РЕШЕНИЕ№19

гр.Варна,17.02.2016г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският апелативен съд, гражданско отделение в закрито заседание в състав:

  ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

           ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА:

        ЮЛИЯ БАЖЛЕКОВА

като разгледа докладваното от съдия М. Славов ч.гр.д.№ 78/16г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба, подадена от И.С.М. *** чрез адв. Й. Ч. срещу решение на № 1980/27.11.2015г. по в.гр. д. № 2068/15г. на ОС-Варна, с което са потвърдени действията на ЧСИ З. Д., рег. № 808 по изп.д. № 20118080401228, обективирани в изготвен Протокол от 21.05.2015г. за предварително разпределение на достигнатата при публична продан сума в размер на 87 680лв., предявен на страните на 22.05.15г. Претендира се отмяна на решението и уважаване на подадената жалба. Оспорват се решаващите изводи на съда, тъй като в настоящия случай М. М. не е изразявал съгласие за прехвърляне на вземането, което се потвърждава и от Решение № 68/09.04.08г. по в.гр.д. № 72/08г. на ВАпС, по което е било установено именно, че М. не е съгласен с прехвърляне на вземането, извършено от К. на К., поради което и М. е могъл да извършва прихващане на своето вземане към предишния кредитор К. и спрямо цесионера К..

В предвидения срок не са постъпили отговори от насрещните страни - взискателя Н.И.К., присъединените по право взискатели ТД на НАП-Варна и Община Варна.

Жалбата е процесуално допустима, подадена от лице с правен интерес, срещу акт, подлежащ на обжалване, в рамките на указания от съда срок и при наличието на доказателства за надлежна представителна власт. Разгледана по същество обаче жалбата, с която е сезиран настоящия съд е неоснователна по следните съображения:

Подадената пред ВОС жалба от И.М. е против Протокол от 21.05.2015г. за предварително разпределение на достигнатата при публична продан сума в размер на 87 680лв. по изп.д. № 20118080401228 на ЧСИ З. Д., рег. № 808 с оплакването, че е неправилно вмененото от ЧСИ задължение М. да внесе сума от 63 089.76лв., тъй като не е съобразил задължението си да извърши прихващане на дължимата от Н.К. сума в размер на 50 140лв., ведно със законната лихва от 03.10.06г. /придобито от М. по договор за цесия, сключен на 03.06.13г. с носителя на вземането цедентът и нейн съпруг М. М. спрямо длъжниците А. К. и Н.К./. Претендирало се е отмяна на предварителното разпределение и връщане на изпълнителното дело на ЧСИ за изготвяне на нов протокол и извършване на прихващането.

От материалите по приложените изпълнителни дела /изп.д. № 20/2006г./първоначално образувано под № 1146/04г. на СИС при ВРС/, изп. д. № 148/06г. и двете по описа на ЧСИ Р. Тодорова, рег. № 717 на КЧСИ; изп.д. № 163/10г. на ДСИ при ВРС (последното, продължено под № 681/10г. на ЧСИ Р. Тодорова и след това под № 157/11 г. на ДСИ при ВРС), изп.д. № 157/10г. на ЧСИ Р. Т. (продължено под настоящия № 1228/11г. на ЧСИ З. Д., рег. № 808 на КЧСИ)/, които са относими към предмета на настоящото дело се установява следната фактическа обстановка:

М. Ст. М. е бил осъден да заплати на А. Р. К. сумата от 38756.20лв. на осн. чл. 93 от ЗЗД и сумата от 2650лв. разноски по гр.д. № 2031/02г. на ВОС и въз основа на издадения на 29.03.04г. изпълнителен лист е било образувано изп.д. № 1146/04г. на СИС при ВРС, а по молба на взискателя на осн. § 3 от ПЗР на ЗЧСИ е продължило от 15.06.06г. под № 20/06г. на ЧСИ Р. Т.. Междувременно с влязло в сила на 16.03.06г. решение по гр.д. 4115/02г. на ВРС, ХХХІ с-в на осн. чл. 135 от ЗЗД е прогласена за относителна недействителна сделката, с която М. М. и съпругата му И.М. са дарили на дъщеря си А. М. ***, поради което и изпълнението е насочено спрямо този недвижим имот, притежаван в СИО от длъжника М.. Съпругата М. е заявила с молба от 21.08.06г., че не желае на публична продан да се изнася и нейната ½ ид.ч. от имота.

Същевременно по молба от 04.10.06г. на М. М. е образувано изп.д. № 148/06г. на ЧСИ Р. Тодорова въз основа на изпълнителен лист, издаден на 03.10.06г. по ч.гр.д. № 7000/06г. на ВРС, ХХХІІІ с-в, с който А. К. е бил осъден да заплати на М. сумата от 48 500лв. по запис на заповед с падеж 20.09.06г., на осн. чл. 237, б. „е” от ГПК /отм./, сумата от 970лв. разноски и 670лв. – адвокатско възнаграждение. В молбата е посочено, че се иска от ЧСИ събирането на вземането на М. да стане чрез прихващане срещу задължението му по изп.д. № 20/06г. на ЧСИ Р. Т... На 04.10.06г. К. е бил уведомен за изявлението на М. за прихващане. С молба от 09.10.06г. по изп.д. № 20/06г. /приложена и по изп.д. № 148/06г./ Ковачев е изразил несъгласие с направеното изявление за прихващане, сочейки, че вземането на Милев по изпълнителния лист, издаден по ч.гр.д. № 7000/06г. на ВРС, е оспорено с подадена частна жалба по съдебен ред /представяйки и копие от ЧЖ/. Освен това е посочил, че с договор за цесия от 15.09.06г. е прехвърлил вземането си към длъжника М. на Н.И.К., поради което е отправено и искане за конституиране като взискател на цесионера К. вместо цедента К.. Последвал е отказ на ЧСИ от 10.10.06г. да извърши прихващането, претендирано от М.. Този отказ е бил обжалван от М. и с решение от 13.12.06г. по в.гр.д. № 2016/06г. на ВОС е била оставена без уважение тази жалба.

На 11.10.06г. е бил конституиран като взискател по изп.д. № 20/06г. цесинера К. вместо досегашния взискател цедента К.. Цесията е била съобщена на длъжника Милев на 11.10.06г. с нотариална покана, изпратена от досегашния кредитор К.. Поради неявяването на купувачи на проведената публична продан за ½ ид.ч. от апартамент № 120 на длъжника М. /така протокол от 13.10.06г./, същата е обявена за нестанала. Въз основа на молба на взискателя К. и на осн. чл. 382, ал. 1 и чл. 384, ал. 1 от ГПК /отм./ е издадено Постановление за възлагане от 26.10.06г. на ½ ид.ч. от описания ап. № 120 в полза на К. за сумата от 36 000лв., която е разпоредено да не се внася, тъй като вземането му към длъжника надвишава тази оценка. Подадената от М. и съпругата му И.М. жалба от 10.11.06г. срещу това Постановление за възлагане е оставена без уважение с решение № 1385/13.12.06г. по в.гр.д. № 2091/06г. на ВОС, поради което и от същата дата 13.12.06г. Постановлението е влязло в сила.

С молба от 30.08.2010г. М. е представил нотариални покани, връчени на К. и К. на 27.08.10г., с които е направил изявление за прихващане на насрещните вземания и е поискал от ЧСИ Р. Т. да прекрати изп.д. № 20/06г. Първоначално ЧСИ не е предприел действия, но с разпореждане от 03.11.10г. е уважила молбата и е постановила прекратяване на изпълнителното дело на осн. чл. 433, ал. 1, т. 1 от ГПК. Това постановление е отразено и на гърба на изпълнителния лист от 29.03.04г.

Междувременно е било образувано дело за делба на описания ап. № 120 по иск на К. против И.М. и по гр.д. № 10334/07г. на ВРС делбата е извършена чрез изнасяне на имота на публична продан на осн. чл. 288, ал. 1 от ГПК /отм./ при равни квоти за двамата съделители от стойността на имота по посочена в решението оценка. Въз основа на издадения изпълнителен лист на 01.03.10г. е образувано изп.д. № 157/10г. на ЧСИ Р. Т. /понастоящем изп.д. № 1228/11г. на ЧСИ З. Д./ от К. против М., към което са присъединявани и вземания на К. против М. по изп. листи за събиране на присъдени парични суми като обезщетения на осн. чл. 31, ал. 2 от ЗС, обезщетения за забавеното изпълнение на главниците и разноски.

С молба от 27.12.12г. по изп.д. № 1228/11г. на ЧСИ З. Д. И.М. е поискала от ЧСИ да приложи последиците на извършените от съпруга й М. изявления за прихващане на двете насрещни вземания по изп.д. № 20/06г. и № 148/06г. на ЧСИ Р. Т., поради което и да се приеме, че М. не следва да внася суми за заплащане на стойността на съделителя й К. след поредното й обявяване за купувач по публичната продан на ап. № 120.

Едновременно с горните действия, по образувано по исковата молба от М. против К. и К. гр.д. № 393/07г. на ВОС е постановено решение на 17.10.07г. /в сила от 08.04.09г., когато не е било допуснато до касационно обжалване решението на въззивния ВАпС, с което е оставено в сила решението на ВОС/, с което е отхвърлен иска му по чл. 135, ал. 1 от ЗЗД за обявяване на недействителен договора за цесия, сключен между ответниците на 15.09.2006г.

На 22.05.2012г. пък е влязло в сила постановеното по гр.д. № 9928/11г. решение на ВРС, ХХХІ с-в, с което е бил отхвърлен иска на М. против К. за приемане за установено, че ищецът е собственик на ½ ид.ч. от описания по-горе ап. № 120 въз основа на договора му за покупка на имота от 02.07.02г.

С молба от 15.07.2013г. по изп.д. № 157/11г. на ДСИ при ВРС /първоначално образувано като изп.д. № 163/10г. на СИС при ВРС/ с взискател М. и длъжник К. /по същия изпълнителен лист, по който е било образувано преди това изп. д. № 148/06г. на ЧС Р. Т./ И.М. е поискала да бъде конституирана като взискател вместо съпруга си М. поради сключен с последния договор от 03.06.13г. за цесия на вземането му.

Всичко изложено по-горе следва да обоснове извода, че погасяване на двете насрещни вземания /на М. от К. за сумата от 50 140лв. и на К. от М. за сумата от 43 585.90лв./ до размера на по-малкото, не е настъпило като правен ефект в резултат на предприеманите от М. изявления. Прихващането като потестативно право се упражнява с едностранно волеизявление, пораждащо действие с достигането му до адресата, от който момент следва да се зачете погасителния ефект, настъпил от деня, в който са били налице условията за компенсируемост. Последните са очертани в хипотезата на чл. 103, ал. 1 от ЗЗД – да съществуват две насрещни вземания /задължения/ за пари или други еднородни и заместими вещи и вземането на страната, извършваща прихващането /активното вземане/, да е изискуемо и ликвидно /т.е. да е установено с влязло в сила съдебно решение или заповед за изпълнение/, а насрещното вземане /пасивното, което се компенсира/ - да е изпълняемо.

Първото изявление за прихващане, направено от М. е от 04.10.06г. по изп.д. № 148/06г. на ЧСИ Р. Т. и е достигнало до длъжника му К. на същата дата. Последният обаче на 09.10.06г. не само е изразил несъгласието си с прихващането, но е представил доказателства, че е оспорил вземането на М., което не е било основано на влязло в сила съдебно решение, а на определение по чл. 237, б. „е” от ГПК /отм./. Това означава, че активното вземане /на М./ не е било ликвидно и прихващане с него не е могло да се извърши към този момент /така и решението от 13.12.06г. по в.гр.д. № 2016/06г. на ВОС, с което е потвърден отказа на ЧСИ Р. Т. да зачете погасителния ефект на изявлението за прихващане/. Същевременно е налице действителен договор за цесия от 15.09.06г., с който К. е прехвърлил вземането си на К. /така и решението по гр.д. № 393/07г. на ВОС/, за която цесия длъжникът М. е бил уведомен на 11.10.06г. Кредиторът на М. в лицето вече на К. е удовлетворил вземането си чрез придобиването на ½ ид.ч. от ап. № 120, собственост на длъжника му М. с влязлото в сила Постановление за възлагане по изп.д. № 20/06г. на ЧСИ Р. Т. /освен, че жалбата срещу това Постановление за възлагане е била отхвърлена с решение № 1385/13.12.06г. по в.гр.д. № 2091/06г. на ВОС, но и ефекта на придобиването на имота е потвърден със сила на пресъдено нещо, формирана по гр.д. № 9928/11г. на ВРС, ХХХІ с-в спрямо М. и с решение за делбата по гр.д. № 10334/07г. на ВРС – спрямо М./.

Това означава, че към 27.08.2010г. носител на вземането спрямо М. /за непогасената чрез възлагане на идеална част от ап. 120 част/ е К., а длъжник на М. е останал К.. С получаването на нотариалните покани на 27.08.10г., изпратени от М. до К. и К., съдържащи ново изявление за прихващане, отново не е настъпил погасителния ефект – освен, че активното вземане е спорно и поради това не е ликвидно, то е налице разлика в субектите, носители на права и задължения.

Не на последно място следва да се има предвид и обстоятелството, че в изп.д. № 1228/11г. на ЧСИ З. Д. К. реализира свое собствено вече вземане /правото да получи равностойността на дела си в съсобствения с М. имот, изнесен при делбата на публична продан/, а не прехвърленото му от Ковачев парично вземане. Така, че пък от своя страна цесионера М. /като носител на вземането на М. спрямо К./ не може да се позовава на ефекта на погасяване чрез прихващане на това вземане срещу вземане на К. към М. /както се е претендирало и с молбата на М. от 27.12.12г. и с обжалването на постановлението за предварително разпределение по настоящото дело/. И.М. дължи внасяне на определената с този протокол за разпределение сума за удовлетворяване на правилно изчислените вземания на взискателите и в поредността, посочена и в самия протокол.

Обжалваното решение на ВОС следва да бъде потвърдено.

Воден от горното, съдът

Р    Е    Ш    И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1980/27.11.2015г. по в.гр. д. № 2068/15г. на ОС-Варна.

Решението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ: