Р Е Ш Е Н И Е

 

120

     

                       

                гр. Варна ,24.04.2015г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД , ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в публично заседание на двадесет и шести март през две хиляди и петнадесета година в състав :

 

                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА ХРИСТОВА

    ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                               КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

 

при секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдията Кр.Генковска в.т.дело № 117 по описа за 2015 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по повод на въззивна жалба от „Р И”ЕАД против решение № 1174/08.12.2014г. по т.д. № 211/14г. на ВОС, с което е отхвърлен искът на въззивника срещу К.Д. за заплащане на сумата от 83 000лв.,  наредена чрез три банкови превода на 23.12.2011г., като получена без правно основание, на осн. чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД.

 Във въззивната жалба се излагат оплаквания за допуснати от ВОС процесуални нарушения, за необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон. Иска се назначаване на тричленна ССЕ, на компютърна СТЕ и на разпит на двама свидетели за установяване на факта, че към релевантната за спора дата /извършване на преводите/ ел.подпис е бил във владение на ответника.По доказателствените искания съдът се е произнесъл с определение № 132 от разпоредително заседание  на 23.02.2015г. по в.т.д.№ 117/15г. на ВнАС и е оставил без уважение направените доказателствени искания. Иска се отмяна на атакуваното решение и постановяване на друго , с което се уважи искът.

Въззиваемата страна К.Д. оспорва въззивната жалба и доказателствените искания.

ВнАС прецени следното:

В исковата молба настоящият въззивник твърди , че ответникът К.Д. е бил съдружник в ищцовото дружество и негов управител от 10.05.2008г. до 22.01.2014г., когато е бил изключен като съдружник и заличен като управител. Навеждат се твърдения,че на 23.12.2011г. ответникът Д. е получил на три транша сума в общ размер на 83 600 лева, като основание за полученото плащане е посочено „изплащане дивидент – Решение на Общо събрание от 08.09.2011г.” Ищецът оспорва такова решение да е вземано, поради което и получените суми са без правно основание и иска тяхното възстановяване.

Предявеният иск е с правно осн. чл.55, ал.1 , пр.1 ЗЗД.

Ответникът К.Д.Д. оспорва основателността на иска. Признава, че  е бил съдружник в ищцовото дружество, притежавайки  10 % от неговия дружествен капитал, като е бил и управител на същото до 22.01.2014г. На същата дата е бил заличен като управител, въз основа на решение от ОСС от 27.12.2013г., за което не е бил поканен и не е присъствал. Не се оспорват твърденията на ищеца, за получаване на сумата предмет на спора. Като правно основание за извършените плащания навежда - решения на ОС за изплащане на дивиденти от 03.08.2011г. – 50350 лв.; от 12.12.2011г. – 19000 лв. и от 08.09.2011г. – 14250 лв.  Преводите са били наредени от Севдалин Вълнаров – управител и съдружник с 90 % участие в капитала на дружеството, а по настоящем едноличен собственик и управител на дружеството-ищец. Въз основа на същите решения и мажоритарният собственик Вълнаров е получил плащания от капитала, като от публикувания в ТР ГФО за 2011г. е видно, че ищцовото дружество е разпределило печалба в размер на 982 000 лева, с която сума е намалил собствения капитал. В условията на евентуалност се твърди, че на 05.01.2012г. ответникът е привел на ищеца сума в размер на 80 000 лева, за което плащане също липсва правно основание. Моли в случай на уважаване на исковата претенция да се направи прихващане между сумата по иска и платената от ответника сума в полза на дружеството.

ВнАС като съобрази становищата на страните и представените доказателства поотделно и в тяхната съвкупност намира за установено следното от фактическа и правна страна:

         Безспорни по делото са обстоятелствата относно: До м. януари 2014г. К.Д. е бил съдружник в „Р И” ООД / понастоящем „Р И” ЕАД/ . Същият е получил сумата от 83 600 лева на три транша, всички извършени на 23.12.2011г.

   Предвид разпределението на доказателствената тежест в процеса по иск с правно осн. чл.55,ал.1 , пр.1 ЗЗД достатъчно е ищецът да установи само факта на плащането , а в тежест на ответника е да наведе и докаже всички основания, на които счита , че е осъществено това плащане.

  В случая е посочено като основание за плащанията- взети решения на ОС на съдружниците за разпределянето на дивидент.

Правото на дивидент е имуществено субективно право на съдружник в ООД да получи част от реализираната печалба, съразмерна на участието му в капитала -  чл. 133, ал. 1 ТЗ. За да може то да се трансформира в конкретно право на дивидент - облигационно изискуемо и ликвидно вземане към дружеството, следва да се реализира фактическия състав, с чието възникване законът свързва пораждането на това вземане. Първата предпоставка е изтичането на финансовата година, като според #2 от ДР на ЗСч отчетен период по смисъла на закона се разбира една календарна година - 1.01-31.12. Втората предпоставка е приемането на годишния счетоводен отчет, заверен от дипломиран експерт-счетоводител, а третата - решението на общото събрание на съдружниците за разпределение на реализираната балансова печалба. Със завършването му абстрактното право за получаване на дивидент е превърнато в ликвидно и изискуемо вземане в полза на съдружника/акционера към капиталовото търговско дружество.

Видно от назначената пред ВОС ССЕ се установява, че дружеството- ищец е реализирало счетоводна печалба за годината предхождаща изплащането, а именно за 2010г. Заключението на вещото лице установява, че към 01.01.2011г. ищцовото дружество е имало неразпределена печалба от минали години в размер на 2228441.79лева (от които 1153436.81 лева до 2010г. и 1075004.98 лева след 2010г). В полза и на двамата съдружници в дружеството през 2011г. е изплащан дивидент. Видно е и от приложеното банково извлечение, че в полза на другия съдружник ( Севдалин Вълнаров) също е изплатен дивидент през 2011г. в размер на 839 182,50лв. след приспадане на данъци. В полза на двамата съдружника са изплащани от дружеството дивиденти и през 2012, и през 2013г.

Ирелеватни за разпределени и изплатени през 2011г. дивиденти са доводите за понесе през следващи години / след 2010г./ загуби. Освен това такова възражение се прави за пръв път едва с молба от 06.10.2014г. извън срока за допълнителна искова молба и първо по делото съдебно заседание.

След служебна справка в ТР се установява, че с решение на ОСС на ищцовото дружество от 28.02.2011г, обявено заедно с годишния отчет за 2010г., общото събрание е взело решение за приемане на отчета за 2010г. С това решение също е констатирано, че дружеството е реализирало печалба за 2010г.

Неоснователно е оплакването на въззивника за допуснатото от ВОС процесуално нарушение като не е назначил тричленна ССЕ. Видно от поставената задача и уточнението в тази връзка по въззивната жалба, тя не е насочена към опровергаване на констатации по основната експертиза относно печалбата на дружеството за 2011г. А и този факт следва да се интерпретира във връзка с публикувани ГФО за този период.

По делото не е представен протокол от ОСС за взето решение за разпределяне на печалба съгл. чл. 137, ал.1, т. 3 ТЗ. В протокол от 28.02.2011г. съдружниците са решили реализираната печалба да остане неразпределена.Следва да се отчете , че това решение значително предхожда във времето извършването на процесните плащания в края на 2011г., което и предпоставя възможност за проемане на ново решение на ОСС по този въпрос. За взетите решения на ОСС законът предвижда писмена форма, на осн. чл. 143, ал, 1 ТЗ. Последната е форма за доказване, а не за действителност. Следователно за факта и съдържанието на взетите решения може да се прави извод с оглед всички доказателства по делото / с изключение на гласни такива, каквито не са събирани/. В конкретния случай съвкупната преценка на веригата от косвени доказателства - че печалба е реализирана за годината предхождаща изплащането, че в счетоводството на ищеца е отразено изплащането на въпросните  дивиденти, както с оглед факта, че и двамата съдружници са получили дивидент, води до обоснован краен извод за взето от двамата съдружници решение към 23.11.2011г. за разпределение и изплащане на дивидент.

 Нередовното  водене на счетоводни книги, тъй като за част от счетоводните операции не са налични първични счетоводни документи, изключва възможността същите да служат за доказателство в полза на тези, които са задължени да ги водят, на  осн. чл. 55, ал. 2 ТЗ. Ето защо това обстоятелство не може да води до доказателствени изводи срещу трето лице ( различно от самия търговец).

Видно от приетото по делото удостоверение №VLAD/56 ноември 2014г., издадено от Ев. Павлов - регионален мениджър Корпоративни клиенти на „Сосиете Женерал Експресбанк” АД, процесните три превода на 23.12.2011г. са били наредени чрез електронно банкиране СоЖеКеш Нет, като потребителите са идентифицирани на база използваното средство за сигурност електронен подпис, съхраняван на USB устройство, като плащанията са били въведени от потребител Таня Цачева и валидирани от Севдалин Вълнаров. Титуляр на сметката е ищцовото дружество.

Процесните преводи са направени чрез електронно изявление, извършено чрез електронен подпис, съгл. чл. 13 вр. чл. 4 от ЗЕДЕП. Оспорването обаче на електронния подпис е изключено за титуляра и автора, когато изявлението е направено чрез информационна система, предназначена да работи в автоматичен режим или е извършено от лице, на което е предоставен достъп до начина на идентифициране, на осн. чл. 15 ЗЕПЕД.  Изключения от това правило са предвидени в хипотезите на ал. 2 и ал. 3 на цитираната норма, но няма данни за подобни оспорвания в настоящия случай. С оглед предвидения строго формален характер в изрично разписаната законова процедура по оспорване на електронното изявление, досежно авторството му,  е недопустим и разпит на свидетели за оспорване на такъв факт. Още повече, че дори и действията по прехвърляне на средства чрез електронно банкиране да са извършени от ненадлежен представител, доколкото ищцовото дружество не е ги е оспорило веднага след узнаването, по арг. чл. 301 ТЗ следва да се счита, че ги е потвърдило.

Съдът не споделя и доводите на ищеца, че процесните плащания са наредени фактически от самия ответник, който е разполагал с електронния подпис на ищцовото дружество, съхранявано на USB устройство.

Въззивната инстанция констатира по протокол от с.з. на 23.06.2013г. по т.д. № 211/14г., че в първото по делото с.з. пред ВОС ответникът е навел твърдения, че плащанията на дивидента към него от дружеството са извършени чрез нареждане с използване на електронен подпис от съдружника Севдалин Вълнаров. Това е крайният процесуален срок, в който на осн. чл.375,ал.1 ГПК, ищецът е следвало да направи своите реплики на възраженията на ответника. След като не е оспорил твърдението на ответника и не е поискал доказателства– компютърна СТЕ и двама свидетели, ищецът губи правото да ги иска по-късно, в следващо с.з. , когато е изслушано заключението на ССЕ. Ищецът неоснователно твърди, че фактът относно използването и от кой на електронен подпис му е станал известен едва след запознаване със заключението на ССЕ, след като за същото обстоятелство е било наведено твърдение от насрещната страна още в първото по делото с.з. Поради което и доказателствените искания в тази връзка , направени с въззивната жалба , не са уважени.

Въз основа на изложеното, съдът намира, че К.Д. е доказал основанието, на което е извършена оспорената престация, оттам - че искът за връщането й е неоснователен.

Обжалваното решение следва да се потвърди, като в полза на въззиваемата страна следва да се присъдят сторените от нея разноски пред настоящата инстанция в пълен размер от 2 500лв., предвид доказано извършване и липсата на оспорване за прекомерност на същите.

Водим от горното , съдът

 

 

                 Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1174/08.12.2014г. по т.д. № 211/14г. на ВОС.

ОСЪЖДА „Р И”ЕАД, ЕИК 203068713 да заплати на К.Д.Д. ЕГН ********** сумата от 2500лв. – разноски пред въззивна инстанция, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението може да се обжалва пред ВКС с касационна жалба в едномесечен срок от съобщението.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:              ЧЛЕНОВЕ: