ОПРЕДЕЛЕНИЕ

798

_18_.11.2015 г., гр. Варна

 

Варненският апелативен съд, гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на _18_.11. през две хиляди и петнадесетата година в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ДЖАМБАЗОВА;

ЧЛЕНОВЕ: МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА;

ПЕНКА ХРИСТОВА ;

Като разгледа докладваното от съдия ХРИСТОВА

 гр. д. № 591 по описа за 2015 година:

 

Производството е ОБРАЗУВАНО по реда на чл. 274, ал.1, Т.1 ГПК, ПО ЧАСТНА ЖАЛБА, подадена от И.А.Г., срещу определение № 771/02.10.2015 г. по гр.д. 242/2015 год. на ОС РАЗГРАД, с което е прекратено производството по делото  и е върнал исковата му молба като недопустима.

В жалбата се твърди, че определението е неправилно и следва да бъде отменено, а на делото да се даде ход пред ОС Разград. Оспорват се изводите на съда, че предявената претенция е недопустима, тъй като спорът по нея е разрешен със СПН в друг процес, в който е отречено правото на същия ищец, но в качеството му на ЕТ, да получи от възложителя сумата, претендирана за изпълнение на залесителни дейности на договорно основание. Твърди се, че на ищеца не е била дадена възможност да направи отвод на съдебния състав. Твърди се, че не е налице СПН, тъй като с влизане в сила на отхвърлителното решение, с което се отричат правата на ищеца да получи суми на договорно основание, за него е възникнало правото да търси тези суми на извъндоговорно основание и това заявено право следва да бъде разгледано по същество.

Насрещна страна Община Цар Калоян е оспорила ЧЖ в писмен отговор с твърдението, че жалбата е недопустима и неоснователна. Твърди се, че в процес с предмет заплащане на извършено залесяване г-н И.Г. е участвал като трето лице – помагач, в качеството му на ЕТ и е бил обвързан от СПН на отхвърлителното решение по отношение на изпълнителя „ДЛС – Каркуз” ТП Дулово.

За да се произнесе по спора, съдът съобрази следното:

Частната жалба е допустима и подадена в срок.

Производството пред ОС е образувано по искова молба на И.Г. ***, първоначално заведена пред ОС Русе и изпратена по опдсъдност на ОС Разград.

Пред Русенски ОС са предявени два обективно съединени иска: главен с правна квалификация по чл.59 ЗЗД, предявен като частичен в размер на 50 000 лв.от иск в размер на 172 836.65 лв., и иск с правно основание чл.86 ЗЗД в размер на 16 019.38 лв. Сумата по главния иск се претендира като такава по цялостна залесителна дейност на четири общински имота, собственост на ответната община, извършена от ищеца в качеството му на ЕТ ”Г. – И.Г.», гр. Русе, заличен на 07.05.2015 г. по Договор  №4/10.01.2008г., сключен между Община Цар Калоян, в качеството й на възложител и ДДС”Каракуз”, гр.Дулово, сега ДП”ДЛС-КАРАКУЗ”ТП, гр.Дулово, като изпълнител, по който договор вече заличеният в качеството му ЕТ ищец се явява подизпълнител и фактически изпълнител на всички залесителни дейности. Твърди се, че е водено пред РОС т.дело №85/2011 г. между   ДП”ДЛС-КАРАКУЗ”ТП-ищец  и ответник Община Цар Калоян. По него РОС с   влязло в сила на 09.02.2015 г.Решение №9/31.05.2013 г. е отхвърлил като неоснователен  и недоказан иска, предявен  от  ДП”ДЛС-КАРАКУЗ”ТП, гр.Дулово,    против Община Цар Калоян  на осн.чл. 266 ЗЗД за   изпълнение на поето по търговска сделка- договор за изработка /залесителни дейности/ парично задължение в размера на 332 736,00лв., предявен частично до размера на 50 000,00лв., ведно със законна лихва. Отхвърлил е като неоснователен и съединения иск  на осн. чл. 86 ЗЗД  за заплащане от ответника на ищеца на сумата 19 813,99 лв., дължимо  обезщетение за забава на  частично претендираната с главния иск сума от 50 000,00лв. Това решение на РОС е  постановено при участие на ЕТ «Г. – И.Г.» като трето, подпомагащо ДП ”ДЛС-КАРАКУЗ” ТП лице и при участие на ДФ ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” като трето, подпомагащо Община Цар Калоян лице.

Пред ОС Русе ответникът Община Цар Калоян е депозирал в срока по чл.131 писмен отговор, ведно с допълнение към него, като е направил възражение за местна подсъдност на спора по реда на чл.105 ГПК. Заявил е становище и по допустимостта и основателността на предявените искове. В отговора се твърди, че претенцията е недопустима.

В обжалваното определение на ОС Разград е прието, че постановеното от РОС решение по т.дело №85/2011 г. има установително действие по отношение на ищеца, като трето лице, подпомагащо ищцовата страна. И тъй като с това решение е отречено правото на възложителя да получи суми за същата дейност на договорно основание, е прието от ОС Разград, че ищецът «не може сега на извъндоговорно основание да иска заплащане на сума за извършени дейности по същия договор от възложителя, макар и в по-малък заявен размер от този по търговското дело от страна на изпълнителя».  

Съставът на ВапС намира, че по двете дела: т.д. пред ОС Разград №85/2011 г., приключило с влязло в сила решение  9/31.05.2013 г., и настоящото дело, по които страни са страните в настоящото производство, липсва идентичност на предмета. По т.д. 85/2011 пред ОС Разград е отхвърлен иск по чл. 266 ЗЗД на изпълнител на договор за поръчка от община Цар Калоян, по който подизпълнител е бил и ищецът, в качеството му на ЕТ. От решението става ясно, че И.Г. е имал договор с изпълнителя на поръчката и ищец по приключилото дело «ДЛС – Каракуз» ТП – Дулово, за фактическо изпълнение на залесителната дейност, предмет и на договора за обществена поръчка. Пред настоящото дело е заявен иск за неоснователно обогатяване, макар и между участвали и в предходния процес страни, макар и за същите залесителни мероприятия. Двете дела имат съвсем различен предмет. При положение, че предметът е различен, липсва СПН въз основа на обвързващото действие на приетото с влязлото в сила решение, което е в смисъл, че договор за обществена поръчка е бил налице, но вземането на изпълнителя по него не е дължимо, както и по отношение на приетото относно неточното изпълнение или неизпълнението на този договор.

По отношение на оплакването в жалбата, че ищецът нямал възможност да направи искане за отвод на състава на съда, същото е неоснователно – съдът няма задължение да осигури такова право на ищеца, преценявайки допустимостта на производството в закрито заседание. Искането си за отвод на състава ищецът може да заяви по всяко време, включително и при обжалване на акта, с който се приема претенцията му за недопустима. Такова искане, обаче, не е обосновано успешно в ЧЖ така, че да се приеме за порок на определението.

Претенцията на жалбоподателя, обаче, е лишена от правен интерес, и такова възражение, макар и фактически обосновано, е направено с отговора на исковата молба пред ОС Русе, този извод се съдържа и в кратките мотиви на на ОС Разград в обжалваното определение, макар и да не е развито като правни доводи. За да се предяви иск за неоснователно обогатяване, следва да липсва действителен договор, въз основа на който да може да се реализира заявената претенция. В случая ищецът е бил в договорни отношения с ищеца по т.д. 85/2011 год. на ОС Разград и именно в изпълнение на този договор е изпълнил залесителните мероприятия. За него липсва правен интерес от претенция за неоснователно обогатяване срещу Община Калоян, при положение, че е извършил залесителна дейност въз основа на договор, макар и с трето лице. Такава претенция би била действителна, ако се твърди несъществуване на договор и нищожност на сключения такъв /както е прието напр. в Решение №186/26.11.2010 на Върховният касационен съдр ІІ ТО по т. дело № 417/2009 г./, но такива твърдения в настоящия процес не са въведени.   

 Предвид съвпадане изводите на настоящата инстанция с тези на ОС относно допустимостта на претенцията, обжалваният акт следва да бъде потвърден.

Водим от изложените съображения, съдът

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА определение № 771/02.10.2015 г. по гр.д. 242/2015 год. на ОС РАЗГРАД.

Определението подлежи на касационно обжалване с КЧЖ в едноседмичен срок от връчването му на страната пред ВКС в приложното поле на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: