ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

№136./01.03.2019г.

 

гр.Варна

 

Варненският апелативен съд, в закрито съдебно заседание, в състав:

 

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ДИАНА ДЖАМБАЗОВА

                                                                       ЧЛЕНОВЕ:   МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

                                                                                              РОСИЦА СТАНЧЕВА                                                                                                             

като разгледа докладваното от съдия Р . Станчева

въззивно ч. гр. дело № 88/2019г.,

за да се произнесе съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл. 274, ал. 2, изр. 1, пр. 2 от ГПК.

Образувано е по частна жалба на А.Е.И., ЕГН **********, чрез законния й представител Е.Р.И., ЕГН ********** против определение № 627/23.10.2018г. на Окръжен съд - Добрич, постановено по в.ч.гр.д. № 467/2018г. и с което е оставена без разглеждане депозираната от нея частна жалба срещу определение на РС – Добрич по гр.д. № 3352/2017г. за връщане на въззивна жалба вх.№ 12557/22.06.2018г.

В жалбата се излагат оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на съдебния акт, оспорвайки изводите на съда, че детето може да упражни правото си на жалба единствено чрез назначения му особен представител, но не и чрез законния си такъв. Сочи, че липсата на контакт между бащата и детето не се дължи на виновното поведение на родителя, а на действия на бабата по майчина линия, че назначеният от съда особен представител не е действал в интерес на детето, поради което и същото не може да бъде лишено от предоставеното му съгласно разпоредбата на чл.15 ал.8 ЗЗкрД право на жалба. Иска се отмяна на обжалваното определение.

В срока по чл.276 ГПК не е постъпил отговор от насрещната страна – ДСП – Добрич.

Постъпили са отговори от конституираната като заинтересована страна З.М.Ч. - баба на малолетното дете и особения му представител адв. С.. В същите се излагат съображения за недопустимост, евентуално неоснователност на частната жалба.

За да се поизнесе съдът съобрази следното:

С обжалваното пред настоящата инстанция определение № 627/23.10.2018г. състав на ОС – Добрич, действащ като въззивна инстанция е приел, че депозираната от А.Е.И., ЕГН **********, чрез законния й представител Е.Р.И. частна жалба против определение на РС – Добрич по гр.д. № 3352/2017г. за връщане на въззивна жалба вх.№ 12557/22.06.2018г. е недопустима, тъй като назначеният от първоинстанционния съд особен представител на детето е при наличие на хипотезата на чл.29 ал.4 ГПК /противоречие между интересите на представляван и представител/, поради което и законният представител – бащата Е.И. не може да го представлява, в това число и да упражнява правото на жалба от името на детето. В тази връзка са изложени мотиви, че с оглед направения с молба вх.№ 6468/17.10.2018г. отказ от назначения особен представител адв.С. да приподпише частната жалба, то нередовността не е отстранена, поради което и я е оставил без разглеждане.

Съобщението за този акт на съда е връчено на детето, чрез особения му представител, респ. такова не е изпращано на законния представител.  С оглед на това, и доколкото спорът е относно надлежната процесуална представителната власт на бащата, съставът на АпС - Варна приема, че настоящата частна жалба, изходяща от Е.И. в качеството му на законен представител е депозирана в срок. Същата изхожда от легитимирана страна и е срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е и основателна.

Първоинстанционното производство е с правно основание чл.25 ЗДкрД, страни по което са съответната Дирекция за социално подпомагане, отправила искането за настаняване на детето А. извън семейството и детето, при спазване разпоредбата на чл.15 ЗЗкрД /арг. от чл.28 ал.3 ЗЗкрД/. Родителите, респ. лицата, в чието семейство се иска да бъде настанено детето не са страна, независимо от възможността съдът да изслуша и тяхното становище. На основание чл.15 ал.8 ЗЗкрД детето винаги има право на правна помощ и на жалба, независимо от приложението на чл.15 ал.1 от същия закон. По аргумент от разпоредбите на чл.3 ал.2 ЗЛС и чл.28 ал.4 ГПК вр. чл.129 ал.1 СК правото на жалба следва да бъде упражнено от законния представител, при условие, че не е лишен от родителски права /в настоящия случай - единствения жив родител/. Само при наличието на противоречие между интересите на представлявания и законния му представител съдът е длъжен да назначи на детето особен представител /чл.129 ал.2 СК и чл.29 ал.4 ГПК/ и в този случай безспорно родителят ще бъде лишен от представителната си власт.

Преценката за противоречие в интересите винаги е конкретна, като извод за това следва да бъде направен от съответното процесуално или материално-правно положение на детето и законния му представител /напр. насрещни страни, защита на взаимно изключващи се материални права/.

В настоящия случай, нито от процесуалното положение на бащата, който не е страна в производството по чл.25 ЗЗКрД и детето, нито от материалите по гр.д. № 3352/2017г. могат да се направят изводи за противоречие в интересите им. Желанието на бащата да се грижи за детето и евентуалното наличие на риск за детето за отглеждането му от него са обстоятелства, относими към вземането на решение по искането на ДСП, обезпечаващо интереса на детето, но не и факти, респ. защита на права, обуславящи противоречие в интересите на родителя и тези на детето.

Не са били направени констатации за противоречие между интересите и от районния съд в определението му от 27.03.2018г., с което служебно е предоставил правна помощ на детето по осъществяване на процесуалното му представителство от адвокат. Мотивите за тази мярка са установеното, че връзката между бащата и детето е компрометирана, тъй като детето не познава баща си и в продължение на пет години не са осъществявани контакти, поради което и позовавайки се разпоредбата на чл.15 ал.8 ЗЗкрД, гарантираща правото на квалифицирана правна помощ, съдът е приел, че процесуалното представителство от особен представител ще защити в по-пълна степен интереса на детето, за спазването на който съдът следи и служебно. В същото време не е отрекъл представителната власт на законния представител, израз на което е обстоятелството, че и след назначаването на адв. С. като особен представител съдът е продължил да призовава и допуска участието в процеса на бащата именно в качеството му на законен представител /в това му качество същият е участвал в проведените съдебни заседания, както и му е бил връчен препис от постановеното по делото решение/.

Ето защо приетото в обжалваното определение от въззивния съд, че назначеният особен представител е при наличие на хипотезата на чл.29 ал.4 ГПК не се споделя от настоящата инстанция.

Процесуалният закон не отрича процесуално представителство едновременно от законен представител и от назначен представител по ЗПрП, поради което и следва да се приеме, че бащата Е.И. е легитимиран да подава жалби от името на детето А.. Депозираната от него в това му качество частна жалба против определението за връщане на въззивната жалба срещу постановеното решение на РС – Добрич не е била нередовна, не е следвало да бъде приподписвана от адв.С., поради което и неправилно е била оставена без разглеждане от въззивния съд.

По изложените съображения обжалваното определение следва да бъде отменено и делото върнато на ОС – Добрич за разглеждане на частната жалба по същество.

Водим от горното, съдът     

 

О П Р Е Д Е Л И

 

ОТМЕНЯ определение № 627/23.10.2018г. на Окръжен съд – Добрич И ВРЪЩА делото на въззивния съд за продължаване на съдопроизводствените действия.

 

Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                  ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                          2.