РЕШЕНИЕ

          106/10.05.2017 г.

                                      гр.Варна, 09.05.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД - Търговско отделение в публичното заседание на пети април, през две хиляди и седемнадесета година, в  състав:

 

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ  

                                                ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

                                                                   ДАРИНА МАРКОВА  

  

при секретаря Д.Чипева като разгледа докладваното от съдия Ж.Димитрова  в.т.дело № 11 по описа за  2017  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба вх.No-32285/22.11.2016 година от „БДЗП” ЕООД против решение № 794/31.10.2016 г. по т.д.№ 1832/2015 г. по описа на ВОС, с което са отхвърлени предявените от въззивника искове срещу „КАН“ ЕООД  за заплащане на сумата от 27 473,04 лв. с ДДС, представляваща неизплатена последна част от договореното възнаграждение по договор от 12.06.2009 г., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба – 24.11.2015 г. до окончателното изплащане, поради извършено прихващане на тази сума със сумата от 50 000,93 лв., дължима се от „БДЗП” ЕООД на „КАН” ЕООД неустойка за забавено изпълнение по чл. 26 от договора от 12.06.2009 г., както и за заплащане на сумата от 54 946,08 лв., представляваща договорна мораторна неустойка по чл. 26 от договора и е осъдено да заплати на „КАН” ЕООД, ЕИК 103902252, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” № 310, сумата от 3753,08 лв. /три хиляди седемстотин петдесет и три лева и осем стотинки/ разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно, тъй като неправилно е приложен института на прихващането. Неоснователно е прието, че въпреки изтичане на давността прихващането е могло да бъде извършено преди изтичането и. В отговора си ответника подържа становището, че ищецът не е изпълнил задължението си по договора, поради което и ответника не дължи заплащане на последната вноска, което детерминира липсата на изискуемо и ликвидно вземане на ищеца. Следователно към датата на предаване на доклада 30.12.2010 година не са били налице предпоставките за извънсъдебно прихващане. Невиновно е закъснението на ищеца за предаване на доклада, тъй като са настъпили изменения на изискванията на РИОСВ –варна по повод съдържанието на въпросните мониторинги, което забавило изготвянето. Ответника е депозирал доклада на 29.03.2012 година пред РИОС Варна, поради което изпълнението на договора след срока е прието от ответника. Неправилно е приложено от съда прихващането, тъй като ответника е заявил, че погасява неустойката, а не главното задължение. Моли съдът да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част и вместо него постанови друго, с което уважи предявените искове и присъди направените разноски.

Въззиваемата страна „КАН“ ЕООД моли да се потвърди решението и се присъдят направените разноски.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

В исковата си молба от 24.11.2015 година „БДЗП“ ЕООД излага, че по силата на Договор от 12.06.2009 година ответника „Кан“ ЕООД е възложил извършването срещу възнаграждение на проучване на миграцията на реещите се птици в землищата на Община крушари и община Генерал Тошево, обл.Добрич. Проучването е необходимо на свързаното с ответника търговско дружество „Ка енерги“ ООД, с оглед осъществяване на инвестиционно намерение за изграждане на „вятърен парк“ в землищата на посочените общини. Ответникът – възложител по договора заедно с чуждестранен инвеститор са учредили съвместно дружество „Ка енерги“ ООД, като последното е създадено с цел изграждане на вятърни паркове на територията на България. Към момента на завеждане на исковата молба ответникът е едноличен собственик на това дружество. От името на „Ка енерги“ ООД се разработва и предвижда изграждане на ветроенергиен парк /ВЕП/ под наименованието „Крушари“ на територията на двете общини. Съгласно договора ответникът е следвало да заплати възнаграждение в размер на 183 153.60 лева с ДДС, като според уговореното в договора посочената сума следва да се изплати на три етапа като последната част в размер на 15 % следва да се извърши при представяне на извършения мониторинг под формата на доклад. Към датата на завеждане на исковата молба ответникът не е заплатил третата част от уговореното възнаграждение, което се равнява на 27 473.904 лева с ДДС, въпреки че му е представен доклад с извършен мониторинг. при изпращане на покана за плащане от 23.05.2014 година ответникът е направил възражение на неизпълнен договор.

По отношение на факта на предаване на доклада не е съставен приемо-предавателен протокол. В момента на предаването е присъствувала Биляна Петрова, която към онзи момент е осъществявала функциите на ръководител и координатор на проекта. Мониторинговия доклад е необходим на инвеститора „Ка енерги“ ООД за нуждите на процедурата по по чл.96, ал.1 ЗООС с цел изготвяне и представяне пред РИОСВ-Варна доклад за ОВОС досежно инвестиционното му намерение за изграждане на ВЕП „Крушари“, като такъв доклад е представен и е издадено решение. Докладът е представен в РИОСВ-Варна на 29.03.2012 година като в него подробно е изложено и се съдържа информация относно мониторинга за пролетната и есенна миграция през 2009 и 2010 година. Тъй като докладът е входиран на 28.03.2012 година следва да се приеме, че най-късно към тази дата ответника е разполагал с мониторинговия доклад и го е използувал за своите нужди. Следователно дължи заплащане освен на възнаграждението и на неустойка в размер на 54 946.08 лева. Съгласно чл.26 от Договора страната, която не спазва сроковете за плащане дължи неустойка за всеки ден просрочие в размер на 0.1% от сумата по чл.3, ал.1, но не повече от 30% от стойността на договора.

В уточняващата молба от 31.01.2017 година излага, че ответникът е изпаднал в забава на 23.12.2010 година, от която дата ответникът е изпаднал в забава. Неустойката се претендира за периода от три години назад от датата на подаване на исковата молба – 24.11.2012 – 24.11.2015 година. 

         В предоставения му за това срок, ответникът „Кан“ ЕООД депозира отговор вх. № 37746/17.12.2015 г. Направено е възражение, че претенцията е погасена по давност, тъй като предаването е следвало да се извърши на 31.03.2010 година, като от този момент до завеждане на исковата молба са изтекли повече от три години за вземането за неустойка и пет години за вземането за възнаграждение. Ответникът признава сключването на договора, но възразява, че предвид липсата на изработване, предаване, приемане и одобряване на изработеното при условията на договора не дължи заплащане на възнаграждението. Само наличието на протокол за приемане на изработеното и то без възражения би могло да обвърже възложителя със задължение за плащане на част от възнаграждението. Липсата на протокол води до липса на основание и задължение за плащане. Налице е съществено неизпълнение на договора. Вследствие липсата на обобщаващ доклад за миграцията на птиците се налага дружеството да сключи договор за орнитологичен мониторинг и научни изследвания с „Централна лаборатория по обща екология“ БАН, както и договор от 10.08.2010 година с Консултантски център по устойчиво развитие Геопонт-Интерком ООД.

         В допълнителна искова молба, депозирана от ищеца с вх. № 2451/ 26.01.2016 г. /л.229/ се твърди, че не е изтекла предвидената петгодишна погасителна давност,  тъй като исковата молба е подадена преди изтичането на срока. Началния момент започва да тече от датата на приемане на доклада. Оспорва твърдението, че съставянето на протокол е предпоставка за заплащане на възнаграждението, тъй като за поръчващият е налице задължение да приеме изработеното ако то съответствува на договора. Оспорва наведените твърдения за недостатъци в изготвения проект, правещи го негоден за използване по предназначение.

          С допълнителния отговор е направено възражение за прихващане със сумата от 54946.08 лева, представляващо неустойка по чл.26 от договора , тъй като датата, на която е трябвало да се предаде доклада е 31.03.2010 година, а ищецът твърди, че е налице предаване на 28.03.2012 година.

          Основното оплакване във въззивната жалба е относно допуснатото нарушение от първоинстанционния съд по приложението на института на възражението за прихващане със съображения, че не са налице предпоставките за възникване правото на прихващане.

