Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

 

113  /гр. Варна, 18.05.2018 г.

 

В ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД – ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито публично съдебно заседание на осемнадесети април през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                             ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                             НИКОЛИНА ДАМЯНОВА         

 

При участието на секретаря Ели Тодорова като разгледа докладваното от съдия Георги Йовчев в.т.д.№101/2018 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е образувано е по въззивна жалба на ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ АД, ЕИК 104518621, със седалище гр.Варна (с променено в хода на въззивното производство наименование на „ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ СЕВЕР“ АД) срещу решение №712/30.10.2017 г., постановено по т.д. №1560/2016 год. по описа на ОС – Варна.

В жалбата се съдържат оплаквания за недопустимост на част от решението, като постановено по непредявен с първоначалната искова молба  иск, а в условията на евентуалност  и за неправилност, поради противоречието му с материалния закон и необоснованост.           

            Насрещната страна ЕМОНА 2003“ ООД, със седалище гр.София е подало писмен отговор, в който оспорва жалбата и моли съда да потвърди решението.                                 

За да се произнесе съдът взе предвид следното:  Предявени са искове с правно основание чл.26, ал.2 от ЗЗД и чл.79, ал.1 от ЗЗД, за установяване на нищожност на клауза, представляваща уговаряне на плащане на цена за прехвърлено право на собственост в полза на трето лице по т. 4 от договор, сключен с нот. акт № 45 от 09.12.2011 г. на нотариус Л. Г. и за заплащане на сумата от 68 090.40 лв., претендирана като остатък от цена за прехвърлено право на собственост върху електроснабдително съоръжение по договор за продажба на идеална част от недвижим имот, обективиран в нот. акт № 45 от 09.12.2011 г., ведно със законна лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата.

Ищецът твърди, че въз основа на констативен протокол № 025007/15.09.2011 г., издаден от ответника, доставчикът на ел.енергия „Е.ОН България Продажби“ АД, му е начислил едностранно сума в размер на 210 085.03 лева, в резултат на извършена корекция на сметки за периода 20.03.2011 г. – 15.09.2011 г.  Излага, че заплащането на тази сума е било поставено като условие за сключване на  договор за изкупуване на съоръженията и захранване на сградата с е.енергия. Само това е мотивирало ищеца, въпреки несъгласието с констатациите за неотчетено потребление да заплати сума в размер на 94 649.65 лв. на 05.10.2011 г., а след договаряне в тристранно споразумение и сумата от 18 686.58 лв. Твърди, че остатъкът от недължимата сума е уговорено в нотариалния акт да бъде погасен чрез изплащане на стойността на изкупените с нотариалния акт съоръжения, като вместо ищеца, цената е следвало да получи  неоснователно претендиращия плащане доставчик като трето ползващо се от акта лице. 

Повдигнатия в исковата молба спор, уточнен с молба вх.N 33505/05.12.2016 г. е именно за валидността на споразумението, обективирано  в нотариалния акт като уговорка за плащане на цената не на прехвърлителя, а на трето лице, посочено като кредитор на продавача.

С оглед предмата на въззивното производство, очертан с въззивната жалба, релевантни са твърденията за нищожност на клаузата, поради нищожност на тристранното споразумение, представляващо основание за уговорката в полза на третото лице, с оглед липсата на задължение за плащане на потребена енергия, претендирана от бенефициера като корекция на сметки въз основа на констативен протокол № 025007/15.09.2011 г.

Ответникът е оспорил твърденията за нищожност с доводи, че постигнатото постигнато съгласие, ищецът да изпълни съществуващо към третото лице задължение за цена на консумирана енергия, именно в полза това трето лице – бенефициер, което е достатъчно основание да настъпи  погасителен ефект, като по-късното отричане на правата на бенефициера като кредитор на уговорителя, нямат правнозначение за спора относно действителността на клаузата. Излага, че сключеното между страните и третото лице споразумение, представлява основание за плащане в полза на бенефициера, като след сключването му всички правоотношения са били преуредени по начин, изключващ бъдещо оспорване.

Варненският апелативен съд, с оглед наведените оплаквания и след преценка на събраните доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:             Решението на първоинстанционния съд  съдържа реквизитите по чл. 236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявеното искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими. Дадената от съда правна квалификация на предявените искове, напълно съответства на твърденията на ищеца, уточнени с молба вх.N 33505/05.12.2016 г. въз основа на които е определен и предмета на делото. В случая не се касае за предявяване на нов иск, а за конкретизиране на вече заявена с първоначалната искова молба претенция и уточняване на отправеното до съда искане, поради което въраженията за недопустимост на решението, поради произнасяне по непредявен иск е неоснователно.

Между страните няма спор, че възникналите между тях правоотношения са във връзка с изкупуване от страна на въззивника, в качеството му на лицензиран оператор на електроразпределителна мрежа, на външно кабелно електрозахранване ниско напрежение от КТП до кабелни касети  и кабелна мрежа ниско напрежение, изградени от въззиваемия по предписание в предварителен договор за присъединяване на потребител за изграждащ се обект в гр. Варна, к.к. Св. Св. Константин и Елена.

Установява се, че преди довършване на присъединяването на сградата и откриване на самостоятелни партиди партиди, въззиваемият е бил уведомен, че дължи стойността на начислени количества ненадлежно отчетена  ел. енергия за периода 20.03.2011 - 15.09.11 г., поради липса на измерване, удостоверено в констативен протокол № 025007/15.09.2011 г., по който доставчикът на ел. енергия с дебитно известие №0084701813/05.10.2011 г. към фактура №0084516582/27.09.2011 г. е остойностил неотчетено потребление в размер на 210 085.03 лв.

В тристранна спогодба от 04.10.2011 г., изменена със споразумение от 28.11.2011 г., въззиваемото дружество, като собственик на кабелите ниско напрежение и М. М., Й. Н. и „БИЗНЕС ЦЕНТЪР ЕВКСИНОГРАД“ ООД като собственици на трафопоста и кабелите за средно напрежение от една страна и въззивникът в качеството на изкупуващ мрежовите съоръжения - лицензиант от друга страна е уговорено бъдещото прехвърляне на собствеността срещу цена, платима отчасти  директно в полза на трето лице - доставчика на ел. енергия, което също е страна по споразуменията. Според споразумението от 28.11.2011 г., цялата цена за съоръженията дължима на въззиваемия в размер на 68 090.40 лв. и цената дължима на  М. М. и Й. Н. в размер на 28 658.40 лв. е следвало да се преведе от сметката на изкупуващото дружество „Е.ОН България Мрежи” АД  към доставчика „Е.ОН България ПРОДАЖБИ”АД, за погасяване задълженията на ЕМОНА 2003“ ООД, произтичащи  от констативен протокол № 025007/15.09.2011 г.

Тези уговорки са намерили отражение и в нот. акт № 45 от 09.12.2011 г. на нотариус Л. Г., с който съоръжението е прехвърлено на „Е.ОН България Мрежи” АД.

След извършените плащания и прихващания, въззиваемото дружество е предявило искове, предмет на гр.д.№14879/2012 г. и гр.д.№11797/2013 г., двете по описа на ВРС, които са били уважени с влезли в сила решения, отричащи основанието за получаване на плащания по извършената корекция на сметки на потребителя. В резултат на решенията, доставчикът е издал кредитно известие №0180593085/13.02.2014 г. към дебитното известие № 0084701813/05.10.2011 г. към фактура № 0084516582/27.09.2011 г., с което е сторнирал цялата сума от 210 085.03 лв. по неоснователно начислената корекция, като в последствие доброволно върнал и претендираните по т.д.1774/2015 г. на ВОС  и гр.д. 15331/2016 г. на ВРС остатъци от получени плащания по спорната корекция, с изключение на сумата, която била получена по нотариалния акт.

Съдът намира, че подписаната тристранна спогодба от 04.10.2011 г., изменена със споразумение от 28.11.2011 г., има характер на договор за спогодба по чл. 365 от ЗЗД, тъй като всяка от страните е получила определени облаги - потребителят на енергията да не ангажира парични средства за погасяване на дълг към доставчика, който от своя страна е улеснен при събиране на вземането си, а изкупуващият съоръженията е бил освободен от плащане за сметка на задлъжняване към свързано лице. Наред с това е уговорено окончателното присъединяване на индивидуалните обекти на етажните собственици от новата сграда, с което е отпаднала заплахата от  спиране на ел.захранването на строежа. От съдържанието е видно, че страните не са договорили възникване на нови задължения, а са уредили изпълнението на вече установени дългове. Не са изявени новационни намерения, установяващи възникване на нов дълг, поради което доводите на въззивника в тази насока са неоснователни.

 В поредица от свои решения, различни състави на ВКС са се произнесли по въпроса дали енергийните предприятия имат право да извършват корекция на сметки на ел. енергия: решение №189/11.04.2011 г. по т.д.№ 39/2010 г. на ІІ ТО, решение №79/11.05.2011 г. по т.д.№582/10 г. на ІІ ТО, решение №26/04.04.2011 г. по т.д.№ 427/10 г. на ІІ ТО, решение №115/20.05.2015 г. по гр.д. № 4907/2014 г. на IV ГО на ВКС и др. В посочените решения е прието, че до влизане в сила изменението на разпоредбата на чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ и чл.98а, ал.2, т.6 ЗЕ - 17.07.2012 г., не е налице законово основание за доставчика на електрическа енергия едностранно да коригира сметките на потребителите, само поради обективния факт на констатирано неточно отчитане или неотчитане на доставяната електроенергия, без да е доказан периодът на същото, размерът на реално консумираната ел. енергия и неправомерно поведение от страна на потребителя за този период.

Съгласно чл.365, ал.1 ЗЗД, с договора за спогодба страните прекратяват един съществуващ спор или избягват един възможен спор, като си правят взаимни отстъпки. Ето защо и споразумение, в което са уговорени начини на погасяване на задължения за доставка на ел. енергия във връзка с извършена корекционна процедура от доставчика, представлява спогодба по чл.365 ЗЗД.
Когато спогодбата е върху непозволен договор, тя е нищожна, дори ако страните са се спогодили относно неговата нищожност – чл.366 ЗЗД. Ето защо, при липса на нормативна възможност за извършване едностранно на корекцията в ел. сметките на ползвателите на ел. енергия, сключен
ата между страните по спора и третото лице – бенефициер спогодба от 04.10.2011 г., с която от една страна се признава задължение по корекцията и от друга се уговарят начините за неговото погасяване, без да е установен размера на реално консумираната ел. енергия и неправомерно поведение от страна на потребителя за този период е нищожно на основание чл.366 ЗЗД (в този смисъл решение N201/29.01.2018 г. постановено по т.д.700/2017 г. на ВКС I т.о.).

При установения порок на първото съглашение, липсва валидно правоотношение, което да може да бъде изменено със следващото споразумение от 28.11.2011 г., поради което то също е нищожно.

Доколкото основанието на валутното отношение между уговарящия прехвърлител на съоръженията и бенефициера, посочен като кредитор за вземането на цената в договора за продажба на идеална част от недвижим имот, обективиран в нот. акт № 45 от 09.12.2011 г., се определя от действителните им отношения, а страните са посочили като такова валутно отношение именно нищожното споразумение по нищожната спогодба за уреждане на вземането по спорния констативен протокол и предвид липсата на друго основание за разместване на блага между въззиваемия и бенефициера,  съдът намира, че липсва основание за наличие на уговорка относно начина на плащане на цената по сделката. Тъй като недействителността на тази клауза,  не засяга действителността на останалата част от гоговора, искът за прогласяване нищожността й като основателен, следва да бъде уважен.

С оглед липсата на плащане по отношението на покритие, а именно изкупуване на мрежови съоръжения като действително възмездно прехвърляне на собственост, в полза на въззиваемия е налице и правото претендира плащането на уговорената цена на изкупените съоръжения, в размер на  68 090.40 лв. Тъй като приобретателя, не е ангажирал доказателства за плащане, предявеният иск следва да се уважи изцяло.  

Съобразно изложените мотиви и предвид съвпадане на изводите на въззивния съд, с тези на първоинстанционния, съдът намира, че решението, следва да се потвърди изцяло, като въззивният съд на осн. чл.272 от ГПК, препраща и към мотивите на първоинстанционния съд.

С оглед изхода на спора и предвид своевременно направеното искане, на въззиваемия „ЕМОНА 2003“ ООД се следват разноски за процесуално представителство, съобразно представения списък по чл.80 от ГПК, в размер на 4200 лева, които следва да бъдат заплатени от въззивника.

 

Мотивиран от гореизложеното и на осн.чл.272 от ГПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА срещу решение №712/30.10.2017 г., постановено по т.д. №1560/2016 год. по описа на ОС – Варна.

ОСЪЖДА „ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ СЕВЕР“ АД, (предишно наименование „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ” АД), с ЕИК 104518621, със седалище гр.Варна и адрес на управление бул. „Владислав Варненчик" №258, Варна Тауърс, Кула Е, представлявано от членовете на УС Н. Николов, Красимир Иванов и Румен Лалев да заплати на „ЕМОНА 2003“ ООД, с ЕИК 103833960, със седалище гр.Варна, к.к. Св. Св. Констатин и Елена, парцел 15-103, 111, представлявано от управител Й. Н., направените във въззивното производство разноски за адвокатско възнаграждение, в размер на 4200 (четири хиляди и двеста) лева,  на осн. чл.78, ал.1 от ГПК.

 

Решението подлежи обжалване при условията на чл.280 от ГПК пред Върховен касационен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

          

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                   ЧЛЕНОВЕ:

 

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

НА СЪДИЯ В.ПЕТРОВ

по решението по в.т.д.№101/2018 г. на АС Варна

 

Жалбата в частта й срещу уважаването на иска по чл.26 - ЗЗД за нищожност на уговорката по чл.4 от нотариален акт №45/09.12.2011 г. е основателна. Решението в тази му част е недопустимо, тъй като съдът е разгледал различен от предявения иск. С иска е искано прогласяване нищожността на клаузи в спогодба от 04.10.2011 г. и в споразумение от 28.11.2011 г., а с решението с оглед уточнителна молба на ищеца е разгледан иск за нищожност на клаузата по т.4 от нот.акт №45/09.12.2011 г. Може да се уточнява само съществуващ в исковата молба петитум, но не може да се изоставя един иск, като се предявява вместо него нов иск – с нов петитум, и то без изменение на предявения иск. Указанията на съда в тази връзка са неправилни, тъй като за правния интерес на ищеца съдът не следи служебно, а и в исковата молба няма наведени обстоятелства по иск за нищожност на клаузата по т.4 от нот.акт №45/09.12.2011 г. Единственото твърдение в нея е, че няма доказателства сумата по т.4 – 68090.40 лв да е преведена от „Е.ОН България Мрежи“ АД на „Е.ОН България Продажби“.

Дори и да се приеме искът по чл.26-ЗЗД за редовно предявен и допустим, същият е неоснователен. Нищожна е тази сделка, която още със сключването й не може да породи желаното от страните правно действие, тъй като е обременена с най-тежък порок, който я прави правно безсилна. Невъзможността да произведе желаното действие е начална и пълна, поради което тя не може да се заздрави. Сделката не е нищожна, а евентуално е унищожаема, ако при сключването й е налице опорочаване волята на страната – грешка, измама, заплашване, крайна нужда и др. Сделката не е нищожна и когато твърденият порок е настъпил впоследствие. Такава сделка подлежи на разваляне, в някои случаи-на отмяна /напр.в хипотезата на чл.23-ЗЗД/.

Твърденията в случая са, че уговорката по чл. 4 от нотариалния акт е постигната с оглед прихващане с вземане на ищеца срещу първия ответник за цена на продадено външно кабелно ел.захранване и погасяване на задължението на дружеството за стойността на консумирана ел.енергия към втория ответник, чието несъществуване се установявало с няколко последващи осъдителни съдебни решения срещу последния. Тези твърдения не сочат нито на невъзможен предмет, нито на липса на основание на сделката. Невъзможният предмет е липса на предмет, като под предмет се разбира обектът на правоотношението. Предметът трябва да е неосъществим по обективни или субективни причини. Невъзможността трябва да е начална, а не да настъпи след сключване на сделката. В случая предмет на уговорката по чл.4 е договаряне на прихващане на насрещни вземания с цел погасяване на цялото задължение на ищеца /115435.38 лв/, който не само е осъществим, но е и изпълнен с плащане между ответниците на две прихванати суми:  28658.40 лв /дял от стойността на продаден трафопост, дължим на съдружниците в „Емона 2003“ ООД/ и 68090.40 лв /цена на продадено външното кабелно електрозахранване, дължима на дружеството/ и на трето плащане от самото дружество за сумата 18686.58 лв съгласно споразумението от 28.11.2011 г. Липсата на основание означава липса на причина с оглед целения правен резултат, като тя трябва да е начална, а не да е настъпила в последствие. В случая причината е съществувала към датата на сделката – да бъдат насрещно прихванати задължението на „Емона 2003“ ООД с вземането му за цена на външно кабелно електрозахранване до погасяване по размер на по-малкото от тях, като кредитор и длъжник по вземанията са двамата ответници, които са свързани лица, осъществяващи разпределението и продажбата на ел.енергия. Настъпилите в последствие промени в отношенията между страните не влекат нищожност на договора като лишен от основание. Съдебните решения отричат за в бъдеще правото на вземане на втория ответник от „Емона 2003“ ООД и водят до отпадане на интереса от процесната уговорка, но не доказват начална липса на основание на същата. Наличието на основание следва и от окончателното споразумение между страните от 28.11.2011 г., което е възпроизведено с уговорката по чл.4 от нотариалния акт.

Всички останали твърдени основания за нищожност са произволно наведени и без някаква сериозна обосновка. Те могат да се квалифицират по - скоро като пороци във волята на ищците, водещи до унищожаемост на уговорката, но такъв иск няма предявен. Обжалваното решение е неправилно в частта му по иска по чл.26-ЗЗД за нищожност и следва да се отмени като искът се отхвърли.

СЪДИЯ С ОСОБЕНО МНЕНИЕ: