Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №124

 

Гр.Варна, 05.06. 2017г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в публичното съдебно заседание на трети май през двехиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                                                                                           ДАРИНА МАРКОВА     

 

          При участието на секретаря Десислава Чипева     

           Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 104 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, образувано по жалба на „Хермес Тур“ ООД със седалище гр.Варна срещу решение № 902 от 08.21.2016г. по търг.дело № 619/16г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е осъдено да заплати на „Златни пясъци“ АД със седалище гр.Варна сумата от 92 151.05лв., представляваща неизплатено задължение за 2014г. и 2015г. за извършени дейности по чл.13 от договор за продажба на комплекс „Обзор“, комплекс „Изгрев“ и магазин „Обзор“ – обособени части от „Златни пясъци“ АД чрез преговори с потенциални купувачи, сключен на 29.12.1998г., както и сумата от 11 775.62лв., представляваща лихва за забава за периода от 30.03.2014г. до предявяване на иска в съда, ведно със законна лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на иска в съда – 25.04.2016г. до окончателното изплащане на задължението, както и е осъдено да заплати направените по делото разноски в размер на сумата 8 005.07лв.

Твърди че решението е неправилно, необосновано, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения.

Твърди че извода на съда, че в клаузата на чл.13 и чл.30 от договор за приватизационна продажба от 29.12.1998г. е договор в полза на трето лице по смисъла на чл.22 от ЗЗД е необоснован и незаконосъобразен. Твърди че видно от клаузата продавачът /Министъра на търговията и туризма/ е поел задължението за извършване на подробно описаните видове дейности, а в чл.30 е записано задължение на купувача да заплаща определена сума за извършване на дейностите, описани в чл.13, извършвани от „Златни пясъци“ АД, т.е. в конкретния случай е налице правната форма поемане на изпълнението, което касае определяне и регламентиране на определен ред на отношенията между длъжника /продавачът/ и третото лице „Златни пясъци“ АД.

Оспорва извода на съда, че е установено по несъмнен начин че „Златни пясъци“ АД са извършвали дейности по поддържане на „общата инфраструктура“, като съдът не е изложил доводи и съображения, какво точни има предвид под това понятие въпреки изложените от него съображения, че нормативно определено понятие за „обща инфраструктура“ няма.

Твърди, че към датата на сключване на процесния приватизационен договор от 29.12.1998г. земята е включена в капитала на „Златни пясъци“ ЕАД. Излага, че земята и инфраструктурните обекти върху нея са апортирани в капитала на специализирани търговски дружества – „ЕРП Златни пясъци“ АД, „ЕСП Златни пясъци“ ООД и „ВиК Златни пясъци“ ООД. Твърди че обемът на територията и инфраструктурните обекти по смисъла на § 1 т.10Б от ЗРР/отм./ драстично е намалял, което от своя страна би следвало до доведе до корекции на дължимите от страна на „Хермес Тур“ ООД суми. Позовава се на влезли в сила след сключване на приватизационния договор закони – ЗМВР, ЗУО, ЗК, по силата на които, се изключва възможността други субекти да извършват дейностите, предвидени в тях. Сочи че в решението липсват изложени доводи и съобщения, от които съдът е достигнал до извода, че клаузата на чл.13 е запазила действието си в пълен обем към процесния период.

Твърди че съдът не е съобразил обстоятелството, че към процесния период Златни пясъци е селищно образувание с национално значение, т.е. в обхвата на Община Варна. Излага, че липсва всякаква обосновка, защо съдът е приел че ищецът е извършвал дейности по поддържане на плажната ивица при разпоредба на чл.18 от Конституцията и представените доказателства че концесионер на плажната ивица на територията на селищното образувание е трето лице.

Оспорва посоченото от съда, че чл.13 от договора не се интересува от размера на разходите, а има за предмет обема и видовете работи, които е следвало да бъдат извършвани от продавача. Твърди че от приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, се установява по безспорен начин, че ищецът и дъщерното му дружество „Паркстрой Златни пясъци“ ООД не са извършвали дейности по поддържане на плажната ивица, както и не са извършвали обща реклама на курортния комплекс, поради което и твърди че е налице неизпълнение на предвиденото в чл.13 от процесния договор.

Твърди, че в счетоводството на ищеца няма отчетени разходи за сметоизвозване, екологични мероприятия, поддържане на съоръжения обслужващи телекомуникационна мрежа, кабелни телевизии и магистрални трасета, също част от цитирания текст на приватизационния договор. Твърди че не са разходи по поддържане на „общата инфраструктура“ отчетените такива разходи за данък сгради, такса смет, имуществени застраховки и амортизация по съображения, че това не е поддръжка, а са задължения, вменени от закон към бюджета и касаят всички носители на право на собственост и не могат да бъдат вменявани като задължения на трети лица. Оспорва и включените като разходи за поддържа в пълен обем и отчетените в счетоводството на „Паркстрой Златни пясъци“ ООД разходи за поддръжка на оранжерия и озеленяване по съображения, че продукцията от посочения обект се реализира и срещу заплащане, за което са представени доказателства. Твърди, че не са разходи и отчетените такива за временни обекти, които са търговски обекти по одобрена схема от Община Варна. Оспорва включването и на разход за картинг писта с подобрени върху земята, касаеща и обслужваща обектите на територията на селищното образувание, като твърди че това е търговски обект с цел осъществяване на търговска дейност и не може да бъде вменено поддържането от трети лица. Оспорва и включването на разход за ограда с площ 97 линейни метра, за която не е уточнено за какво ще служи и каква е връзката и с обектите за общо ползване. Оспорва включването и на отчетения разход за охрана, като твърди че не се установява по делото каква част от тях е за обектите, собственост на ищеца и каква част касаят инфраструктурата. Твърди, че по делото има представени доказателства че за периода 2013г – 2015г. Община Варна е осигурила и реализирала разходи за полицейска и противопожарна охрана на територията на „Златни пясъци“ сума в размер на 69 961.40лв. Оспорва и извода на съда за извършване на обща реклама на комплекса, като твърди че всички права и задължения по отношение на домейн goldensands.bg и съответния сървър са прехвърлени на трето лице. Твърди че не са представени доказателства за правата на ищеца върху търговската марка „Златни пясъци“. Твърди че не са представени доказателства за извършване на дейност по противопожарна безопасност, екологични мероприятия, мероприятия по  поддържане на обща телекомуникационна мрежа, кабелни телевизии и магистрални трасето като твърди че тези услуги се предоставят от лицензирани дружества, с които „Хермес Тур“ има сключени договори. Твърди че съдът не е обсъдил и представените писмени доказателства, установяващи че от страна на ищеца не е извършвана никаква дейност относно поддържането на територията около обектите негова собственост и по-конкретно проблема със земни маси в резултат на свлачищни процеси.

Моли съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли предявените искове. В отношение на евентуалност с оглед оспорването размера на дължимото плащане да намали размера позовавайки се на разпоредбата на чл.47 т.4 от договора регламентираща съразмерно намаляване на задължението на купувача на неизпълнение на задълженията на продавача по чл.13 от договора. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи, претендира направените по делото разноски за двете инстанции.

Въззиваемата страна „Златни пясъци АД със седалище гр.Варна, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор, изразява становище за неоснователност на подадената жалба  и моли съда да потвърди обжалваното решение, претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, моли съда да потвърди обжалваното решение.

Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното:

Предявени са осъдителен иск от „Златни пясъци“ АД срещу „Хермес Тур“ ООД за сумата 92 151.05лв., претендирана като незаплатени задължения с падежи 30.03.2014г., 30.07.2014г., 30.03.2015г. и 30.07.3015г. по договор за продажба на комплекс „Обзор“, комплекс „Изгрев“ и магазин „Обзор“, обособени части от „Златни пясъци“ АД чрез преговори с потенциални купувачи от 29.12.1998г. и за сумата 11 775.58лв., претендирана като обезщетение за вреди от забава на изпълнението от деня на падежа на всяка вноска до завеждане на иска в съда, ведно с лихва до окончателното плащане на задължението.

Като доказателство по делото е представен договор от 29.12.1998г. за продажба на комплекс „Обзор“, комплекс „Изгрев“ и магазин „Обзор“ – обособени части от „Златни Пясъци“ АД чрез преговори с потенциални купувачи, сключен между Министъра на търговията и туризма, в качеството му на упълномощен орган по реда на чл.3 ал.3 от ЗППДОП /отм./ и дружеството въззивник – „Хермес Тур“ ООД. Исковата претенция „Златни пясъци“ АД основава на чл.30 от този договор, по силата на който купувачът е поел задължение да заплаща всяка година на „Златни пясъци“ АД за дейностите, посочени в чл.13 от договора, сума за обектите, точно определена годишна сума в размер на левовата равностойност на 28 500 щатски долара, платима на две равни вноски, съответно на до 30 март и до 30 юли на всяка година.

Въззивният съд намира, възражението на въззивника, че договорът от 29.12.1998г. не представлява основание за плащане на суми за неоснователно.

С решение № 166 от 22.12.2009г. по търг.дело № 346/2009г. на І т.о., постановено по реда на чл.290 от ГПК и представляващо задължителна съдебна практика е даден отговор дали органът по чл.3 от ЗППДОП/отм./ представлява дружеството, чиято обособена част е предмет на приватизационна продажба, или то е трето лице за сделката , в чиято полза тя е била сключена и оттам може ли такъв търговец да претендира пряко въз основа на нея изпълнение от купувача на задълженията му /извън плащането на покупната цена/ или това може да става само въз основа на съответните анекси към договора, подписвани по между им. Касационната инстанция приема, че в приватизационната процедура по ЗППДОП /отм./ за продажба на обособена част от курортния комплекс, министърът на търговията и туризма, действащ като орган по чл.3 от този закон, представлява ищцовото дружество, чиито обособени части са предмет на договора за продажба. Прието е че приватизираното чрез продажба на негови обособени части акционерно дружество, не се явява трето за приватизационната сделка лице, а напротив, то пряко се е задължило спрямо купувача по отношение текущото поддържане на общата инфраструктура на курортния комплекс.

Разрешението, дадено от касационния съд е изцяло приложимо по настоящето дело. Идентична е хипотезата на сключен договор за приватизационна продажба на обособена чест от акционерно дружество, собственик на курортен комплекс. Нормите на чл.13 и чл.30 от договора от 29.12.1998г. регламентират задължението на „Златни пясъци“ АД за поддържане на общата инфраструктура, поддържане на плажната ивица, обща реклама на курортния комплекс, обща охрана и противопожарна безопасност, паркоподдържане, сметоизвозване, екологични мероприятия, поддържане на съоръжения, обслужващи общата телекомуникационна мрежа срещу насрещното задължение на купувача по договора – дружеството въззивник „Хермес Тур“ ООД да заплаща всяка година определена по размер при сключване на договора сума - левова равностойност на 28 500 щатски долара.

Курортните комплекси в Република България представляват селищни образувания с национално значение по смисъла на чл.23 от Закона за административно-териториалното устройство на РБ във връзка с решение № 45 от 25.01.2005г. на МС. Липсва единна правна уредба на собствеността на общата инфраструктура на комплексите. Това е довело до различен режим по този въпрос в различните курорти.

По въпроса за дължимото изпълнение по договор за поддържане на общата инфраструктура на курортен комплекс с обособена територия, сключен между дружеството – собственик на комплекса и собственика на един или повече обекти на неговата територия и за значението на състоянието на инфраструктурата около конкретния обект на възложителя по такъв договор при преценка на значителността на изпълнението с оглед интереса на кредитора при спор за изпълнението е постановено решение № 234/16 от 20.02.2017г. по търг.дело № 53 602/15г., І г.о., постановено по реда на чл.290 от ГПК и представляващо задължителна съдебна практика. В посоченото решение е отбелязано че поради спецификата на извършената приватизация общата инфраструктура в к.к.“Златни пясъци“ е собственост на „Златни пясъци“ АД /след това - негови дъщерни дружества/, а отделните хотели и други туристически обекти с прилежащите им терени са собственост на други лица. Това е наложило и сключването на договори за поддръжка на общата инфраструктура и обществения ред. С тях „Златни пясъци“ АД е поело задължение към собствениците на отделни обекти на територията на комплекса лично или чрез свои дъщерни дружества да поддържа срещу заплащане общата инфраструктура, която включва: ВиК мрежи, отводнителна система, паркови и други зелени площи, плажна ивица, външно ел.захранване, пътища, паркинги, пешеходни алеи, тротоари. Поети са задължения за извършване на охрана и опазване на обществения ред, противопожарна безопасност, екологични и хигиенно-санитарни мероприятия в общата част на комплекса. Това са дейности, които в другите селищни образования са задължение на общината, в качеството и на собственик на общинската инфраструктура, както и поради вмененото и от закона задължение да опазва обществения ред на своята територия.

Касационната инстанция е изложила съображения за характера на този договор. Касае се за комплексен по своя характер договор, който включва два типа задължения. От една страна това са задължения, насочени към постигане на определен резултат – почистване и поддръжка на техническата инфраструктура. От друга страна в тези договори се съдържат задължения, които не са резултатни, а с тях страната се задължава само да извърши надлежно необходимите действия /опазване на обществения ред и противопожарна безопасност/, без да носи отговорност ако въпреки това възникнат инциденти. Доколкото обаче и двата типа задължения са насочени към постигане на една обща цел – създаването на конкурентноспособен туристически продукт по смисъла на § 1 т.66 от ДР на Закона за туризма, то като цяло този договор разкрива близост с договора за изработка, затова към него следва да се прилагат съответно правилата на договора за изработка, в частност  - чл.265 ал.1 предл.трето от ЗЗД.

Създаването на конкурентноспособен туристически продукт на територията на к.к.“Златни пясъци“ предполага предприемане на такива действия по поддръжка на общата инфраструктура и опазването на обществения ред, които да се отразяват на състоянието на комплекса като цяло. Само в тези случаи е налице пълно изпълнение. Когато общата инфраструктура и обществения ред около обектите в част от курортния комплекс не са поддържани в добро състояние и това неизпълнение рефлектира негативно върху осъществяваната търговска дейност в съответната част, тогава има съществено неизпълнение на договора за съответните възложители, въпреки че в останалата част от комплекса изпълнението е пълно. В този случай е налице основание да се приложи последната хипотеза на чл.265 ал.1 от ЗЗД, като във всеки конкретен случай се преценява в какъв размер следва да се допусне намаление на уговореното в договора възнаграждение.

Основното възражение в отговора на исковата молба, поддържано и във въззивната жалба, е че всички дейности, посочени в чл.13 от договора не се извършват от ищеца или от свързаните с него търговски дружества, а от специализирани търговски дружества въз основа на надлежно сключени договори, без посредничеството или съдействието на „Златни пясъци“ АД, или  в резултат на нормативни промени. Възражение че общата инфраструктура и обществения ред, около обектите на дружеството въззивник, не са поддържани в добро състояние, както и че това неизпълнение е рефлектирало негативно  върху осъществяваната от него търговска дейност няма направено.

От приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, обективно и компетентно дадена, и кредитирана от въззивния съд изцяло, въззивният съд приема за установено, че в счетоводството на „Златни пясъци“ АД за 2014г. и за 2015г. са редовно осчетоводени разходи за поддържане на общата инфраструктура в курортен комплекс „Златни пясъци“ в общ размер съответно 757 504.13лв. и 862 486.16лв. за дейности: плаж и водоспасителна дейност, паркоподдържане, инфраструктура и охрана. За същия период разходи за инфраструктура по дейности: оранжерия, паркоподдържане, алеи и паркинги, обща инфраструктура, са отчетени и в свързаното с въззиваемия дружество „Паркстрой – Златни пясъци“ ООД.

Действително експлоатацията на електроразпределителните мрежи и самото разпределение на електрическата енергия, както и дейностите по снабдяване с вода, отводнителни услуги, пречистване, сметоизвозване и други се извършват от съответните лицензирани електро и ВиК оператори, но разходите за заплащане поддръжката, консумираната енергия и вода, ремонтни и присъединителни дейности, е следвало да се заплаща от въззивамото дружество, като собственик на общата инфраструктура в к.к.”Златни  пясъци” и именно това е съдържанието на задължението му за поддръжка на инфраструктурните съоръжения. Подобни са и констатациите за дейността охрана. Като такива са отчетени разходи за хотелско настаняване на командировани полицаи и тяхното изхранване, както и разходи за охрана по договори за охрана. Поради което и възражението че „Златни пясъци“ АД не е осъществявало посочените в чл.13 дейности е неоснователно.

Доколкото липсват конкретни възражения че около търговските обекти на въззивника, въззиваемото дружество не е изпълнило задължението си да поддържа инфраструктурата и това да е довело до негативни отзиви на туристите, доказателства в тази връзка не са събирани. Предвид липсата на такива възражения и хипотезата на чл.265 ал.1 предл.трето от ЗЗД, намерила отражение в чл.47.4 от договора от 29.12.1998г. не може да намери приложение и искането в тази насока е неоснователно. 

Безспорно, от датата на сключване на договора – 29.12.1998г. до процесния период 2014г. и 2015г. има настъпили множество промени в нормативната уредба, в обема на притежаваната собственост на „Златни пясъци“ АД, в броя на обектите в курортния комплекс, в състоянието на инфраструктурните обекти и много други. Настоящият състав на въззивния съд тълкувайки по реда на чл.20 от ЗЗД сключения договор от 29.12.1998г. приема, че дейностите по поддържане на общата инфраструктура не са изчерпателно изброени и не е задължително всички да бъдат осъществявани едновременно, стига да бъде постигнат крайния резултат – състоянието на курортния комплекс като цяло да дава възможност за създаване на конкурентноспособен туристически продукт. В настоящия случай възнаграждението за осъществяваните дейности в подписания между страните договор е уговорено в точен размер. Съобразно нормата на чл.30.2 от договора, въззивният съд намира, че то при сключване на договора е определено на база разгърната застроена площ, звездна категория, или брой легла в обектите, доколкото промяната на тези критерии е основание за промяна на договорения размер. Въззивният съд намира, че както промяната на тези параметри в обектите на дружеството – въззивник, така и промяната им на територията на целия комплекс, водеща до промяна на съответния за въззивника дял от легловата база, РЗП или категории обекти, биха били основания за промяна в размера. Възможно е и други промени да дадат основание на страните по договора да договорят изменение в размера на възнаграждението за поддръжка на общата инфраструктура. Но във всички случаи обаче следва да е налице промяна в сключения между страните договор. При липса на изменение в размера на уговореното възнаграждение дружеството въззивник дължи заплащане на уговорения в чл.30 от договора размер.

По изложените съображения и поради съвпадане с крайния извод на първоинстанционния съд обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

На основание чл.78 ал.1 от ГПК и направеното искане в полза на въззиваемото дружество следва да бъдат присъдени направените пред въззивна инстанция в размер на сумата 550лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното, съдът

 

Р    Е    Ш    И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 902 от 08.12.2016г. по търг.дело № 619/16г. по описа на Варненски ОС.

ОСЪЖДА „Хермес Тур“ ООД със седалище гр.Варна, адрес на управление гр.Варна, ул.“Дрин“ № 1, вх.Д, ет.2, ап.1, ЕИК 103261166, да заплати на „Златни пясъци“ АД със седалище гр.Варна, ЕИК 813095472, сумата 550лв. /петстотин и петдесет лева/, представляваща направени разноски за въззивно производство.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: