декларация, попълнена от самата ответница, молбата й от 28.08.07г. /л. 79-81/, удостоверението за тежести /л. 88/, преводното нареждане /л. 94/ и другите, цитирани по-горе, които очевидно са били представяни от самия кредитополучател /относно нейните доходи и доходите на нейното ЕООД, относно собствеността на ипотекирания имот и др./.

От заключението на вещото лице по изслушаната пред въззивната инстанция СИЕ се установява, че експерта не може да даде категоричен отговор дали сумата по платежното нареждане от 13.09.07г. се отнася до покупката на имота по процесния договор, тъй като в самия НА посочената цена е различна от преведената с нареждането сума и поради липсата на подробно описание на имота в договора за кредит, който да се идентифицира с продадения с процесния договор имот. Сумата по това нареждане е наредена служебно въз основа на декларацията на В.Н., че е съгласна отпуснатия й кредит да се преведе по сметка на купувача и в случая от разплащателната сметка на Н. е направен превод по разплащателната сметка на Р.Я. *** и с основание „покупко-продажба на недвижим имот”. В с.з. вещото лице допълва, че това плащане е направено по този договор за кредит и е за покупка на недвижим имот в м. „Траката” – 1000 кв.м. От материалите по кредитното досие обаче не може да се приеме, че това плащане е за закупуване на друг имот. Освен това сочи, че не е без значение за банката как ще се използва кредита и дали е съобразно целта на отпускането му, независимо, че е обезпечен с ипотека върху друг имот, тъй като в самия договор за кредит банката е изискала представянето на нотариален акт за закупуването на имота.

Въпреки оспорването от страна на ответницата, която отрича да е съществувал между страните писмен предварителен договор от 14.08.07г. и то с посоченото в приложения към кредитното досие копие на документ съдържание, съдът намира, че такъв именно предварителен договор е съществувал. Както се посочи и по-горе, още в правното становище на адв. Я. Я. от 27.08.07г. е отбелязано, че първоначално е липсвала първата страница на предварителен договор /което отговаря и на отбелязването в банковата система относно подадената на 07.08.07г. молба за отпускане на кредита, че цена по предварителен договор няма – отбелязано е „0”/, но същата според записването в правното становище е била представена очевидно най-късно към 27.08.07г. Към кредитното досие е налице копие със заверка за вярност с оригинала на предварителен договор от 14.08.07г. Заверката е със син химикал според вещото лице, запознало се с материалите от кредитното досие в банката, която е осъществена от неизвестно лице /има поставен само параф/. В съпроводителното писмо от банката – л. 64 е записано, че незаверените от банката документи са копия и няма информация кой ги е заверявал, тъй като служителят, който ги е приел – В. П. Р. е напуснала банката от 15.05.13г. Предварителен договор с такава дата 14.08.07г. е цитиран и от самата банка в писмото от 10.09.07г. до Я..

Именно горните обстоятелства и твърдението на ищеца, че е съществувал такъв предварителен договор, чийто оригинал същият е изгубил /понастоящем не му е известно неговото местонахождение, тъй като своя оригинален екземпляр същият е предоставил на подпомагалата го при сделката адв. К., понастоящем покойница/, мотивираха съда да приеме осъществена предпоставката на нормата на чл. 165, ал. 1 от ГПК за допустимост на свидетелските показания за доказване съществуването на този предварителен договор за продажба на имот и за неговото изгубване.

От показанията на св. Ст. Г. се установява, че на същата, работейки в посредническа фирма за недвижими имоти, й е било възложено от Р.Я. през м. юли на 2007г., да продаде негов личен парцел на ул. 26-та в м. „Траката”, „Евксиноград”, с площ около 1 дка. Съседният парцел, който се намирал над продавания е бил с постройка и същият Я. е искал да запази за себе си. Била е обявена цена от продавача в размер около 155 000 евро. Въз основа на рекламирането на имота от посредническата агенция, ответницата Н. е проявила интерес за закупуването на имота и след оглед е изразила желание, при което от агенцията е бил изготвен предварителен договор и страните са се срещнали при подписването на този договор в офиса на посредническата фирма. Свидетелката не е присъствала на самото подписване и не е виждала самия предварителен договор, изготвен от адвокат на агенцията. Излага, че от своите колеги е разбрала, че предварителния договор е бил подписан за цена от порядъка на 150 000 евро - в два екземпляра и по един от тях е бил даден на всяка една от страните. Свидетелката е присъствала при изповядване на окончателния договор в кантората на нотариус Ш., където е присъствала и доверената на семейството на Я. адв. К.. Поради обстоятелството, че сделката е била изповядана при цена равна на данъчната оценка, която е била по-ниска от действително уговорената между страните, адв. К. е обяснила на продавача Р., че предварителния договор, отразяващ реалната цена, ще се задържи до заплащането на уговорената цена. След сделката адв. К. и Р. си тръгнали заедно.

Разпитаният в качеството на свидетел П. К., син на адв. Н. А. К. сочи, че майка му е починала на 16.04.2014г. и 45 години е работила като адвокат. През м. 11.05г., преустановявайки адвокатската си практика, адв. К. е попитала сина си /който също е адвокат/ дали няма да приеме нейния служебен архив, но той е отказал. След смъртта на адв. К. не са се намерили никакви нейни служебни архиви, които тя е държала преди това в дома си, където е била и нейната кантора. Свидетелят не знае майка му да е предоставяла адвокатски услуги на Р.Я., както и да е осъществявала адвокатска дейност след отписването си от адвокатската колегия.

            Св. М. П. заявява, че е в добри приятелски отношения с В. Н. и сочи, че през 2007г. е имал посредническа фирма за продажба на имоти и по този повод е посетил имота в м. „Св св. Константин и Елена” заедно с въззиваемата през м. септември. Сочи, че предварителен договор между страните не е имало и за това свидетелят е бил против тази сделка, но В. така си е решила. Самият свидетел е бил на изповядването на нотариалния акт по процесния договор при нотариус Ш. на 11.09.07г. и Р. е бил сам. Свидетелят е съпроводил В. преди това да внесе сумата в брой по сметка на Р.Я. в „Юнионбанк” и в нотариалната кантора тя е предала на купувача вносната бележка.

            Св. Кр. К. също е близка приятелка на В. Н. и сочи, че е съпроводила майката на ответницата до нотариалната кантора на 11.09.07г. за изповядване на сделката с Р.Я.. В кантората са присъствали освен нотариуса и страните, но и майката на Н. и М. П.. Свидетелката не е виждала предварителни договори, но сочи, че за продадения имот уговорената цена е била от 20 000 евро – 40 000 лева, а за горния имот, който Р. е обещал да й продаде – цената е била в размер на банковия кредит, която му е била преведена после от банката.

            За обстоятелството, че между агенцията за недвижими имоти, в която е работела свидетелката Ст. Г. към 2007г., и ответницата В. Н. е имало договор за предлагането на имот на ищеца, свидетелства и изложеното от Н. в разпита й от 17.12.14г. по досъдебно производство № 108/14г. на ОДМВР-Варна. В показанията си пред органа по разследването тя е посочила, че е било възможно да е била сключила договор с консултантска фирма с цел по-бързо намиране на имот, но ролята на тази фирма се изразявала единствено и само в показването на различни парцели, които видно от приложен договор за поръчка от купувач са били двата имота на Р.Я.. Вероятно ответницата е имала предвид представено по досъдебното производство копие от договор за поръчка от 23.07.07г. /л. 219-220/, който по настоящото дело е оспорен.

            С оглед на горните показания, съпоставени едни с други, преценени и с оглед на тяхната последователност и безпротиворечивост, както и в съпоставка с целия събран по делото доказателствен материал, съдът приема, че следва да кредитира показанията на разпитаните по инициатива на въззивника свидетели. От същите се установява, че между страните е бил сключен на дата 14.08.07г. предварителен договор за продажба на описания имот на ищеца, с купувач ответницата и при посочената в същия цена, платима по указания начин. Това произтича от изложеното, че В. Н. е ползвала услугите на посредническата агенция /което и самата Н. не отрича пред органа по разследването/ и на нея са й били показани имоти, един от които е продадения по-късно с процесния договор. Практика е било на тази агенция страните да се свързват една с друга едва при постигане на някакво съгласие /а не предварително/ и то при подписване на изготвен от посредническата агенция предварителен договор. Следва да се приеме, че оригиналният екземпляр от предварителния договор от 14.08.07г. на Р. Я., е бил изгубен, тъй като същият го е предал на адв. К. за съхранение и като гаранция за плащането на действително уговорената цена по процесния договор /което плащане е станало 2 дни след изповядване на окончателния договор/, но такъв договор в архивите на адв. К. не е бил открит – тя е преустановила адвокатската си дейност през 2005г. и е подпомагала Р. Я. като близка на семейството му. Освен това, както се посочи и по-горе, на банката е бил предоставен предварителен договор /поне към изготвяне на правното становище от адв. Я. на 27.08.07г./ и то от 14.08.07г., какъвто банката цитира и в писмото си до Р. Я. на 10.09.07г.

            Но дори и да не бъде споделен извода за съществуването на писмен предварителен договор от 14.08.07г. с уговорките като в представения от банката като част от кредитното досие по договора за ипотечен кредит на ответницата от 10.09.07г. /за цена от 150 000 евро, от които платени на 14.08.07г. 5 000 евро и остатъка – при нотариалното изповядване на сделката/, то останалите неоспорени от ответницата документи, правят вероятно твърдението на ищеца, че съгласието относно действителната цена по процесния договор от 11.09.07г. е привидно. Такива са кандидатстването от В. Н. за кредит от 150 000 евро и разрешаването на банков кредит в размер на 131 800 евро /вероятно поради стойността на ипотекирания имот, която е по-ниска от 150 000 евро и разрешения кредит представлява точно 90% от стойността на ипотекирания имот/ за закупуването на поземлен недвижим имот и то при уговорените условия за неговото усвояване – представяне на нотариален акт за закупуването на имота, наред с нотариален акт за учредяване на ипотеката върху друг имот и вписването й преди наличието на други тежести и ограничения върху ипотекирания имот. Дадената в тази връзка декларация от В. Н. за заплащане на сумата по кредита служебно от банката на продавача, плащането на сумата от 131 800 евро с платежно нареждане на 13.09.07г. по сметката на Р. Я. за закупуване на недвижим имот – при вече представени на банката изискуеми по договора документи, един от които е именно процесния договор от 11.09.07г. /и никакъв друг договор или нотариално заверена декларация/.

            Освен тази съвкупност от документи /които са многобройни косвени доказателства за симулативност на цената в процесния договор, но съставляват и начало на писмено доказателство за установяване на тази привидност/, по делото е налице и едно обстоятелство, което допълнително аргументира доказателствената им стойност за разкриване на привидността. Това е факта, че въпреки изрично указаната на въззиваемата с определението от 09.09.16г. тежест за доказване на твърдението й, че е платила по банков път по сметка на Р. Я. и преди момента на сключване на процесната сделка на 11.09.07г. на сумата, отразена в нотариалния акт от 38 955.70 лв. и то по б. път, такова доказване не беше проведено с надлежните допустими писмени доказателства. Едва в писмените бележки пред настоящата инстанция се сочи, че на Н. не й е известно и не помнела в коя банка се водила сметката на Р. Я., по която тя самата е внесла сумата в брой, а освен това и счетоводните документи в такива случаи се съхранявали само 3 години. Доказване чрез свидетели на плащането на цената по нотариалния акт е недопустимо. Липсата на доказване от купувача на плащането на цената, вписана в нотариалния акт наред с горните писмени доказателства, прави още по-вероятно, че вписаната в процесната сделка цена е симулативна.

Всичко гореизложено обуславя наличието на хипотезата на чл. 165, ал. 2 от ГПК и съответно допустимостта на свидетелски показания за установяване на твърдяната от ищеца привидност на цената по процесния договор.

            От показанията на св. В. В., който е съсед и близък на семейството на ищеца Р. Я. се установява, че знае за поземления имот в м. „Траката”. Излага, че след смъртта на бащата на ищеца през 2005г. или 2006г., Я. и майка му /с когото той се е съветвал/ са решили да продадат половината от това место, като цялото е било от 2 дка. Продавала се половината, в която не е имало постройка. Първо го предложили, като на най-близки - на семейството на свидетеля и за цена от 150 000 евро, но тъй като цената е била твърде висока за тях, те се отказали. Тогава Р. се обърнал към посредническа фирма да му предлага имота за продан и по-късно се похвалил на свидетеля, че вече има сключен предварителен договор и дори получил сумата от 5 000 евро на ръка. Това станало през м. 08.07г. и по този повод Р. е искал да почерпи, при което е споделил, че е договорил цена от 150 000 евро. Не след дълго Р. е споделил, че е изповядал сделката и че отново иска да почерпи, канейки свидетеля в дома си. Там В. е заварил майката на Р., самия него и една жена, която му била представена като адв. К. На въпроси на свидетеля каква е договорената цена, Р. е отговорил, че малко са я намалили, но Р. се притеснявал, тъй като в нотариалния акт пък била вписана данъчната оценка на имота. Р. споделил, че при изповядване на сделката не е видял никакви други пари освен предварително получените 5 000 евро по предварителния договор, защото са чакали някакъв превод. Тогава адв. К. го успокоила и казала, че няма нищо страшно и всичко е станало щом тя е насреща. Свидетелят се е поинтересувал за окончателната цена и те са отговорили, че са намалили с около десетина хиляди евро. С получените пари по-късно Р. си е купил други имоти. Р. не е искал да продава горната, застроена част от имота. Свидетелят не е виждал документи, но е разбрал от Р., че предварителния договор е бил в адвокатката му. Между подписването на предварителния договор и подписването на нотариалния акт е изминал около 1 месец. Тогава са коментирали, че Р. е рискувал много, тъй като е прехвърлил имота без да са му платени парите и то на данъчна оценка, вписана в нотариалния акт.

            Разпитаната за тези обстоятелства свидетелка Ст. Г. отново сочи, че цената на имота /незастроения се продавал единствено/, която Р. е искал била 155 000 евро. В. Н. е проявила интерес и свидетелката е показала имота на място, отивайки с автомобил на ответницата. Потвърждава, че страните са се видели за първи път едва при сключването на предварителния договор, на чието подписване самата свидетелка не е присъствала поради ползването на отпуск. За закупуването на имота В. Н. е възнамерявала да тегли кредит, тъй като имота е доста скъп. Тъй като банките не са приемали като обезпечение ипотека върху такъв незастроен имот, то Н. е ипотекирала имота на майка си. Необходимите документи за продажбата си е изготвил самият Р. като през цялото време негов съветник е била адв. К.. Тя е присъствала заедно със свидетелката на изповядване на сделката в кантората на нотариус Ш.. Свидетелката не знае кой е изготвил проекта за нотариален акт, но знае, че ответницата е юрист и е коментирала и се съветвала с нотариус Ш. Знае, че проекта за нотариален акт не го е изготвяла адв. К.. Свидетелката е присъствала на самата маса при изповядване на сделката и си спомня и разговора между ищеца и самата нея, при който заедно с адв. Кандиларова са го успокоявали, че няма проблем сделката да се изповяда на данъчна оценка /както е настоявала купувачката, за да си спести разходи по прехвърлянето/. Тогава адв. К. е заявила, че няма проблем, тъй като тя има предварителния договор, в който ясно е спомената реалната цена, а тя е била в порядъка от 140 000 – 145 000 евро, а данъчната оценка била около 40 000 лева. Освен това било изтъкнато, че банката е достатъчен гарант, че ще бъдат платени тези пари, тъй като те са осигурени като б. кредит. Със сигурност Р. е знаел за последното обстоятелство, защото са коментирали, че няма как банката да не плати. Р. е знаел още от договарянето на сделката по предварителния договор, че парите ще дойдат от банката. След изповядване на сделката парите в размер на уговорената цена от около 140 000 евро са били платени и по-късно Р. е потърсил свидетелката, за да му посредничи при закупуване на други имоти. Свидетелката сочи, че към посочения момент платената цена за такъв имот е била реалната, тъй като такива са били цените. И тази свидетелка сочи, че около месец след сключването на предварителния договор е изповядана сделката с нотариален акт.

            От показанията на св. Й. Н., майка на ответницата /и поради тази причина съдът ги преценява с оглед нормата на чл. 172 от ГПК/ се установява, че двете през 2007г. са решили да инвестират в поземлен имот, в който да си построят сграда и да се обработва земята и да си живеят по-спокойно. Харесали си имот в м. „Траката” на ул. „8-ма”, поради което и В. подала документи за б. кредит в началото на м. август. По-късно обаче познати на В. са я свързали с Р. и тримата отишли на имота му в м. „Св. св. Константин и Елена” на ул. 26-та, № 15. Свидетелката обаче не помни първия харесан от тях имот на ул.” 8-ма” с каква площ и при каква цена е бил продаван, но дъщеря й поискала от банката 130 000 евро, тъй като имали намерения не само да купят, но и да строят в имота. Свидетелката сочи, че семейството е разполагало и с други парични средства от работа в чужбина и от продажба на имот в кв. „Виница”, но не помни какви наличности на средства са имали към него момент. Договорено било с Р. да закупят долната и незастроена част от местото за цена от около 40 000 лева, която била и вписаната в нотариалния акт. В деня на изповядване на договора /който въпреки желанието на свидетелката не е бил предхождан от някакъв писмен предварителен договор/ на 11.09.07г. В. и близкия й познат М., са отишли да внесат в банката парите по сделката. Свидетелката не знае дали дъщеря й е носила пари в брой, но знае, че е внесла парите в банка и е донесла вносна бележка. Р. е бил много мнителен и държал В. да му даде да види бележката, че са внесли парите. След сделката В. с майка си, придружителката й К., М. и Р.Я. са отишли в заведение, тъй като последният искал да почерпи. Там той се съгласил да подпише декларация, че ще продаде и другата част от имота си на В.. Свидетелката не помни да е присъствала при нотариус за сключване на договора за ипотека. При нотариус Ш. свидетелката е ходила още веднъж, когато Р. е подписал декларацията за другия си съседен имот. След това подписване на декларацията, В. заминала за Англия с оглед на предварително планирано пътуване, откъдето се обадила на майка си и казала, че парите от кредита са преведени по сметката на Р.. Посещението в Англия било планирано, за да се мотивира познато на В. английско семейство, което да инвестира в целия имот.

            При проведената очна ставка между св. Ст. Г. и св. Й. Н. поради констатираното противоречие в показанията им относно присъствалите в кантората на нотариус Ш. на 11.09.07г. при изповядване на сделката, и двете заявяват, че за първи път се виждат в настоящия момент.

            Свидетелят Н. Ж. е адвокат, който заявява, че не е присъствал на договаряния между В. Н. и Р. Я., но е изготвил проекта за продажба на имот в м. „Траката”, възложено му от М. П.. Вписаната в нотариалния акт цена е била данъчната оценка или малко по-висока от същата, което му е било посочено от М. и В.. Те му заявили, че това е уговорената цена и поради това и свидетелят е написал тази цена.

При проведената очна ставка между св. Ст. Г. и св. М. П. поради констатираното противоречие в показанията им относно присъствалите в кантората на нотариус Ш. при изповядване на сделката, св. П. заявява, че на 12.09. е бил сключен договора с нотариален акт и в кантората не е присъствала св. Г.. Последната заявява, че за първи път вижда свидетеля П. на настоящото заседание. Поддържа, че при изповядване на сделката е присъствала сама В.Б., Р., адв. К., свидетелката, а майката на В. не е присъствала.

Съдът кредитира показанията на св. В. и св. Г., че между страните е изповядана процесната сделка при уговорена цена от около 140 000 евро /от писмените доказателства – 136 800 евро /, от която са били платени 5 000 евро при подписването предварителен договор, сключен около 1 месец преди 11.09.07г., когато е била изповядана сделката. Остатъка от сумата е била платена чрез банковия кредит, отпуснат на ответницата-купувач по договора й от 10.09.07г. с „ОББ”, клон Варна с преводно нареждане от 13.09.07г. Именно по-късно извършеното плащане /след сделката/ обяснява притеснението на продавача Я. по време на изповядването й, чийто страхове и притеснения се описват не само от тези двама свидетели, но и от свидетелката Й. Н. – същият е бил мнителен и нервен. Показанията на В. и Г. съответстват и на останалия събран по делото доказателствен материал досежно действително уговорената цена и начина й на плащане.

Съдът не кредитира показанията на св. Й. Н., тъй като същите са вътрешно противоречиви - от една страна тя сочи, че в началото на м. 08.07г. са харесали друг по-малък имот, чиято цена не й е известна, но същевременно знае, че В. е подала документи за кредит от 130 000 евро с цел инвестиция чрез закупуване и строеж; не знае какви пари са имали в наличност в семейството, но знае, че с налични пари и в брой на 11.09.07г. е платена сумата от 40 000 лв. по процесната сделка; внезапно на 11.09.07г. Р. е обещал да продаде и горния си имот, подписвайки и декларация, а същевременно В. е имала предварително планирано пътуване до Англия, за да уговаря познато английско семейство да инвестира в строеж върху целия имот от 2 дка и по тази причина банката е превела цялата сума от 130 000 евро по сметката на Р. за непродадения му още имот; сочи, че не е посещавала нотариус за изповядване на договора за учредяване на ипотека, а е подписвала документи в банката, докато в нотариалния акт на л. 89-91 е посочено, че тази сделка на 10.09.07г. е изповядана в канцеларията на нотариус К. И. в гр. Варна на ул. „Др. Цанков”, № 4, ет. 1. Тези показания са дадени от майката на ответницита и поради евентуалната й заинтересованост и поради горните противоречия, съдът не ги кредитира.

Показанията на св. Ж. пък не разколебават изнесеното от свидетелите В. и Г. относно действително уговорената между страните по процесния договор цена. На същия е било възложено от П., с когото са имали трайни професионални отношения, да изготви проект за нотариален акт, в който по посочване от ответницата и М. П., да впише цена, приблизително равна на данъчната оценка. Свидетелят не познава Р.Я. и не знае за действителните договорки на страните по този договор.

Свидетелят П. при проведената очна ставка посочва друга дата на изповядване на сделката – 12.09.07г., за когато твърди, че е присъствал в кантората на нотариус Ш., докато при разпита му като свидетел на 09.11.16г. сочи датата 11.09.07г. При това положение е възможно свидетелят да не е присъствал при изповядване на договора за продажба, а да е присъствал при нотарилната заверка на подписа на Я. от 12.09.07г. отново при нотариус Ш. Но така или иначе, неговите показания също остават изолирани, а освен това и неотносими към предмета на делото – следва да се държи сметка, че същият е разпитан досежно факта дали е съществувал предварителен договор между страните, а не досежно действителната уговорена цена.

С оглед многобройните косвени писмени доказателства и преките гласни доказателства, допустими с оглед наличието на хипотезата на чл. 165, ал. 2 от ГПК, следва да се приеме, че предявеният иск за прогласяване нищожността на договора за продажба поради привидност в частта му относно уговорената цена и заплащането й към датата на договора, и за разкриване на прикритата воля на страните относно действителната цена в размер 136 800 евро, от която 5 000 евро са изплатени на 14.08.14г. в брой, а остатъка в размер на 131 800 евро – след сключване на договора, по б. път, е основателен и следва да се уважи. Обжалваното решение следва да се отмени и да се постанови съдебен акт в посочения по-горе смисъл.

            Въз основа на отправеното от въззивника искане, въззиваемата следва да бъде осъдена да му заплати направените за двете инстанции разноски на осн. чл. 78, ал. 1 от ГПК, както следва: за първата инстанция – сума в размер на 615.25лв., за колкото са представените доказателства за разноски по делото /10лв. за съдебни удостоверения, 534.25лв. – заплатена ДТ за исковото производство, 18лв. за издаване на преписи от исковата молба и приложенията й с оглед вписването й в СВ-Варна и сумата от 53лв. – ДТ за самото вписване на исковата молба/, а за въззивната инстанция – сума в размер на 472.12лв., колкото са поискани със списъка на разноските, тъй като размера на действително извършените разноски е 478.23лв., от които 267.13лв. – заплатена ДТ, 200лв. – депозит за вещото лице, 0.20лв., 6.50лв., 3лв. и 1.40лв. – за копия от документи по делото/.

Воден от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ изцяло решение № 752/06.06.2016г., постановено по гражданско дело № 3129 по описа за 2015г. на Окръжен съд – Варна И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПРОГЛАСЯВА нищожността поради привидност на договор за покупко-продажба, обективиран в нотариален акт № 195, т. VІ, рег. № 9185, дело № 1173/11.09.2007г. на нотариус О. Ш., рег. № 147 на НК, район на действие – РС-Варна, вписан в СВ-Варна с Акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322/11.09.07г., с който Р.Д.Я., ЕГН ********** е продал на В.Б.Н., ЕГН ********** собствения си недвижим имот – УПИ XXVIII–1055, кв. 53 по плана на Вилна зона, находящ се в гр. Варна, к.к. „Св. Константин“ /Дружба/ № 15, с площ от 1010 кв.м., в частта относно посочения размер на покупната цена от 38 955.70лв. и заплащането й към датата на договора, като прикриващ действителното съгласие между страните за продажба на имота срещу цена в размер на 136 800 /сто тридесет и шест хиляди и осемстотин/евро, от която 5 000 евро заплатени на 14.08.2007г. в брой, а остатъка в размер на 131 800 евро – след сключване на договора, по б. път, на осн. чл. 17, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 2 от ЗЗД, по иска на Р.Д.Я., ЕГН ********** *** против В.Б.Н., ЕГН ********** ***1.

            ОСЪЖДА В.Б.Н., ЕГН ********** ***1 да заплати на Р.Д.Я., ЕГН ********** *** сумата от 1087.37 /хиляда осемдесет и седем лева и тридесет и седем ст./ лв., представляващи разноските по делото, от които 615.25лв. за първата инстанция и 472.12лв. – за въззивната инстанция, на осн. чл. 78, ал. 3 от ГПК.

            Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от съобщението до страните /чрез процесуалните им представители/ при наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване съобразно чл. 280, ал. 1 от ГПК.

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: