Р Е Ш Е Н И Е № 129

 

Гр.Варна, 07.06. 2017 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на трети май, през две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ:  ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                     ДАРИНА МАРКОВА

При участието на секретаря Д.ЧИПЕВА, като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 109 по описа за 2017 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба от “РЕБУС ФАКТОР” ЕООД срещу решение № 915/12.12.2016 година по т.д.№ 830/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което са отхвърлени предявените от „РЕБУС ФАКТОР“ ЕООД  срещу „БИЛДСТРОЙ-ИНЖЕНЕРИНГ КОМ“ ООД, , иск с правно основание чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД и чл.92 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 250 000  (двеста и петдесет хиляди) лева, представляваща платена цена по договор за цесия от 04.06.2009 година, дадена на отпаднало основание в резултат от разваляне на договора, сумата от 250 000 лева, представляваща неустойка по договор за цесия от 04.06.2009 година, сумата от 10670 лева, представляващи сторени по делото разноски.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно, тъй като неоснователно е възражението, че не е възникнало валидно право на разваляне на договора и поради липса на предпоставките на чл.87, ал.2 ЗЗД, тъй като не цялото вземане не съществува. Неоснователно е и възражението, че ответното дружество никога не е уговаряло пълномощника да сключи договор с клауза за неустойка, като е действувал без представителна власт и във вреда на представляваното дружество. Неоснователно е и възражението, че неустойката е нищожна, както и, че процесният договор за цесия няма характера на търговска сделка. Неправилен е извода на съда, че ответното дружество няма виновно поведение, както и, че е прилагал по aналогия разпоредбата на чл.193 ЗЗД. Недостатъкът на вещта не може да се приравни на несъществуване на вещта и да доведе до изключване отговорността на цедента. Неправилен е извода на съда, че отричането със сила на пресъдено нещо на част от цедираното вземане не представлява пречка да се реализират останалите негови части.  Освен това не е необходимо прехвърленото вземане да не съществува изцяло, а е достатъчно несъществуващата част да е незначителна т.е. повече от 10% както е в настоящия случай. Моли съдът да отмени решението на  първоинстанционния съд и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което уважи предявените искове и присъди направените по делото съдебно-деловодни разноски.

Въззиваемата страна „БИЛДСТРОЙ-ИНЖЕНЕРИНГ КОМ” ООД е депозирала писмен отговор, в който моли да се потвърди решението и да се присъдят направените по делото разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата молба се твърди, че между ищеца в качеството му на цесионер и ответника в качеството му на цедент на 04.06.2009 година е сключен договор за цесия. С този договор ответникът като цедент е прехвърлил на ищеца като цесионер вземанията си срещу „ЛОВОС” ООД – гр. София, произтичащи от договор за цесия с „Билдстройинженеринг“ ООД, представляващо вземане за изпълнение на СМР по част „Конструктивна-груб строеж“ на хотелски комплекс „Голдън бийч“ к.к.“Златни пясъци“ по договор от 03.02.2004 година за възлагане на строителство. Общият размер на прехвърленото с този договор вземане е в размер на 1 194 285 лв. Цедирането на посоченото вземане е било извършено срещу задължението на цесионера да заплати сумата в размер на 250 000 лв. в брой или по посочена банкова сметка. ***чаване на сумата по договора за цесия, цедентът упълномощил В Е К с нотариално заверено пълномощно, рег. № 2260/03.06.2009 г. на нотариус М Д – с район на действие ВРС, вписан с рег. № 529 в регистъра на Нотариалната камара, който подписал договора за цесия и получил цената за цесията. Сумата в размер на 250 000 лв. била заплатена по банков път с преводно нареждане от 03.06.2009 г. по банковата сметка на пълномощника К, който ги е изтеглил на следващия ден.Към този момент е било висящо т.д.434/2009 година на ВОС, т.о., което е изпратено по подсъдност на СГС, по което с влязло в сила решение № 1139/24.10.2011 г по т.д. № 1481/2009 г. по описа на СГС, е отхвърлен предявения иск с правно основание чл. 266, ал. 1, изр. първо от ЗЗД, от „БИЛДСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ КОМ” ООД срещу „ЛОВОС” ООД, за сумата от 268 444,48 лв. която представлява част от цедираното вземане. С договора за цесия от 04.06.2009 г. „БИЛДСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ КОМ” ООД е прехвърлил на „РЕБУС ФАКТОР” ООД едно несъществуващо вземане. С оглед на това, цедентът се явява неизправна страна по договора за цесия от 04.06.2009 г., като ищцовото дружество „РЕБУС ФАКТОР” ООД заявява, че с исковата си молба в настоящото производство прави изявление за разваляне на същия без да даде срок, защото изпълнението е невъзможно изцяло или отчасти на основание чл. 87, ал. 2 от ЗЗД, във вр. с т. 4 от договора, считано от датата на получаване на исковата молба от ответника. Поради това счита, че платената от него сума в размер на 250 000,00 лв. е получена от ответното дружество на отпаднало основание. Ищецът сочи, че в т. 4 от договора за цесия се определя отговорността на цедента в случай, че прехвърленото вземане не отговаря на изискванията, посочени в договора и се дава право на цесионера да претендира обезщетение или неустойка в размер на сумата по договора, т.е. 250 000 лв., дължими за развалянето на договора за цесия.

В срока по чл. 367, ал. 1 от ГПК ответникът „БИЛДСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ КОМ” ООД, ЕИК 103907089, представлявано от управителите си П Е П и Ц И Г, чрез пълномощника адв. Симеон Симеонов, е подал писмен отговор, в който е изразил становище, че исковете са допустими, но изцяло неоснователни.

Дружеството твърди, че е научило за конкретните елементи от съдържанието на процесния договор с получаването на препис от исковата молба, като до този момент не му е било известно съдържанието на сключения договор и най вече наличието на неустойка в размер на договорената цена. Ответникът твърди, че едва с отговора на исковата молба е научил за водените дела, тъй като е упълномощил адв.Найденова и К по съвет на ищеца, които се занимавали с делата.

По отношение на главния иск, ответникът твърди, че ищецът не е заплатил в полза на дружеството договорната цена на цесията и с узнаването на извършеното плащане /в момента на получаване на препис от исковата молба и доказателствата/ ответникът се противопоставя на действието на упълномощителя по посочване на негова лична банкова сметка, ***. От друга страна, ответникът заявява, че плащането, обективирано в представеното от ищеца платежно нареждане, не е извършено с оглед и в изпълнение на процесния договор за цесия. На следващо място, ответникът твърди, че за ищеца не е валидно възникнало право на разваляне на договора, поради неговата неизправност и поради липса на предпоставките на чл. 87, ал. 2 от ЗЗД, като не споделя извода на ищеца, че цялото вземане, предмет на договора за цесия в общ размер от 1194285 лв. не съществува, след като искът по гр. дело № 1481/2009 г. по опис на на СГС, VI-9 с-в за заплащане на сумата от 268444,48 лв. бил отхвърлен. Навежда доводи, че ищецът е следвало да встъпи в производството по цитираното дело като трето лице-помагач, или да поиска замяна на ответника при условията на чл. 228, ал. 1, вр. с ал. 2 от ГПК. Като не е сторил това, ищецът не е положил грижата на добър търговец и сам е създал предпоставки за отхвърляне на този иск. Още повече, при положение, че вземанията са били цедирани в полза на ищеца, е било изначално невъзможно искът по посоченото дело да бъде уважен в полза на дружеството. В този смисъл, изявлението за разваляне на договора също не би могло да бъде ценено като валидно с прекратителен за договора за цесия ефект.

Цедирането на несъществуващо вземане е нищожно, поради което и не може да се иска разваляне на договора. По отношение на акцесорния иск по чл. 92 от ЗЗД за заплащане на неустойка, ответното дружество е изразило становище, че същия е изцяло неоснователен с твърдението, че то никога не е овластявало лицето В Е К да уговаря клаузи за неустойка по процесния договор за цесия, а още по-малко в подобен размер, поради което същият е действал без представителна власт и във вреда на представляваното дружество. Прави възражение за нищожност на неустоечната клауза и поради липса на съгласие от страната, от името на която е била договорена. В тази връзка, веднага след узнаване на уговорената клауза за неустойка, което узнаване ответникът твърди, че е настъпило с получаване на препис от исковата молба и доказателствата, прави възражение за противопоставяне на действието на пълномощника – В Е К по договаряне на клауза за договорна неустойка по смисъла на чл. 301 от ТЗ. Поради това ответникът твърди, че тази клауза няма действие по отношение на него, а в случай, че ищецът желае да я претендира, следва да стори това срещу пълномощника, действал без представителна власт. На последно място, ответникът прави възражение и за нищожност на клаузата за неустойката поради противоречие с добрите нрави. В условията на евентуалност, в случай, че не бъдат уважени възраженията за нищожност на клаузата за неустойка, прави и възражение за нейната прекомерност, тъй като процесния договор за цесия няма характер на търговска сделка по отношение на „БИЛДСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ КОМ” ООД.

Във въззивната жалба не са наведени оплаквания относно установената фактическа обстановка, поради което въззивният съд я възприема, както е установена от първоинстанционния съд.

Липсва спор, а и се установява от представения договор за прехвърляне на вземане, че на 04.06.2009 година между „БИЛДСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ КОМ” ООД, в качеството му на цедент и „РЕБУС ФАКТОР” ООД, в качеството му на цесионер, е прехвърлено вземането, което цедентът има срещу „ЛОВОС” ООД – гр. София, за изпълнение на СМР по „Част конструктивна – груб строеж” на хотелски комплекс „Голдън бийч”, к.к. „Златни пясъци” по договор за възлагане на строителство от 03.02.2004 г., както и други СМР, които са били изпълнени, но не са били заплатени. В договора тези вземания са били индивидуализирани чрез препращане към молбите, които цедентът е подал за обезпечение на бъдещи искове пред Варненски окръжен съд и по повод на които са образувани ч.т.д. № 279/2009 г., ч.т.д. № 280/2009 г., ч.т.д. № 297/2009 г., ч.т.д. № 324/2009 г. и ч.т.д. № 387/2009 г., всичките по описа на Варненски окръжен съд. Няма спор, а и се установява, че за цедента подпис е положен от лицето В Е К по пълномощно, приложено на л.12, от което е видно, че същият е упълномощен с тези права.

Липсва спор, а и се установява от приложените доказателства, че с влязло в сила решение № 1139/24.10.2011 г., постановено по т.д. № 1481/2009 г. по описа на СГС, т.о., VI-9 състав /л. 18-20 от делото/, е отхвърлен предявения от „БИЛДСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ КОМ” ООД срещу „ЛОВОС” ООД – гр. София, иск с правно основание чл. 266, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД, за заплащане на сумата 268 444,48 лв. без ДДС, представляващи общо незаплатени строителни монтажни и инсталационни работи по приложение № 4/22.03.2004 г. за СМР част „вътрешно ВиК” на стойност 264 022,80 лв. с ДДС, с извършено частично плащане в размер на 224 000 лв. с ДДС, и незаплатена сума в размер на 33 352,23 лв. без ДДС; по Приложение № 5/22.03.2004 г. за СМР част „вътрешно Ел.” на стойност 457 236 лв. с ДДС, с извършено частично плащане в размер на 367 000 лв. с ДДС, и незаплатена сума от 75 196,67 лв. без ДДС; по Приложение № 7/22.03.2004 г. за СМР част „АС – сухо строителство” на стойност 897 157,92 лв. с ДДС, с извършено частично плащане в размер на 705 283,34 лв. с ДДС, и незаплатена сума от 159 895,48 лв. без ДДС, ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковете – 21.01.2009 г.

Не се спори, че тази сума представлява част от прехвърлените с договора за цесия от 04.06.2009 г. вземания, като искът, въз основа на който е било образувано съдебното производство пред СГС първоначално е бил предявен пред Окръжен съд – Варна, където е било образувано т.д. № 434/2009 г. по описа на Окръжен съд Варна, което след направено възражение за местна подсъдност е било прекратено и изпратено на СГС по компетентност.

Исковото производство обхваща само част от вземанията, предмет на договора за цесия, като искът, въз основа на който то е било образувано е бил предявен на 21.01.2009 г. , която е дата, предхождаща датата на сключване на договора за цесия - 04.06.2009 г.

От заключението на изслушаната по делото съдебно-счетоводна експертиза, както и допълнителните такива, които съдът кредитира като обективно и компетентно дадени се установява, че от извършената проверка в счетоводството на ответника „Билдстройинженеринг ком“ за 2009 година вещото лице не е установило счетоводни записвания, свързани с процесния договор за цесия, в това число отразени суми по договора. Общият размер на допуснатите обезпечения възлиза на 1 194 284,92 лв., като в тази сума се включват само главниците по вземанията без евентуални лихви и неустойки. Същевременно следва да се има предвид, че в тази сума вещото лице не е включило сумите, за които е подадена молба за обезпечение на бъдещи искове по ч.т.д. № 280/2009 г. по описа на ВОС, тъй като същите съвпадат с тези по ч.т.д.297/2009 година.

 За така прехвърленото вземане страните са договорили цесионерът да заплати на цедента сумата от 250 000,00 лв. в брой или по посочена от цедента банкова сметка. ***, на която е подписано пълномощното – 03.06.2009 г., „РЕБУС ФАКТОР” ООД е превело по сметката на В Е К в „Уникредит Булбанк” АД – гр. София, сумата от 250 000,00 лв., при което като основание за превода е посочен: „по договор за цесия”. Тази сума е била изтеглена от В Е К на следващия ден – 04.06.2009 г., когато е подписан самия договор за цесия. Няма данни тази сума да е била предоставена на ответника по делото. Освен това от заключението на изслушаната по делото съдебно-счетоводна експертиза с вещо лице М В П се установява, че преди сключването на договора за цесия от 04.06.2009 г. ищецът е осчетоводил задължения към друго дружество въз основа на получен от него заем в размер на 301 197,82 лв., а след това е извършил реален превод по сметката на пълномощника В Е К в размер на посочената в договора за цесия цена. С оглед на това, дружеството е разполагало с парични средства да плати тази цена, като произхода на тези средства е без значения за отношенията между страните по самия договор за цесия.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявен е иск с правно основание чл.55, ал.1, предл. трето ЗЗД.

Разпределението на доказателствената тежест при предявен иск с правно основание чл.55, ал.1, предл. трето ЗЗД се определя от въведените в процеса твърдения на страните, които са обуславящи за съществуването или за отричането на претендираните права на страните. Ищецът следва да въведе като твърдение и докаже факта на плащането на паричната сума, възникването на облигационното правоотношение и прекратяването на облигационната връзка, а ответникът следва да докаже основанието за задържане на полученото, в какъвто смисъл са и дадените от първоинстанционния съд указания.

Между страните липсва спор, че е налице облигационно правоотношение, по силата, на което цедентът е прехвърлил вземането си. Към момента на сключване на договора за цесия от 04.06.2009 г., вземането, което е предмет на т.д. № 1481/2009 г. по описа на СГС, т.о., VI-9 състав, е било спорно, но не е било налице влязло в сила съдебно решение, с което да е отречено съществуването му. Цесионерът е частен правоприемник, поради  което решението по т.д.1481/2009 година по описа на СГС се ползува със сила на пресъдено нещо и по отношение на него. Със сила на пресъдено нещо е отречено съществуването на вземане в размер на  сумата 268 444,48 лв. без ДДС, представляващи общо незаплатени строителни монтажни и инсталационни работи.

Влизането в сила на съдебното решение води до следните последици – поради отричането със сила на пресъдено нещо съществуването на това вземане договорът за цесия за това вземане е с невъзможен предмет, респективно договорът се явява нищожен. В този смисъл е направено и възражение от ответника в отговора на исковата молба. Развалянето на облигационно правоотношение се допуска само в случаите, когато е налице валидно облигационно правоотношение, а нищожните договори не подлежат на разваляне. Даденото по нищожен договор подлежи на връщане, съгласно дадените задължителни разяснения с  ППВС 1/79 година на друго основание, което не е наведено в исковата молба. Не са се осъществили твърдяните предпоставки от ищеца за разваляне на договора.

Отричането със сила на присъдено нещо на част от цедираното вземане не означава, че между страните се е формирала сила на пресъдено нещо по отношение на останалата част от цедираното вземане.

Искът не е предявен като частичен, поради което вземането за отделните СМР, документирани в отделни протоколи образец 19 представлява отделен иск, по който не е формирана сила на пресъдено нещо. Нищожността за част от вземането не прави целия договор нищожен, поради което за останалата част не са налице предпоставки за развалянето на договора, a искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

Предвид отхвърлянето на главния иск следва да бъде отхвърлен и акцесорният иск.

Поради съвпадане на крайните правни изводи на двете инстанции решението на Варненски окръжен съд следва да бъде потвърдено.

На осн. чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на спора въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата от 11300 лева, представляваща адвокатско възнаграждение.

Направено е възражение за прекомерност на разноските, което съдът намира за основателно, с оглед минималните адвокатски възнаграждения и цената на иска, както и с оглед правната сложност на делото. Делото се отличава с фактическа и правна сложност, но във въззивната инстанция е протекло само в едно заседание, без в него да се събират доказателства.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 915/12.12.2016 година по т.д.№ 830/2015 г. по описа на Окръжен съд – Варна.

ОСЪЖДА „РЕБУС ФАКТОР“ ЕООД да заплати на „БИЛДСТРОЙ-ИНЖЕНЕРИНГ КОМ“ ООД сумата от 11300 лева, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: