Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

243/13.08. 2015г.                             гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

 

Апелативен съд   -  Варна                           търговско   отделение

на   тридесети юни                                                       Година 2015

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.Недева

ЧЛЕНОВЕ:  Р.Славов

                                                                             А.Братанова

 

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело №  11  по описа за 2015 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.

    Образувано е по подадена въззивна жалба от „Агро Кас Експорт”  ЕООД, ЕИК 130967700, представлявано от управителя А И Б против решение № 946/20.10.2014г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено  по т.д. № 1394/2013г., с което са отхвърлени предявените от дружеството искове с правно основание чл.57 ал.2 ЗЗД, чл.86 и чл.92 ЗЗД за присъждане на сумата от 67 000лв, представляваща част от стойността на недоставени 449,130 тона малц по Договор за изработка  от 16.04.2009г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното плащане, както и сумата от 5 000лв – част от дължимата договорна неустойка за забавено изпълнение. По съображения, подробно изложени в жалбата, моли съда да отмени решението и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което да уважи предявените искови претенции.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и законосъобразен.

Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.57 ал.2 ЗЗД, чл.86 ал.1 ЗЗД и чл.92 ЗЗД.

Ищецът „ Агро Кас Експорт” ЕООД, гр. София, ЕИК 130967700 претендира от „Агро Трейд 2002” ЕООД , гр. Варна, ЕИК 103784103 присъждане на следните суми:  67 000 лв. -  част от стойността на недоставени 449.130 тона малц по сключен между страните Договор за изработка от 16.04.2009г., от общо дължима сума в размер на 463 806.78 лв., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателно погасяване на задължението, както и сумата 5 000 лв. – част от уговорена неустойка в чл. 13 от договора за забавено изпълнение върху главницата за периода 05.11.2009г. до 20.11.2009г., с общ размер на задължението за неустойка - 77 301.13 лв.

Ищецът твърди, че въз основа на сключения между него, в качеството му на възложител, и „Агро трейд 2002” ЕООД, в качеството му на изпълнител, Договор за изработка от 16.04.2009г., предал  1641.040 тона пивоварен ечемик, от който ответникът е произвел 1159.150 тона малц, както и че за изработеното количество малц  заплатил на ответника  127 047.12 евро /  248 482.57 лв/. Доставени му били 710.020 тона малц, а останалото количество  - в размер на 449.130 тона -  не му е предадено. След отправени покани за реално изпълнение, вместо да достави останалото количество малц, ответникът се е разпоредил със същото в полза на трето лице. Предвид развалянето на договора с  исковата молба поради невъзможност за изпълнение, претендира заплащане на пазарната стойност на недоставеното количество малц, с което ответникът се е разпоредил, на основание чл. 57, ал. 2 от ЗЗД, в размер на 34 256, 55 евро / 67 000лв /  – частичен иск от  общо 197 617,20 евро / 386 505,65лв./ Пазарната стойност на непредадения му  малц е определена със заключението на СИЕ, прието пред  въззивната инстанция  в размер на 377 270 лв.

 На осн.чл.13 от Договора за изработка претендира и неустойка  в размер на 0,1 %  на ден върху стойността на непроизведената продукция, но не повече от 20 % от общата й стойност или – 2 556,46 евро / 5 000лв/ - частичен иск от общо 39 523,44 евро / 77 301,13лв/, за периода от 05.11.2009г. – 20.11.2009г. Претендира  и законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на задължението, ведно с направените с.д. разноски.

По правната квалификация на иска:

Съгласно чл.87 ал.1 ЗЗД когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си по причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като това разваляне има обратно действие / чл.88 ал.1 ЗЗД/, освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Естествена последица от развалянето на договора е страните да си върнат престациите, които са си разменили, за да бъде възстановено преддоговорното състояние. Освен това изправната страна може да претендира и вредите, които е претърпяла в резултат на неизпълнението на договора. Следователно обстоятелствената част на исковата молба сочи на иск с правно основание чл.87 ал.1 ЗЗД.

В процесния случай ищецът е категоричен, че договорът е развален с исковата молба. В същото време обаче той не претендира връщане на даденото по него – пивоварен малц,  а  нещо друго - заплащане цената на произведения, но недоставен му малц, предмет на договор за изработка.

Съгласно поддържания петитум ищецът субсумира иска си под нормата на чл.57 ал.2 ЗЗД . Тази норма следва да бъде разглеждана във връзка с чл.57 ал.1 ЗЗД, тъй като представлява нейна отделна хипотеза. От своя страна разпоредбата на  чл.57 ал.1 ЗЗД има предвид задължение за връщане на определена вещ, която е получена без основание, на неосъществено основание или на отпаднало основание, т.е. когато се касае за вещ, която е получена в някоя от хипотезите по чл.55 ал.1 ЗЗД./ Решение № 663 от 9.03.2010 г. на ВКС по гр. д. № 2831/2007 г., I г. о., ГК/. В обстоятелствената част на исковата молба такава хипотеза не е възведена.

При това положение съдът споделя извода на касационната инстанция, застъпен в опр. № 266/28.04.2014г. по ч.т.д.№ 1044/2014г., че несъответствието между сочените от ищеца правопораждащи факти  с претендираните от него правни последици като следствие от приложение на посочената от него правна норма е типичен случай на неоснователност на иска, предвид на което предявената искова  претенция следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Но дори и да се приеме, че правната квалификация на предявения иск е чл.57 ал.2 ЗЗД, той пак би бил неоснователен, по следните съображения :

Съгласно чл.1 ал.1 от Договора за изработка от 16.04.2009г. възложителят „Агро Кас Експорт” ЕООД     възлага, а изпълнителят  „Агро Трейд 2002” ЕООД приема да изработи на свой риск срещу възнаграждение  насипен светъл пивоварен малц на ишлеме в количество  1 811 тона от 2 300 тона ечемик в срок до 05.07.2009г. / чл.2 от договороа/. Съгласно чл.3 ал.1 от договора цената на преработката на пивоварния ечемик в малц е уговорена на 107 евро на тон малц без ДДС.

От приложение № 2 към ИМ, по-конкретно от Справка за получения ечемик до 12.06.2009г. и произведения малц – л.13 на т.д. № 7969/2012г. на СГС, VІ – 10 се установява, че към 15.06.2009г. / т.е. – в срока, уговорен в чл.2 от договора/  изпълнителят е произвел 1 159, 150 тона малц, от които ищецът признава, че е получил 710,020 тона. Останалото количество от 449,130 тона не е доставено. Видно от заключението на ССчЕ, прието пред първата инстанция, ищецът е заплатил на ответника за периода 22.04.2009г. – 05.10.2009г. сумата от 248 482,57лв, която се дължи за произведени 1 187,38 тона малц без ДДС / както е уговорена цената на произведеното количество малц в чл.3 ал.1на договора/. Т.е. до 05.10.2009г. възложителят не само е заплатил цялото произведено количество малц – 1 159,150 тона, но го е и надплатил. В този смисъл възражението на ответника за неизпълнен договор от страна на възложителя поради неплащане на цялата дължима цена на малца е неоснователно.

Ищецът няма претенция ,че ответникът, в качеството си на изпълнител по договора за изработка, е имал задължението да произведе по-голямо количество малц от 1 159,150 тона. При произведен малц в срока на договора и при изцяло заплатена цена за него, възложителят не го е получил, предвид на което прави изявление за разваляне на договора поради неизпълнение от страна на контрагента си, което изявление е инкорпорирано в исковата молба. За да прецени дали ищецът се явява изправна страна по договора, в който само случай ще има право да направи валидно изявление за развалянето му, съдът съобразява и новелата на чл.4 т.3 от договора, съгласно която изпълнителят се задължава да предаде на възложителя произведеното количество малц, като приемането и предаването се извършва франко кантара на изпълнителя в присъствието на възложителя; на чл.6 от договора, съгласно която изпълнителят има право да иска възложителят да му оказва необходимото съдействие за изпълнение на работата, както и да предостави график за товаренето на малца 7 дни предварително; както и разпоредбата на чл.10 от договора, съгласно която възложителят приема произведеното количество малц по силата на приемо-предавателен протокол или кантарна бележка, анализно свидетелство и фактура, ако същото е произведено в срок и съответства на договорираните качествени показатели. След като в договора не е изрично изведено задължението на една от страните да покани другата страна да получи изработеното, възложителят е следвало да предприеме действия за защита на интереса си и да покани изпълнителя да престира. Във връзка с това е и задължението му по чл.264 ал.1 ЗЗД. Още повече, че задължението за предаване на дължимата вещ е търсимо, а не носимо и съгласно чл.68 б.”б” ЗЗД ако местоизпълнението му не е определено от закона или  договора изпълнението трябва да се извърши в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението  - така, както е разписано в чл.4 т.3 от договора – „франко кантара на изпълнителя”.

Въпреки направените изявления в исковата молба, че многократно е канил изпълнителя да престира, ищецът не представя доказателства в тази насока, поради което съдът не може да направи извода, че той е изправна страна по договора. Недоказано остава и твърдението му, че ответникът се е разпоредил с процесните 449,130 тона малц, доколкото дължимата по договора престация е родово определена вещ.

Искът по чл.92 ЗЗД е също неоснователен :

Неустойката е уговорена в  чл.13 от договора  за в случай, че изпълнителят не изработи договореното количество малц в договорения срок и е в размер на 0,1 % на ден върху стойността на непроизведената продукция, но не повече от 20 % от общата стойност. Тя е уговорена за забавено изпълнение. Претендира се за периода 05.11.2009г. – 20.11.2009г.

Видно обаче от представената от ищеца и неоспорена от него Справка за получения ечемик до 12.06.2009г. – л.13 на т.д. 7969/2012г. на СГС процесното количество малц от 449, 130 тона е произведено към 12.06.2009г.  Неизпълнението според ищеца се изразява не в липсата на произведена продукция, а в нейното непредаване на възложителя. Както бе отбелязано по –горе ищецът не е положил дължимата грижа да получи изработената вещ, поради което възражението на ответника за наличието на кредиторова забава, освобождаваща го от отговорност за неизпълнение на собственото му задължение, е основателно. Предвид на това съдът прави извода за липсата на предпоставките за възникване на отговорността на изпълнителя за заплащане на предвидената в чл.13 от договора неустойка за забавено изпълнение, поради което искът по чл.92 ЗЗД се отхвърля като неоснователен.

Освен това при направено твърдение от страна на ищеца, че договорът е развален с исковата молба, неустойка може да се претендира, само ако е уговорена именно в хипотезата на развален договор. Развалянето на договора има обратно действие и заличава с обратна сила задълженията на страните да престират. Ето защо в хипотезата на развален договор няма как да настъпи забава в изпълнението на една от страните, като условие за дължимост на уговорената неустойка. В ТР № 7/13.11.2014г. на ОСГТК на ВКС по тълк.д. № 7/2013г. е прието, че неустойка на забава по чл.92  ал.1 ЗЗД не се дължи, когато двустранен договор, който не е за продължително или периодично изпълнение, е развален поради виновно неизпълнение на длъжника, тъй като в тази хипотеза  с обратна сила се заличава всичко онова, което е било негово съдържание и остава единствено правото на кредитора на обезщетение за вредите от цялостното неизпълнение. При развален договор няма вече късно изпълнение. Има неизпълнение въобще, докато закъснително обезщетение е мислимо да се претендира само в съчетание с изпълнението. Дължима в хипотезата на развален договор е единствено неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради разваляне – неустойка за разваляне, ако такава е била уговорена.

Да се претендира неустойка за забавено изпълнение преди развалянето на договора е допустимо единствено при договорите с продължително или периодично изпълнение, тъй като тези договори подлежат на прекратяване, а не на разваляне и заличаване на договора с обратно действие не настъпва поради естеството на разменените престации.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

Въззиваемата страна не претендира разноски за настоящата инстанция, поради което съдът не присъжда такива.

Водим от горното, съдът

 

Р           Е       Ш      И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 946/20.10.2014г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено  по т.д. № 1394/2013г.

Разноски не се присъждат.

Решението може да се обжалва   пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

 

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                               ЧЛЕНОВЕ :