О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

№ 155

 

град Варна, 12 август 2014 година

 

 

 ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Наказателно отделение, в открито съдебно заседание, проведено на тридесет и първи юли през две хиляди и четиринадеста година в състав:

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Я.Я

 

ЧЛЕНОВЕ: И.П

 

 С.К

 

 при секретаря С.Д. и с участието на прокурора от Р.Г, като разгледа докладваното от съдия К ВЧНД218 по описа за 2014 г. и за да се произнесе  взе предвид следното:

 

 Производството е по реда на чл. 452, ал. 3 от НПК.

 С определение от 10.07.2014 г. по ЧНД  № 759/14 г. по описа на ВОС е заменено изцяло на основание чл. 43а, т. 2 от НК наложеното на А.Н.И., ЕГН  ********** по НОХД № 4845/13г. на ВРС наказание “Пробация” с пробационни мерки – „Задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от две години и „Задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от две години с наказание ЕДНА ГОДИНА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА при  СТРОГ режим, в Затвор.

Срещу постановения съдебен акт е постъпила жалба от осъдения И. с оплаквания за нарушение на закона. Конкретно се релевира неправилно определяне размера на заменящото наказание „Лишаване от свобода”, като се навеждат доводи, че не са налице предпоставките за постановяване на пълна замяна на наказанието „Пробация”, тъй като осъденият реално е изпълнявал и двете от наложените му мерки. Твърди се също и наличие на уважителна причина за неизпълнението – полагане на грижи за болната майката на осъденото лице. Осъденият декларира готовност да продължи изпълнението на наказанието „Пробация”, вкл. и при по-тежка мярка. Иска се отмяна на определението, алтернативно - налагане на друга пробационна мярка.

 В съдебно заседание пред настоящата инстанция защитникът на осъдения – адв.Дичев, поддържа подадената жалба. На първо място отново се акцентира, че е налице частично неизпълнение на пробационните мерки, наложени на доверителя му. Защитата счита, че неправилно е било заменено изцяло наказанието „Пробация” с „Лишаване от свобода”. Иска се определяне на нова, по-тежка пробационна мярка, вкл. и в завишен размер. В условията на евентуалност се иска частична замяна на неизтърпяната част от наказанието „Пробация” с „Лишаване от свобода”.

 Представителят на ВАП изразява становище за частична основателност на жалбата. Сочи, че изводите на ВОС за наличието на предпоставките по чл.43а, ал.2 от НК за постановяване на замяна на наказанието „Пробация” с „Лишаване от свобода” са правилни, тъй като е налице неоснователно неизпълнение от страна на осъденото лице на наложените му мерки. Прокурорът не споделя становището на първоинстанционния съд относно размера на заменящото наказание. Счита, че следва да бъде извършена замяна единствено на неизтърпяната част от наказанието „Пробация”, която възлиза на 1 година, 3 месеца и 14 дни, като предлага да бъде наложено на жалбоподателя наказание „Лишаване от свобода” за срок от 243 дни.

 Председателят на пробационния съвет - Варна изразява становище за неоснователност на  въззивната жалба, солидаризирайки се с изводите на ВОС за пълна замяна на наказанието „Пробация” с „Лишаване от свобода”.

 Варненският апелативен съд, след като обсъди доводите в жалбата, атакувания съдебен акт и материалите по делото, намира за установено следното:

 Въззивната жалба срещу посоченото определение е процесуално допустима, подадена е в срок и от легитимирано с правния си интерес лице.

 По същество на спора, въззивният съд намира жалбата за частично основателна, поради следните съображения:

 На първо място, настоящата инстанция намира за неоснователни оплакванията в жалбата, поддържани и в съдебно заседание, относно липсата на материални предпоставки за замяна на наказанието „Пробация” с „Лишаване от свобода”.

 Правилно, въз основа на събраните по делото доказателства е възприето следното от фактическа страна:

На 03.10.2013 година в ОС “Изпълнение на наказанията” – Варна е започнало изпълнение на наказание „Пробация”, наложено на А.Н.И. с определение по НОХД №4845/2013г. на ВРС, изразяващо се в двете задължителни мерки по чл.43а ал.2 т.1 и т.2 от НК – всяка с продължителност от по две години.

            С протокол  от същата дата, осъденият е бил уведомен за правата и задълженията си по време на изпълнение на пробационните мерки, както и за последиците при негово виновно неизпълнение.

            След първоначалния момент на привеждане на коментираното наказание в изпълнение И. без нарушения през 2013 г. изпълнявал задължението си да полага подписи в отчетния си картон два пъти седмично – в понеделник и сряда. Първите нарушения на мярката „задължителна регистрация” И. допуснал през март 2014 г. Видно от отбелязванията в отчетен картон № 520, на датите 04 март, 07 март, 07 април, 11 април, 28 април, 30 април, 30 май, 02 юни, 06 юни, 09 юни и 13 юни през 2014 година И. не се явил в пробационната служба и не положил подписи.

            Пробационната мярка „задължителни периодични срещи с пробационен служител”   е била приведена в изпълнение също на 03.10.2013 г., когато бил изготвен и график за планираните срещи. Първата от тях била на 14.10.2013 г., на която жалбоподателят не се явил. На 18.10.2013 г. обаче била проведа извънредна среща, когато жалб.И. обяснил отсъствието си с обстоятелството, че бил на работа и не успял да се освободи. На същата дата била изготвена и първоначална оценка на риска от рецидив – т.е. макар и със закъснение целите на тази първоначална среща с пробационния служител са били постигнати. Жалбоподателят обаче не се явил на планираната и за 18.11.2013 г. среща. Отново била проведена извънредна такава на 04.12.2013 г. На същата дата жалбоподателят обяснил второто си отсъствие с това, че бил объркал датите на срещите. До март 2014 г. жалбоподателят се явявал на всички планирани срещи, а в последствие не явил на две срещи през м.април и по една за м.май и юни. Същевременно обаче са били провеждани извънредни срещи през месеците април и май.

При тези факти настоящият състав на въззивната инстанция не споделя изводите на ВОС за това, че осъденият е демонстрирал нагласа за съпротива на мярката още от първоначалния момент на привеждането й в изпълнение. И пред първата и пред въззивната инстанция са налице доказателства за влошено здравословно състояние на майката на въззивника. Неговите опити да се грижи за нея, вкл. и за осигуряване на средства за препитание чрез полагане на труд (макар и без трудов договор) не следва да се ценят в негова вреда.

 С оглед на изложеното, следва да се приеме, че са налице предпоставките по чл. 43а, т. 2 от НПК за замяна отчасти на наказанието "пробация", наложено на осъдения И., с „Лишаване от свобода", тъй като същият без основателна причина от м.март 2014 г. не изпълнява добросъвестно наложената му пробационна мярка „задължителна регистрация”. Сама защитата не оспорва, че представените от тях доказателства удостоверяват наличието на уважителни причини за неизпълнение само за един ден, а не за всички констатирани пропуски. Поради това, правилно и законосъобразно е извършена замяна на наказанието "пробация" с "лишаване от свобода". Не се възприема като основателно искането на защитата неправомерното поведение на осъдения да бъде санкционирано единствено с налагане на друга пробационна мярка. В случая от доказателствата по делото се установява частично изпълнение и на двете най-леки пробационни мерки, което дава основание на въззивната инстанция да прие необходимостта от замяна на наказанието "пробация"  с „Лишаване от свобода”. За да се приеме, че осъденият не изпълнява наказанието пробация по смисъла на чл. 43 а от НК не е необходимо той непременно да е имал преднамерено и целенасочено поведение на укриване от пробационните служители, достатъчно е да не е осъществил цялото дължимо според закона съдействие за приложение на пробационните мерки. Това е така, защото за разлика от останалите наказания наказанието пробация изисква от осъдения не просто изтърпяване на наложени ограничения в неговата имуществена или лична сфера, но и активно негово взаимодействие с пробационната служба по предписания в закона ред. В конкретния случай то не е било осъществено от осъдения. Ето защо е налице неизпълнение на наказанието от негова страна. То се явява законова предпоставка за замяна на неговия остатък с наказание Лишаване от свобода. Това обаче следва да бъде сторено не изцяло, както е приел ВОС, а отчасти. Видно от изложеното от фактическа страна, осъденият без уважителна причина от м.март 2014 г. е започнал да изпълнява нередовно една от  двете пробационните мерки, съставляващи наложеното му наказание "пробация". До този момент е налице изтърпяно наказание. Съобразно императивната норма на чл. 228, ал.1 от ЗИНЗС след приемане от пробационния съвет на предложението за замяна на пробацията с лишаване от свобода при условията на чл. 43а от НК изпълнението на пробационните мерки се спира, към който момент се изчислява и неизтърпяната част от наказанието пробация. Безспорно съдът е суверенен в преценката си по чл.43а НК дали да замени наказанието „пробация” и в каква пропорция да стори това, но в конкретния случай пълната замяна е лишена от основания и противоречи на справедливостта, защото единственият достъпен механизъм за определяне на съотношението между заменяното и заменящото наказание, при липса на изрична регламентация в закона, е именно справедливостта. При тази преценка съдът, за да постигне  справедливост при постановяване на замяната, следва отново да се преследва целите, визирани в чл. 36 от НК, които са общи за всички видове наказания, вкл. и за заменящото. В конкретния случай дори замяната на неизпълнената част от наказанието "пробация", която възлиза в размер на 1 година 3 месеца и 14 дни, би се явила необосновано тежка предвид престъплението, за което тя се явява заместващо наказание – възз.И. е бил санкциониран за престъпление по чл.343Б, ал.1 от НК; наред с наказанието „Пробация” на И. е наложено и кумулативно наказание по чл.343Г НК „Лишаване от право да управлява МПС” за срок от една година. Не може да не бъде отчетено и обстоятелството, че възз.И. полага усилия да се труди и да се грижи за болния си родител и да се интегрира в обществото. Затова и въззивната инстанция намира, че неизпълненото наказанието "пробация" следва да се замени частично с по-тежкото наказание "лишаване от свобода" и то за срок от ТРИ МЕСЕЦА. Законосъобразно на основание чл. 59, ал. 1 и чл. 61, т. 3 от ЗИНЗС е определен вида затворническо общежитие и първоначалния режим на изтърпяване, предвид  липсата на предпоставките по чл. 66, ал. 1 от НК.

 

Водим от гореизложеното, Варненският  апелативен съд

 

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

 

ИЗМЕНЯВА определение № 382 от 10.07.2014 г., постановено по ЧНД  № 759/14 г. по описа на ВОС, като ЗАМЕНЯ ЧАСТИЧНО наложеното на А.Н.И., ЕГН  **********  по НОХД № 4845/13г. по описа на ВРС  наказание “Пробация” с пробационни мерки – „Задължителна регистрация по настоящ адрес” и „Задължителни периодични срещи с пробационен служител” и двете за срок от две години с наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ТРИ МЕСЕЦА при  СТРОГ режим, в Затвор.

 

 Определението не подлежи на обжалване и протест.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                          ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

   2.