          Съгласно мотивите към т.4 на ТР 1/2013 година на ОСГТК на ВКС възражението за прихващане с ликвидно изискуемо вземане е правопогасяващо възражение, което се основава на новонастъпил факт-направеното изявление за прихващане. Прихващането на насрещните вземания е уредено като потестативно право, което се упражнява с едностранно волеизявление, пораждащо действие с достигането му до адресата, от който момент настъпва правната промяна. Възражението за прихващане с ликвидно вземане е позоваване на правната промяна. С това възражение не се променя спорният предмет и съответно за доказване на възражението не е необходимо събиране на доказателства. Формален аргумент е разпоредбата на чл.371 ГПК. Когато насрещното вземане, с което се прихваща е спорно /неликвидно/ вземане т.е. негов предмет е едно спорно право, за което съдът се произнася със сила на пресудено нещо/чл.298, ал.4 ГПК/, при което ефектът на прихващането ще се прояви след влизане в сила на съдебното решение на общо основание същото може да бъде направено най-късно с отговора на исковата молба и заявяването му по-късно, включително и пред въззивния съд е недопустимо.

          В процесния случай възражението за прихващане е направено с допълнителния отговор и по съществото си представлява възражение за прихващане със спорно /неликвидно/ вземане, поради което се явява преклудирано, като несвоевременно направено след изтичане на срока, който се явява срока за подаване на отговор на искова молба. В отговора на исковата молба ответника не е направил възражението за прихващане, поради което и същото се явява процесуално недопустимо и съдът не е дължал произнасяне по същото.

          Дори и да се приеме, че стриктното тълкуване на оплакването във въззивната жалба изключва разглеждането на това нарушение и въззивният съд следва да разгледа само наличието на материалните предпоставки то по съществото на спора възражението за прихващане е неоснователно, тъй като постоянна и непротиворечива е съдебната практика, че съгласно чл.103, ал.2 ЗЗДЕ е възможно да се извърши прихващане на пасивното вземане с насрещно активно погасено по давност вземане ако преди изтичане на давността са били налице предпоставките за извънсъдебно прихващане, а именно преди изтичане на давността са били налице предпоставките за извънсъдебно прихващане, а именно : преди изтичане на давностния срок относно активното вземане двете вземания да са съществували едновременно, годни за компенсиране, като активното вземане е било изискуемо, а пасивното изпълняемо, но и двете вземания трябва да са ликвидни, безспорно установени по размер. В настоящия случай се касае за прихващане със спорно вземане което се установява със сила на пресъдено нещо със съдебното решение занапред, поради което не са налице предпоставките на чл.103, ал.2 ЗЗД. / в този смисъл и определение No-603/06.08.2012 година на ВКС по т.д.944/2011 година, II т.о., ТК/.

          С оглед отхвърлянето на възражението за прихващане, както и с подържаното в отговора на въззивната жалба становище от ответника по иска въззивният съд дължи извършване на правораздавателна дейност относно фактите, касаещи основателността на иска. В отговора на въззивната жалба са оспорени фактическите констатации на съда относно възникването на задължение за плащане на възнаграждението със съображения, че е налице неизпълнение на договора, тъй като липсва идентичност на доклада, представен от ищеца към исковата молба и този пред РИОСВ-Варна. Подържа се и направеното възражение за изтекла погасителна давност, което е направено своевременно с отговора на исковата молба. Не са направени оплаквания за допуснати процесуални нарушения при събирането на доказателства, нито е направено искане за събиране на други доказателства, поради което и въззивният съд е обвързан от събраните от първоинстанционният съд доказателства.

          Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:

Между страните липсва спор, установява се от представените доказателства, а и не са наведени оплаквания във въззивната жалба относно фактът, че между страните е налице валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, както и относно факта, че не е налице плащане в размер на 15% от стойността на договора съгласно условията му, дължими при предаване на доклада. Не се спори, а и се установява от представените доказателства, че предмет на договора е извършването срещу възнаграждение на проучване на миграцията на реещите се птици в землищата на Община крушари и община Генерал Тошево, обл.Добрич, като проучването е необходимо с оглед осъществяване на инвестиционно намерение за изграждане на „вятърен парк“ в землищата на посочените общини. Установява се, че с решение /л.340/ на Министерство на околната среда и водите, чрез РИОСВ-Варна е одобрено осъществяването на инвестиционно предложение за изграждане на ВЕП Крушари в землищата на села от Област Добрич с възложител „Ка енерги“ ООД. Видно от приложеното писмо на РИОСВ-Варна /л.505/ с приложен доклад за оценка на въздействието върху околната среда на ВЕП Крушари е, че докладът е изготвен от КЦУР „Геопонт-интерком“ ООД. С отговора на исковата молба е представен  доклад, изготвен от Институт по биоразнообразие и  екосистемни изследвания при БАН.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Предявен е иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, поради което, в тежест на ищеца е да установи наличието на валидно облигационно правоотношение по договор за изработка, както и приемане на извършената работа, тъй като съгласно чл.266, ал.1 ЗЗД поръчващият следва да заплати възнаграждението за приетата работа, поради което изискуемостта за заплащане настъпва от момента на приемане на работата. Приемането на работата съгласно договора се установява чрез протокол, двустранно подписан от страните.

В тежест на ищцовата страна е да установи приемането на работата и оттам възникването на задължението за възложителя за заплащане на възнаграждението, както и стойността на извършените работи.

Съгласно трайната и непротиворечива практика на ВКС, включително и формираната по реда на чл.290 ГПК , приемането на извършена работа по договор за изработка обхваща както фактическото действие –разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя така и правно действие –признание, че то съответствува на възложеното с договора, което е израз на одобряването му. За приемането по чл.264, ал.1 ЗЗД е релевантно изявлението на възложителя, заедно с реалното предаване на изявлението, че счита същото за съобразено с договора или извършването на конклудентни действия, придружаващи получаването на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от страна на възложителя за такова пълно одобряване /в този смисъл решение по т.д.1056/2009 година, II т.о., решение по т.д.621/2012 година, I т.о., решение по т.д.728/2010 година, II т.о./. С оглед гореизложеното несъстоятелно е твърдението на ответника, че само съставянето на приемо-предавателен протокол ще обуслови настъпването на изискуемостта на вземането за възнаграждение.

Спорно е между страните налице ли е изпълнение на възложеното и приемане на работата и към кой момент, като с оглед данните по делото, че е налице решение на РИОСВ-Варна за одобряване на инвестиционното предложение, с приложен доклад, в тежест на ответника е да установи твърдението си за липса на идентичност между приложения и изготвения от ищеца. Твърдението на ответника е, че мониторинг е възложен с договора, като след извършването на същия изпълнителят следва да предаде доклад. Липсва доклад, който да обобщава и анализира извършения мониторинг.

Тъй като за поръчващият е налице задължение да приеме изработеното ако то съответствува на договора необоснования отказ да приеме изработеното, както и конклудентните действия по използването на изработеното водят до извод, че изработеното е прието, а оттам и до възникване на задължението за плащане на възнаграждение.

По факта на приемането е представен едностранно подписан приемо-предавателен протокол с дата 15.12.2010 година, на който липсва подписа на възложителя, поради което и не съставлява годно доказателство, установяващо приемането на работата.

Твърдението на ищеца, че към дата 29.03.2012 година следва да се счита, че е приета работата, тъй като тогава е представен доклада към молба пред РИОСВ-Варна не следва да се приема, тъй като се установява, че към тази молба е предложен доклад, който не е изготвен от ищеца и който е прецизиран и допълнен и изготвен от друг изпълнител.

За установяване приемането на работата по делото е разпитана свидетелката Биляна Петрова, която за периода 30.08.2011 година – 07.02.2012 година е управител на „Ка енерги“ ООД. Съгласно договор за възлагане осъществява счетоводното обслужване на „Кан“ ЕООД и съгласно договор за възлагане осъществява ТРЗ обслужване на ищеца.  Осъществявала е дейността по управлението на проект Крушари за изграждането на ветроенергиен парк, по повод на който е възложено и разработването на мониторинг на прелетните птици. Към втората половина на декември, 2010 година Ивайло Петров, служител на БДЗП пристигнал в дружеството и донесъл доклад, за който свидетелката потвърждава, че не е  идентичен с приложения на л.234-л.294 към допълнителната искова молба. Този, който е приложен към допълнителната искова молба е донесен в офиса края на лятото, началото на есента на 2011 година. Първият доклад, който е донесен в офиса е довел до притеснения, че не са коректно извършени замерванията. При проведените разговори от фирмата поели задължението да проверят, след което във втория доклад, който са представили има същите данни. За същия обект са подписали договор с друг орнитологичен екип, като необходимостта възникнала по две причини. Едната причина е, че изискванията на РИОСВ Варна по повод съдържанието на проектите станали по детайлни и по прецизирани, като имало указания за направата на мониторинг на гнездящи, зимуващи птици и прилепи, допълнени с допълнителен мониторинг за миграцията на птиците за същият терен. Имали са съмнение и относно начина на събиране на данните, дали са коректно събрани и дали не водят до заключение, което е преувеличено за риска от парка. С допълнителния мониторинг се е доказало, че миграцията на птиците на тази територия в такова количество не е постоянна, а измерената е имала сезонен характер. По този начин втория орнитологичен екип доказва, че парк  Крушари не представлява заплаха за птиците на терена.  

 Възражението, че е налице неизпълнение на договора, т.е. изработеното е в отклонение от договора следва да бъде поставено за доказване в тежест на ответника, тъй като той черпи изгодни за себе си последици от установяването на този факт, поради което при липса на доказателства, съдът следва да тълкува уговорките в договора и представеният доклад, както и въведените от РИОСВ изисквания.

Видно от предмета на договора е, че възложителят е възложил провеждане на базово проучване на миграцията на реещите се птици на три точки по методика, разработена и публикувана от Сдружение /БДЗП/ в землищата на общини Крушари и генерал Тошево, област Добрич и предаването на доклад. Методиката за извършване на изследването е описана в Приложение 1 към договора. В договора изрично е записано, че изпълнителят организира стационарна точка на наблюдение на миграцията на реещите се птици за периода до 31.10.2009 година, както и че следва да организира обработването и анализирането на данните от проучванията и публикуването на резултатите в доклад, който да предостави на възложителя.

Съдът приема свидетелските показания на свидетелката Петрова като обективни и безпристрастни, дадени в резултат на непосредствени впечатления. Същата през периода е осъществявала дейност като проект мениджър на този проект, въпреки финансовите взаимоотношения с дружествата показанията и следва да се кредитират, тъй като през периода същата е била в трудово правни отношения с дружество, което не е страна в процеса, а показанията и кореспондират с редица писмени доказателства, събрани в настоящето производство. Свидетелката има непосредствени впечатления, а показанията и са вътрешно логични, убедителни и непротиворечиви. От същите се установява, че приложеният към допълнителната искова молба доклад е предаден от представител на ищеца един път към 15.12.2010 година и един път към края на лятото, началото на есента 2011 година. Второто предаване е осъществено по уговорка между страните за извършване на проверка на данните и измерванията поради притесненията, че данните не са обективни и е възможно да е налице грешка в замерванията. От съвкупната преценка на свидетелските показания и приложените по преписката доказателства безспорно се налагат следните изводи: Решението на РИОСВ-Варна за одобряване на инвестиционното предложение е издадено въз основа на доклад, който не е изготвен от ищеца, тъй като както свидетелката установява се е наложило допълване на доклада поради въведени допълнителни изисквания от РИОСВ-Варна, чрез направата на мониторинг на гнездящи, зимуващи птици и прилепи, допълнени с допълнителен мониторинг за миграцията на птиците за същият терен.

Видно от предмета на договора обаче задължението на изпълнителя за изготвяне на доклад не е обвързано с одобряване на инвестиционното предложение, нито с компетентно решение от административен орган. Задължението на изпълнителя е да извърши мониторинг и да представи доклад по методика, която е негова собственост. Дължимата грижа при определяне на изпълнението на задължението му е тази, посочена в договора, като следва да се посочи, че ответникът не е направил възражение относно използването на методиката или недостатъци на изготвения доклад. От показанията на св.Петрова е видно, че се е наложило изготвянето на нови доклади, удобни за одобряване на инвестиционното предложение на ответника, доказващи, че парка не е в риск за птиците, както и с въведени допълнителни изисквания от РИОСВ.

Видно от представеният от ответника с отговора доклад на БАН на л.92 в таблица 1 са посочени брой регистрирани птици през пролетната миграция на 2009 година, регистрирани в 3 наблюдателни точки с.Александрия, с.Добрин и с.Росица, като изготвилият доклада е посочил, че таблицата е съставена по данни на инвеститора, събрани от БДЗП. При съпоставяне на доклада, приложен от ищеца към допълнителната искова молба е, че на л.235 в доклада изготвен от БДЗП изрично е записано, че изследването е проведено в точките с.Александрия, с.Добрин и с.Росица. Видно от посочената методика на изследването /л.238/ е, че данни са събирани от ищеца в района на селата Александрия, Добрин и Росица, като е проведено проучване на птиците с два аспекта – миграция на прелетните птици и на гнездящите птици, като полевите наблюдения са извършени през 2008 и 2009 година и обхващат един есенен сезон /2008 година / на точка Александрия по един пролетен сезон на трите точки /2009 година / и по един есенен сезон на трите точки 2009 година. Местоположенията и на трите точки не са променяни. Точките съвпадат с тези, които са избрани от страните, видно от протокола на л.15.

Видно от представеният от ответника доклад на БАН на л.81 е, че мониторингът е проведен в съответствие с методическите указания на МОСВ, приети от Националния съвет по биологично разнообразие при МОСВ с протокол 11/08.06.2010 година и съгласуваната с РИОСВ Варна /писмо от 23.12.2010 година/ програма. Изискванията са датирани след процесния договор.

Преди провеждането на мониторинга инвеститорът разполага с данни от визуални наблюдения в три точки през есента на 2008 и 2009 година и две точки през пролетта на 2009 година, проведени на територията на инвестиционното намерение, като данните са предоставени за анализ на Института по биоразнообразие и екосистемни изследвания при БАН и са използвани за сравнение и анализ в доклада.

Гореизложеното обосновава извода, че при съвкупната преценка на свидетелските показания и доклада, представен от ответника /л.72 и сл./ съдът приема, че изпълнителят е предал възложената му работа, макар и със забава и че към края на лятото, началото на есента на 2011 година възложителят необосновано не е оказал съдействие по приемането и, чрез съставяне на приемо-предавателен протокол. Работата следва да се счита за приета, тъй като видно от представения от ответника доклад, съставен от БАН, Институт по биоразнообразие и екосистемни изследвания, датиран юли, 2011 година и използван при одобрението от РИОСВ – Варна, работата, която е възложена на ищеца е залегнала в представеният доклад, като изпълнителят посочва, че анализа е изготвен на базата на мониторингово наблюдение, извършено през 2008 и 2009 година, предоставено му от инвеститора. Налице е съвпадение на точките на наблюдението, периода на извършения мониторинг и изрично посочване на името на ищеца, като лице предоставило данните, поради което следва да се приеме, че работата е приета от възложителя и включена в доклада, представен на л.72 от самия ответник. Видно от датата на доклада, представен на ответника е, че към юли, 2011 година данните са били налице.

С оглед горното към тази дата – юли, 2011 година, приблизително съвпадаща с датата, посочена от свидетелката Петрова, а именно края на лятото, началото на есента на 2011 година за възложителя е възникнало задължението за заплащане на възнаграждение за изработеното, съобразно условията на договора, което възлиза на сумата от 27434.04 лева с ДДС.

Спорно между страните е дали вземането е погасено по давност.

Съдът намира това възражение за допустимо, като направено в срок , с отговора на исковата молба, а по същество неоснователно.

Вземането за възнаграждение за изработката става изискуемо с приемане на работата от възложителя, а това в случая е станало към юли, 2011 година.  Исковата молба като заведена на 24.11.2015 година е предявена в рамките на петгодишната погасителна давност.

         По иска за заплащане на неустойка: Съобразно извършените от ищеца уточнения се претендира вземане за неустойка за периода 24.11.2012 година – 24.11.2015 година. Съгласно чл.26 от договора вземането за неустойка е уговорено като 0.1% за всеки просрочен ден, но не повече от 30 % от стойността на договора. Тъй като срокът за заплащане започва да тече след датата на приемане на работата то след тази дата възложителят изпада в забава, а за периода от юли, 2011 година до 24.11.2012 година се натрупва дължима неустойка в размер на 30 % от стойността на договора, то за процесния период не е налице вземане за неустойка предвид ограничението и в размера от 30%. Следва да се приеме, че задължение за заплащане на неустойка след изтичането на този период не е уговорено, поради което искът се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Поради частично съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на Варненски окръжен съд следва да бъде отменено, в частта, с която искът за заплащане на възнаграждение е отхвърлен, като вместо него бъде постановено друго, с което искът бъде уважен. В частта, с която е отхвърлен искът за заплащане на неустойка решението следва да бъде потвърдено.

На осн. чл.78, ал.1 ГПК, с оглед изхода на спора „Кан“ ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на „БДЗП“ ЕООД и сумата от 1698.79 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски за двете инстанции, съразмерно на уважената част на иска. 

На осн. чл.78, ал.3 ГПК с оглед изхода на спора „БДЗП“ ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на „КАН“ ЕООД сумата от 4904.10 лева, разноски за двете инстанции, поради което решението на първоинстанционния съд, в частта за разноските следва да бъде потвърдено, а „БДЗП“ ЕООД осъдено да заплати сумата от 1151.02 лева /разликата от 4904.10 лева и присъдените 3753.08 лева/.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ решение № 794/31.10.2016 г. по т.д.№ 1832/2015 г. по описа на ВОС, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявеният от „БДЗП” ЕООД иск срещу „КАН“ ЕООД  за заплащане на сумата от 27 473,04 лв. с ДДС, представляваща неизплатена последна част от договореното възнаграждение по договор от 12.06.2009 г., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба – 24.11.2015 г. до окончателното изплащане, като вместо него ПОСТАНОВЯВА

ОСЪЖДА „КАН“ ЕООД  да заплати на „БДЗП” ЕООД сумата от 27 473,04 лв. с ДДС, представляваща неизплатена последна част от договореното възнаграждение по договор от 12.06.2009 г., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба – 24.11.2015 г. до окончателното изплащане, на осн. чл.266, ал.1 ЗЗД, както и сумата от 1698.79 лева, разноски, на осн. чл.78, ал.1 ГПК.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 794/31.10.2016 г. по т.д.№ 1832/2015 г. по описа на ВОС, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявеният от „БДЗП” ЕООД иск срещу „КАН“ ЕООД  за заплащане на сумата от 54 946,08 лв., представляваща договорна мораторна неустойка по чл. 26 от договора за периода 24.11.2012 година – 24.11.2015 година, на осн. чл.92 ЗЗД, както и в частта, с която „БДЗП“ ЕООД е осъдено да заплати на „КАН” ЕООД, ЕИК 103902252, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” № 310, сумата от 3753,08 лв. /три хиляди седемстотин петдесет и три лева и осем стотинки/ разноски по делото, на осн.чл. 78, ал. 3 от ГПК.

ОСЪЖДА „БДЗП“ ЕООД да заплати на „КАН“ ЕООД сумата от 1151.02 лева, разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.                      2.