Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№  215/23.07.2014г.                                           гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                         търговско   отделение

на         десети юни                                                   Година 2014

в публично заседание в следния състав :

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян                                                              ЧЛЕНОВЕ:  М.Недева

                                                                         А.Братанова   

при секретаря : Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №    103 по описа за 2014 година, за да се произнесе, взе пред вид следното :

   Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

  Образувано е по подадена въззивна жалба от „Х А А Л” ООД, гр.София, ЕИК 175075249, против решение № 203/06.11.2013г. на Добричкия окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 61/2013г., с което е отхвърлен предявения от дружеството иск против   „Е” ЕООД, ЕИК 124064350, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.”Д.Списаревски” № 5, представлявано от управителя П.А.К., както и против П.А.К. ЕГН ********** ***  с правно основание чл.422 от ГПК за сумата от 840 297,32 лв.,  представляваща равностойност на 429 637,20 евро за установяване на съществуване на вземането на ищеца към ответниците, произтичащо от запис на заповед от 28.05.2008г., с падеж 01.06.2009г. на стойност 214 818,60 евро и от запис на заповед от 28.05.2008г., с падеж 01.06.2010г. на стойност 214 818,60 евро и с което решение дружеството е осъдено да заплати на ответниците     17 080лв. с.д. разноски за първата инстанция. По съображения за неправилност на обжалваното решение, постановяването му в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се основно в неправилно разпределение на доказателствената тежест,  моли съда да го отмени и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да уважи предявената искова претенция.    

         Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

       Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

     Предявеният иск е  с правно основание чл.422 ГПК.

     Ищецът  „Х А А Л” ООД, ЕИК 175075249, със седалище и адрес на управление : гр.София, район „Триадица”, ул.”Гоце Делчев”, бл.22 , вх.Б, представлявано от Т Б и П Ш моли съда да постанови решение, с което да приеме за установено, че ответниците  „Е” ЕООД, ЕИК 124064350, със седалище и адрес на управление : гр.Добрич, ул.”Д.Списаревски” №5, представлявано от управителя П.А.К., както и самият  П.А.К. в качеството си на авалист му дължат  сумата от 840 297,32 лв.,представляваща равностойност на 429 637,20 евро/, дължими въз основа на издадени от „Е” ЕООД, гр.Добрич два броя записи на заповед от 28.05.2008г., с падеж – 01.06.2009г. и 01.06.2010г. на стойност 214 818, 60 евро всеки един и авалирани от П.А.К., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на заявлението за издаване на Заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК и  на изпълнителен лист – 10.02.2011г. до окончателното изплащане на задължението.

Безспорно установено по делото е, че  на 10.02.2011г.  ищцовото дружество е подало заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл.417 от ГПК въз основа на два записа на заповед, с издател „Е” ЕООД и авалист -  П.А.К., първият от  28.05.2008г. и с падеж-  01.06.2009г., а вторият - от 28.05.2008г.  и с падеж -  01.06.2010г. Със Заповед № 62/17.02.2011г. на Добричкия районен съд, гражданска колегия, 19-ти състав, постановено по ч.гр.д.№ 615/2011г. съдът е разпоредил длъжниците „Е” ЕООД,гр.Добрич, представляван от П.А.К. и П.А.К. в качеството му на авалист да заплатят солидарно на ищеца по делото сумите от: 214 818,60евро, дължима въз основа на запис на заповед  от 28.05.2008г. с падеж 01.06.2009г., заедно със законната лихва за забава, начиная от 10.02.2011г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата от 214 818,60 евро, дължима въз основа на запис на заповед от 28.05.2008г. с падеж 01.06.2010 г., ведно със законна лихва за забава, считано от 10.02.2011г. до окончателното изплащане на задължението и сумата от 16 805,95 лв. – държавна  такса в заповедното производство. Разпореждането за издаване на заповед за незабавно изпълнение е обжалвано, като с определение № 466/08.08.2011г. на Добричкия окръжен съд, постановено по  ч.гр.д.№ 456/2011г.  заповед № 62/17.02.2011г. на ДРС по ч.гр.д. № 615/2011г. е потвърдена.

  Установено е още от фактическа страна, че  заявление за издаване на Заповед за незабавно изпълнение  по запис на заповед от 28.05.2008г., с падеж 01.06.2008г., с издател „Е” ЕООД, гр.Добрич и авалист  П.А.К., е оставено без уважение от СРС, І ГО, 34-ти състав с Разпореждане от 15.05.2009г.по по гр.д. № 24020/2009г.  поради липсата на индивидуализация на дружеството –поемател по ценната книга, а именно ЕИК и седалище. С определение № 13888/30.11.2009г. по ч.гр.д. № 11303/2009г. на  СГС, ГК, І -4 състав е оставена без уважение частната жалба срещу горното разпореждане.

   Във връзка с това в отговора на исковата молба ответниците противопоставят както отвод за пресъдено нещо, така и абсолютно възражение срещу менителничните  ефекти, изразяващо се в тяхната  нередовност от външна страна - липсата на достатъчна индивидуализация на  поемателя на ефектите – ЕИК и седалище на търговското дружество. Преди да разгледа възражението по същество, съдът съобрази следното :

    Исковата претенция  е предявена в условията на пасивно субективно съединяване срещу издателя на  процесните записи на заповед от 28.05.2008г. „Е” ЕООД, гр.Добрич  и  срещу П.А.К. в качеството му на авалист.  Тъй като отговорността на авалиста  се подчинява на специална правна уредба, съдът намира, че преди всичко следва да уточни абсолютните и относителни възражения срещу ефектите, които той може да прави в настоящото производство и които са свързани с безпротиворечиво установеното в  доктрината и съдебната практика  становище, че  неговото задължението  е самостоятелно и независимо от задължението, което обезпечава. / Р № 17/21.0.42011г. по т.д. № 213/10г. на ВКС-­ ІІ т.о.; Р № 120/30.07.2010г. на ВКС, ТК,ІІ т.о.; Р №5/09.02.2010г. на ВКС по т.д. № 268/09г., ТК , ІІ т.о./ В тази връзка съдът се води от разбирането, че  авалистът не разполага с възможността да противопоставя на приносителя на менителничния ефект възраженията , които би могъл да му противопостави самият хонорат – както абсолютните възражения за недействителност на ефекта / с изключение възражението за липса на форма по чл.485, ал.2 ТЗ/, така и неговите лични възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. Възражения във връзка с каузалното правоотношение авалистът може да противопоставя единствено в хипотезата, когато той също е страна по това правоотношение. Когато не е страна по каузалното правоотношение  авалистът може да противопоставя на приносителя на ефекта относителните възражения на хонората само ако приносителят на ефекта е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право / според систематичното тълкуване на разпоредбите на чл.8 ЗЗД, чл.63 ал.1 ЗЗд, чл.289, чл.465 и чл.485 ал.2 ТЗ/. В този последен случай обаче съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса – чл.154 ГПК, злоупотребата с право и недобросъвестността на приносителя на ефекта, разбирана като знание за наличието на относителни възражения по каузалното правоотношение с хонората, подлежи на изрично доказване от авалиста. /реш. № 17/21.04.2011г. по т.д. № 213/2010г. ВКС, ІІ т.о. по  чл.290 ГПК/.

  След горното уточнение съдът намира, че възражението за наличието на порок във формата на процесните записи на заповед от 28.05.2008г.  може да бъде направено и от двамата ответници по иска.

Разгледано по същество същото се явява обаче неоснователно, по следните съображения : Индивидуализацията на кредитора – поемател по записа на заповед е предмет на специална правна уредба. Съгласно чл.535 т.5 от ТЗ в съдържанието на ефекта следва да бъде посочено името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати. И тъй като поемателят в случая е ЮЛ, неговата индивидуализация се извършва с посочване на фирменото му наименование, чиято уникалност изключва възможността друго, различно от ищеца търговско дружество, но със същото фирмено наименование, да претендира плащане по ефектите. Отводът за пресъдено нещо също е неоснователен, по две съображения : Преди всичко защото определенията на съда, постановени в заповедното производство, не се ползват със сила на пресъдено нещо и второ – защото записа на заповед, по който са се произнесли СРС по ч.гр.д. № 24029/09г, респ. – СГС по ч.гр.д. № 11303/09г. е с падеж 01.06.2008г., а записа на заповед по т.д. № 61/2013г. на ДОС е с падеж 01.06.2009г. Липсва идентитет в предмета на делата, по отношение на които се твърди наличието на пресъдено нещо.

    Другото възражение, което авалистът К. е оправомощен да направи с оглед установения специален режим за ангажиране на отговорността му е това, че ефектите не са му предявени за плащане. И това възражение той е направил в установения за това преклузивен срок – отговора на исковата молба – л.36. Предявяването за плащане по правната си същност представлява  покана за изпълнение на поетото от издателя по записа на заповед задължение за плащане, което  предявяване може да бъде извършено  и неформално. И тъй като  задължаването на  длъжника по записа на заповед става със самото му издаване,  за разлика от менителницата , при него не стои въпросът за акцепта като юридически факт , свързан с валидното възникване на задължение за плащане. Предявяването за плащане / чл.487,ал.1 ТЗ/ е от значение единствено по отношение изпадане на длъжника в забава, съответно за отговорността му за обезщетение за забава. При авалиран запис на заповед не е необходимо приносителят да предяви за плащане менителничния ефект първо на  издателя му / арг. от чл.513,ал.2 ТЗ/, той може да ангажира направо отговорността на авалиста.  Но за тази цел първо трябва да му предяви ефекта за плащане / така  решение № 142/29.06.2011г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение, по в.т.д. № 280/2011г.; Р № 1046/21.07.2009г. на САС по гр.д. № 1215/2008г., ТК, ІV с-в, както и  Р № 740/18.04.2002г. на ВКС по гр.д. № 1148/2001г. – V г.о./. В противен случай исковата претенция срещу него ще бъде неоснователна.

    Видно от оригиналите на записите на заповед, приложени към гр.д. № 615/2011г. на Добричкия РС и двата ефекта са предявени за плащане на съответните падежни дати. Предявяването е удостоверено с подпис на представляващия дружеството П.А.К. и печат на дружеството. Поради съвпадение между представляващия дружеството и авалиста съдът приема, че ценните книги са  предявени на П.К. за плащане и в качеството му на авалист. Релевираното от него възражение в този смисъл е неоснователно, а правният извод, който се налага е, че няма пречка неговата отговорност да бъде ангажирана по реда на чл.422 ГПК.

 От направените отметки върху оригиналите на записите на заповед за предявяването им за плащане и на ответното дружество, преценени в контекста на заключението на СГрЕ за автентичност на подписите, съдът прави извод, че направеното в този смисъл възражение и от ответника – ЮЛ също е неоснователно.

   Второто основно възражение на ответниците по иска се свежда до  оспорване автентичността на процесните записи на заповед. Възражението е направено в законоустановения преклузивен срок – в отговора на исковата молба. В изготвения доклад по чл.146 ГПК първоинстанционният съд е приел, че тежестта за доказване автентичността на ефектите  се  носи от ищеца, тъй като той извлича изгодни за себе си правни последици от тях. В този смисъл е дал и указания на страните в първото по делото заседание.  Основният аргумент за отхвърляне на исковата претенция се свежда до това, че ищецът не е доказал, че двата записа на заповед носят подписа на вписаните в тях като издател и авалист лица. Предвид липсата на задължителен реквизит по  чл.535 т.7 от ТЗ съдът е приел, че  процесните ефекти  са недействителни и е счел за ненужно да се произнася по другите възражения на ответниците, вкл. и по въведеното от тях каузално правоотношение.

   Основното оплакване във въззивната жалба се свежда до извършеното от първоинстанционния съд нарушение на задължението му да извърши пълен и точен доклад по делото по реда на чл.146 ГПК, както и за правилно разпределение на доказателствената тежест между страните. В този смисъл в определение № 215/31.03.2014г. по настоящото дело въззивният съд е приел така разпределената доказателствена тежест за процесуално нарушение по смисъла на чл.193 ал.3 пр. последно ГПК, като е указал на ответниците по иска, че оспорвайки частен документ, подписан от тях, те следва да докажат автентичността му. Дал е и възможност на въззиваемата страна да ангажира доказателства, преодолявайки преклузивния за това срок по смисъла на чл.266 ал.3 ГПК. Въззивният съд е процедирал така с оглед дадените в т.2 на ТР № 1/09.12.2013г. по тълк.дело № 1/2013г. на ОСГТК  на ВКС разяснения за правомощията му във въззивното производство : При позоваване във въззивната жалба на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада, въззивният съд няма задължението да извършва нов такъв, но дължи   единствено даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради  неточност на доклада и дадените указания, което по смисъла на чл. 266, ал. 3   ГПК е извинителна причина за допускането на тези доказателства за първи път във въззивното производство. Ето защо оплакванията на въззиваемата страна за недопустимо и процесуално незаконосъобразно процедиране от страна на въззивния съд  в тази насока настоящият състав намира за неоснователни.

   От заключението на съдебно-графологичната експертиза се установи, че подписите, положени за „Издател”, срещу „Авалираме това задължение при условията, при които е прието” и срещу „Записът на заповед е предявен на 01.06.2009г.” в записа на заповед с падеж 01.06.2009г. и в записа на заповед с падеж 01.06.2010г. са изпълнени от ответника П.  А.К.. В.лице графолог не е установило признаци, които да го наведат на извода, че подписите и в двата записа на заповед са пренесени с техническо средство. Според експерта подписите са положени първично със синя химикална паста.

   Следователно записите на заповед от 28.05.2008г.  са не само редовни от външна страна, като съдържащи всички елементи по чл.535 ТЗ,  автентични са като подписани от дружеството, посочено за техен автор – „Е” ЕООД, гр.Добрич, авалирани са от ответника П.А.К. и са предявени за плащане на падежните им дати както на длъжника по тях, така и на авалиста К..

    При така направения извод съдът следва да разгледа третото възражение на ответниците по иска  -  за неоснователност на исковата претенция  поради липса на задължения на ответниците към ищеца, произтичащи от каузалното  правоотношение, за обезпечение на което са издадени записите на заповед. Приетото на 18.06.2014г. тълкувателно решение  № 4/2013г. по тълк.дело № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС – т.17 вр.т.9 задължава съда да установи  вземането на ищеца по каузалното правоотношение – договора за финансов лизинг към момента на приключване  на съдебното дирене в исковото производство, съобразно правилото, установено в нормата на чл.235 ал.3 ГПК.  Т.е. – да  се съобрази и с евентуалните погашения след датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение – 10.02.2011г. В тази връзка и при уговорката, че е допустимо възражението да бъде релевирано единствено от ответното дружество – издател на записите на заповед, не и от авалиста,  съдът съобрази следното :

      Съгласно заключението на ССчЕ, прието пред първата инстанция, общата стойност на извършените погашения      от лизингополучателя „Е” ЕООД, гр.Добрич по Договора за финансов лизинг № 410200523 е 162 447,33лв / 83 058 евро/. Погашенията са две : на 09.06.2008г. – 46 036,33лв и на 30.06.2008г. – 116 411лв. Втората вноска от 116 411лв е свързана с подписаното Тристранно споразумение от 10.06.2008г. между „Хипо Алпе  -Адриа – Лизинг” ЕООД, „Евромаркет Кънстракшън” АД / доставчик на лизинговата вещ/ и „Е” ЕООД, гр.Добрич, по което страните са се договорили същата тази сума, преведена от лизингополучателя на доставчика съгласно Договор за покупко-продажба да бъде прехвърлена в полза на лизингодателя като авансово плащане. Сумата е отразена при лизингодателя – ищец като погасена първа вноска от  лизингополучателя. Към датата на образуване на заповедното производство – 10.02.2011г. дължимите и неплатени суми по Договора за финансов лизинг са на обща стойност 1 656 926,99лв, от които : 1 255 323,75лв. -  месечни вноски; 389 290,33лв  - наказателни, междинни лихви и 12 312,91лв – други разходи по договора. Не са ангажирани  твърдения  за извършени плащания след 10.02.2011г., нито са представени доказателства за това.

С Уведомително писмо изх.№ 5835/13.10.2011г., получено от лизингополучателя „Е” ЕООД, гр.Добрич на 14.10.2011г. – л.100, ищецът в качеството си на лизингодател е отправил изявление за разваляне на договора за финансов лизинг поради неплащане на дължимите от лизингополучателя суми – хипотеза по т.4.1 от ОУ към ДФЛ. На 11.10.2011г. е изготвен Протокол за доброволно предаване на лизинговия обект, двустранно подписан и неоспорен от ответниците. Правните последици от развалянето на договора са относими към размера на задължението на лизингополучателя, респ. – към направеното възражение за недължимост на обезпечените с процесните записи на заповед суми. Съгласно т.4.2 от ОУ на ДФЛ  при разваляне на договора за финансов лизинг лизингополучателят е длъжен незабавно да върне лизинговия обект, както и да заплати дължимите до момента на развалянето на договора суми и всички разходи, породени от развалянето и евентуалното принудително връщане на владението върху лизинговия обект.

Тъй като в.лице по приетата ССчЕ е установило, че към момента на подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение – 10.02.2011г. неплатените суми по Договора за финансов лизинг са на обща стойност 1 656 926,99лв, а след тази дата няма твърдения и доказателства да са извършени други плащания, съдът намира, че и към момента на прекратяване на договора – 14.10.2011г. горната сума остава дължима. Предвид на това, че исковата претенция е за част от дължимата  от лизингополучателя сума, възражението на ответното дружество за недължимост на претендираните суми по каузалното правоотношение съдът намира за неоснователно.

Тъй като по делото липсва доказана недобросъвестност или злоупотреба с право от страна на приносителя на ефектите – „Хипо Алпе- Адриа – Лизинг” ООД / знание за недължимост на сумите, чието установяване се претендира и в същото време – иницииране на заповедно производство, респ. предявяване на установителен  иск по чл.422 ГПК досежно същите/,  това възражение не може да ползва авалиста, респ. – да служи като основание за отпадане на отговорността му по предявения иск.

Т.е. -съществуването или несъществуването на задължение по каузалното ПО  в тежест на издателя на ЗЗ е ирелевантно за съществуването на задължението на авалиста в процесния случай.

По изложените съображения предявеният иск е основателен и следва да бъде уважен с произтичащите от това правни последици.

С оглед изхода на спора на въззивната страна се дължат сторените от нея разноски за двете инстанции, на осн.чл.78 ал.1 ГПК, които са в общ размер на 75 176,18лв, съгласно представения списък по чл.80 ГПК – л.41. По отношение на адв.хонорар и за двете инстанции въззиваемата страна е направила възражение за прекомерност, което съдът намира за неоснователно. Адв.хонорар и за двете инстанции е  20 707, 14лв при минимален такъв съобразно материалния интерес по делото в размер на 25 738,92лв – чл.7 ал.2 т.4 от Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адв.възнаграждения.

Водим от горното, съдът

 

Р         Е       Ш      И       :

 

ОТМЕНЯ решение № 203/06.11.2013г. на Добричкия окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 61/2013г., като вместо него

 

П О С Т А Н О В Я В А  :

 

ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО , че „Е” ЕООД, ЕИК 124064350, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.”Д.Списаревски” № 5, представлявано от управителя П.А.К.  и  П.А.К., ЕГН ********** ***  в качеството му на авалист дължат солидарно на „Х А А Л” ООД, гр.София, ЕИК 175075249, със седалище и адрес на управление гр.София, район „Триадица”, ж.к. „Гоце Делчев”, бл.22, вх.Б, представлявано от Т Б и П Ш сумата от 840 297,32 лв.,  представляваща равностойност на 429 637,20 евро, съставляваща вземане по два броя записи на заповед, издадени от „Е” ЕООД, гр.Добрич на 28.05.2008г., с падеж 01.06-2009г. и 01.06.2010г. на стойност 214 818,60 евро всеки един в полза на „Х А А Л” ООД, гр.София, авалирани от П.А.К. при условията, при които са поети задълженията, както и законна лихва върху тази сума, считано от датата на депозиране на заявлението за издаване на Заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК и на изпълнителен лист в РС – Добрич – 10.02.2011г., по иска с правно основание чл.422 ГПК.

  ОСЪЖДА „Е” ЕООД, ЕИК 124064350, със седалище и адрес на управление гр.Добрич, ул.”Д.Списаревски” № 5, представлявано от управителя П.А.К. и П.А.К., ЕГН ********** ***   да заплатят солидарно на „Х А А Л” ООД, гр.София, ЕИК 175075249, гр.София сумата от 75 176,18лв – с.д. разноски за водене на делото в двете инстанции.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                             ЧЛЕНОВЕ :