Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 101/20.04.2016 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 15.03.2016 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ        

ЧЛЕНОВЕ:   ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

           ДАРИНА МАРКОВА 

при секретаря Д.Ч.,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 119 по описа за  2016 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 258 ГПК.

Срещу решение № 960/10.12.2015год. по т.д. № 800/2015год. по описа на ВОС,  допълнено с решение по чл. 250 ГПК са постъпили въззивни жалби от страните в процеса, а имено:

         Ищецът „Елба” ЕООД гр.Елена, чрез процесуален представител, обжалва решението в неговите отхвърлителни части, а именно:

-същото обжалва решението в часттите, с които предвеният иск е отхвърлен за разликата над 105 117лв. до предявения размер от 121 095лв., както и в частта, с която изцяло отхвърля иска за заплащане на сумата 23 095лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата, за периода от 01.07.2011год. до 30.04.2015год.

         Излага се становище, за неправилност на решението в обжалваните части, по изложени подробни съображения. Иска се решението да бъде отменено в обжалваната част и постановено ново, с което исковете да бъдат уважени така, както са предявени.

„Енерго-про мрежи”АД гр.Варна, чрез процесуален предтавител обжалва решението в частта, с която предявеният иск по чл.59 ЗЗД е уважен за сумата от 105 117лв.

Излага становище  за неправилност на решението в обжалваната част, поради постановяване на същото в нарушение на материалния и процесуалния закон, както и поради необоснованост, по изложени подробни съображения. Иска се решението да бъде отменено в обжалваната част и постановено ново, с което искът да бъде отхвърлен изцяло.

         С писмени отговори, страните считат  жалбата  на насрещната страна, за неоснователна.

В съдебно заседание жалбите се поддържат, съответно оспорват от процесуални представители. В подкрепа на жалбата на „Елба”ЕООД чрез процесуален представител е представено и писмено становище.

Жалбите  отговарят на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и са допустими.

Съдебният състав на АС-Варна по оплакванията в жалбите и след преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното относно обжалваното решение:

Производството е образувано по иск от ЕЛБА ЕООД, ЕИК 814190966, гр.Елена, чрез процесуален представител срещу ЕНЕРГО ПРО – МРЕЖИ АД, ЕИК 104518621, Варна, за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца: сумата от 121 095 лева, с която дружеството  е обедняло поради неполучаване цена за достъп за ползването от ответника на трафопост №3 и кабелно захранване 1кV- I етап, находящи се в УПИ V-3736, кв.550 по плана на гр.В.Търново, кв.К.Фичето, за периода от 01.07.11г. до 30.04.2015г.; сумата от 23 874 лева, представляващи мораторни лихви върху главницата и законната лихва върху сумата от завеждане на иска до окончателното изплащане на  задължението.

Твърди се, че дружеството ищец е собственик на трафопост №3 в цитирания недвижим имот, както и на  кабелно захранване. Тези вещи са придобити чрез договор за покупко-продажба от Ником -97 АД и същите се ползват само от ответното дружество за разпределение на ел.енергия към живущите в блок – жилищна група Роуд -2 както и до други потребители на ел.енергия в района на трафопост № 3.  С писмо от 28.03.11г. уведомил ответното дружество, че следва предоставения достъп до тези обекти да му бъде заплащан като са посочили цена съгласно методиката за определяне цените за предоставен достъп, приета от ДКЕВР, на което не получили отговор. Счита, че има право да претендира обезщетение в размер на пропуснати приходи от ползването на трафопоста и кабелната линия за периода от 01.07.11г. до 30.04.2015г. Стойността от 121 095 лева е определена въз основа на приета от ДКЕВР Методика с решение №49/15.07.2004г. Ищецът твърди, че претендира сумата не поради наличието на писмен договор за достъп с ответника, а поради неполучаването на приход от ползваните от ответника съоръжения. С допълнителна молба се уточнява, че претендираната мораторна лихва обхваща периода от 01.07.11г. до 30.04.2015г., изчислена върху всяка месечна сума, до окончателното изплащане. Излага, че с решение на ВнАС по в.гр.дело №71/2014г. на ищеца е присъдено обезщетение за предходен период от 01.08.09г. до 30.06.11г., което обуславя и началото на периода на претендираната по настоящото дело мораторна лихва. С ДИМ са посочили претенциите си по месеци ца целия процесен период отделно за трафопостта и на кабелното захранване, както и ежемесечно обезщетение за забава за периода.

С писмени отговори на процесуален представител, ответното дружество оспорва исковете. Счита, че предявеният иск с правно основание чл.59 ал.1 ЗЗД е недопустим, евентуално за неоснователен, поради субсидиарния му характер и понеже за ищеца съществува друга правна възможност за защита /администратиевн ред, чл.117 ал.8 ЗЕ/.

Твърди се също, че не са налице предпоставките за уважаване на иска за неоснователно обогатяване: не е налице обогатяване на ответника от ползване на процесните вещи; ищецът не е легитимиран да получава приходи от тези съоръжения, поради липсата на лицензия, поради което и не може да се обедни от неполучаването на такива. Ищецът не може да извършва пренос, разпределение, преобразуване или доставка на ел.енергия тъй като няма такава лицензия. Твърди се, че ако и ответникът да ползва тези съоръжения, то това не е без основание, а въз основа на императивно законово задължение съгласно чл.117 и чл.88 от ЗЕ вр.пар.1, т.4 от ДР на същия закон, т.е. ползването не е без основание. Оспорва се размерът на иска. Процесните вещи като енергийни обекти по смисъла на пар.1, т.23 от ДР на ЗЕ, не могат да бъдат отдавани под наем свободно, поради което и цената на това ползване не може да бъде определена въз основа на общите пазарни принципи.

От липсата на сключен договор за достъп между страните по делото по арг. от чл.117, ал.8 от ЗЕ, се прави довод, че Методиката не може да е приложима в отношенията. Ползването на тези съоръжения се извършва въз основа на договор за предоставяне на достъп на преносното предприятие, твърди се също, че в исковата молба ищецът не сочи какво е количеството доставено чрез тези съоръжения ел.енергия, срещу чието заплащане се е обеднил. При условията на евентуалност, ответникът поддържа възражение за погасяване по давност на ежемесечните претенции за обезщетение съгласно чл.111, б.в ЗЗД. Оспорва се основателността и на иска за мораторна неустойка. Оспорва се получаването на писмо от м.03.2011г. от ответника, респективно липсва изобщо покана за плащане на обезщетението до ответника.

ВАпС като разгледа становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна…? страна:

Видно от приложения нот.акт №1263, том VII, рег.№10299, дело №1234/15.12.2007г. на нотариус рег.№430 в НК Д.Рачевец, ЕЛБА ЕООД е придобило чрез договор за покупко-продажба от НИКОМ -97 АД, следната вещ: ТРАФОПОСТ №3 с площ от 72 кв.м., построен въз основа на отстъпено право на строеж върху общинска земя в УПИ V-3736 в кв.550 по ПУП на гр.В.Търново срещу сумата от 39 000 лева, с данъчна оценка 39 967.20 лева.

Представена е фактура №202/31.12.2007г., видно от която Ником -97 АД е продало на ищеца машини, съоръжения и оборудване в трафопост №3 за сумата от 77 000 лева. Представена е и ф.№193/15.12.2007г. за продажба на трафопост №3 в УПИ V-3736 съгласно цитирания по-горе нотариален акт. Представена е и трита фактура №192/30.11.2007г. между същите страни за прехвърлени чрез продажба ел.захранване към трафопоста за сумата от 33500 лева.

Представени са доказателства за отправено от ищеца писмо до Е.ОН България Мрежи АД, с разписка за получаването му от ответното дружество на 28.03.2011г., за изплащане считано от април 2011г. месечно на сумата от 2740.83 лева до пето число на месеца  по банкова сметка ***.

Според неоспореното заключение на ССЕ на в.л.Д.Павлова се установява, че съгласно инвентарната книга, водена при ищеца, към 31.12.2007г. е заведен като дълготраен актив ТРАФОПОСТ В УПИ V-3736 под инв.№12 с дата на придобиване 15.12.2007г., посочена отчетна стойност при приет линеен метод на амортизация и балансова стойност 39 000 лева. Под инв.№13 са заведени ел.оборудване в трафопост със същата дата на придобиване и отчетна стойност от 77 000 лева, същата и балансова стойност. Под инв.№15 е заведен като дълготраен актив ел.захранване към трафопост в същия УПИ  година на придобиване 01.12.2007г. с отчетна стойност, съща и балансова стойност от 33 500 лева. Съгласно справката дружеството не е начислявало аморт.отчисления върху трите актива – няма дата на въвеждането им в експлоатация. Процесните фактури на обща стойност от 179563 лева са осчетоводени по сметка 4-1”Доставчици” с доставчик Ником 97 АД, включени са в дневника на покупките за съответните периоди м.11 и м.12.2007г. Според вещото лице счетоводството е водено редовно при наличие на първични счетоводни документи в хронологичен ред.

От изслушаната СТЕ /л.110/ на вещото лице д-р инж. Петър Василев се установява, че размерът на обезщетението за ползване на трафопост и кабелно ел.захранване от този вид за периода на исковата молба 01.07.2011г. до 30.04.2015г., определен по методиката за определяне на цените за предоставен достъп на преносното или разпредетиленото предприятие от потребители през собствените им уредби и/или съоръжения до други потребители за целите на преобразуването и преноса на ел.енергия, приета от ДКЕВР с решение по №27/04.02.2008г. е съответно: за трафопоста с оборудването, ДМА – 93960 лева; ел.захранване към трафопост – 27135 лева, или общо размер от 121 095 лева. Според вещото лице кабелното ел.захранване представлява строеж по смисъла на ЗУТ от трета категория по Наредба №1 от 30.07.2003г. за видовете строежи. Процесният трафопост с кабелно ел.захранване е 20/0.4 kV, откъдето следва че именно е трета категория строеж. Кабелното захранване е в съответствие с Наредба №3 и е изпълнено в съответствие с работните инструкции на енергийното предприятие, за което е получено разрешение за ползване №035/13.08.2004г. за кабелно захранване от ДНСК – РДНСК В.Търново. Според вещото лице това кабелно ел.захранване не може да се отдели от земята без да се наруши субстанцията му.  С  разрешение за ползване на трафопоста от ДНСК №028/18.06.2004г.съоръжението е въведено в експлоатация /стр.168/..  Според вещото лице Василев изграждането на трафопоста и кабелното ел.захранване е за сметка на Ником 97 АД, дружествоато е сключило договор за присъединяване на ново изградените съоръжения към електроразпределителната мрежа и към електропреносната мрежа на жилищна група Роуд – 2; Открита е процедура по изкупуване на съоръженията от ответника с писмо на Ником 97 АД от 03.12.2004г. С писмо на ДКЕВР от 26.10.2006г. до ответника е посочена дължима към собственика на трафопоста цена за ползването на съоръженията за нуждите на преноса и разпределението на ел.енергия към други потребители в размер на 2 831 лева, която цена е определена съобразно Методиката от 2004г. /същата е променена с протоколно решение №27/04.02.2008г./ Според вещото лице и ЗЕ при непостигане на съгласие комисията разпорежда предоставянето на ползването и заплащането на цена, определена от ДКЕВР по методиката. В заключението е подробно посочен начинът за изчисляване на цената за достъп /л.118/ - посочена от вещото лице формула и реквизити. Съгласно допълнителното заключение към СТЕ /л.126/ въз основа на допълнително обработени от същото вещо лице справки, същото е дало отговор, че през процесния период 2011 – 2015г. през процесния трафопост и кабелно захранване ответното дружество е извършвало достъп до ел.мрежата и разпределение на ел.енергията на общо 335 клиенти/потребители, които се класифицират като 304 битови клиенти; 7 асансьори; 16 общи електромера, 20 клиента фирми ЕООД и 8 клиента АД и ООД. През процесния период през процесните съоръжения са разпределени общо 5 557.993 kWh елекроенергия. Брутният размер на получените от ответното дружество суми за процесния период от пренос чрез описаните обекти е 228 401.11 лева и от достъп – 53 290.29 лева.

 В устните обяснения на вещото лице Василев /л.181 и сл./ е пояснено, че посочената от ищеца цена е формирана по методиката на ДКЕВР от 2004г., която е отменена впоследствие. Според вещото лице новата методика се отличава от старата, но не и в частта относно определяне цената за достъп. Определянето на цената и в двете според вещото лице е едно и също. Посочени са отделните елементи при формиране на цената, а именно: балансовата стойност, която търпи промяна; коефициенти за обслужване, които също са променливи – за процесния период от 0.18 до 0.27. Според вещото лице балансовата стойност в случая е била една и съща като са се променяли само коефициентите. Според него би следвало и балансовата стойност да намалява.

С допълнителна ССЕ на в.л. Адр. В се установява, че за процесните ДМА ищецът не е начислявал аморт. Отчисления и активите са заведени в инвентарната книга както са посочени в началото. Ако са правени тези отчисления балансовата стойност на активите би следвало да намалява с всяка изминала година. Вещото лице прилагайки линейния метод за амортизация определя 4% годишна норма за трафопоста, 10% годишна норма за оборудването в трафопоста и 5% годишна норма за кабелното ел.захранване. На база Методиката на ДКЕВР приложена по делото вещото лице в т.2 от заключението си определя цена за достъп на процесните съоръжения за периода  както следва: за трафопост №3 – 29 224 лева; за оборудването – 51 277 лева и за захранващите кабели – 24 616 лева, или общо 105 117 лева.

По делото е представена Методика за определяне цените за предоставен достъп на преносното или разпределителното предприятие от потребители през собствените им уредби до други потребители за целите на преобразуването и преноса на ел.енергия и др., действала за процесния период и в момента.

Въз основа на горната фактическа установеност съдът достига до следните изводи:

 Относно  възражението, че отношенията следва да се уредят по административен път- по чл.117 ал.8 от ЗЕ, което изключва иска по чл.59 ЗЗД. Съгласно разпоредбата..”ползването се предоставя след сключване надоговор по цена, определена от методика, одобрена от комисията. При непостигане на съгласие комисията разпорежда предоставянето на ползването и заплащане на цена, определена от комисията по методиката. Следователно, предпоставка за определяне на цената от Комисията е сключване на договор за ползване на съоръженията.. Безспорно, такъв договор за процесния период не е налице, а по повод на становището, че ищецът е следвало да го инициира-същият с  писмо е поискал заплащане на определена цена на достъп, което само по себе си може да се тълкува като предложение за сключване на договор при тези параметри, на което ответното дружество не е дало отговор, като безспорно е продължило да ползва съоръженията.  В допълнение, понеже чл.117 ал.8 ЗЕ, задължава ползвателите на съоръженията да ги ползват след сключване на договор, при фактическото ползване от страна на отвеника на съоръженията, негово е било задължението да инициира сключването на договор, доколкото ползването следва да се основава на сключен договор.  Поради липсата на договор за процесния период, безспорно разпоредбата на чл.117 ал.8 ЗЕ е неприложима. Поради изложеното, отношенията следва да се уредят на основание чл.59 ЗЗД. Относно основателността  на дължимата претенция:

Безспорно установеното ползване на съоръженията на ищеца от ответното дружество за неговата търговска дейност, е без правно основание поради липса на договор със собственика-т.е с ищеца. В резултат от това  ползване, ответникът се е обогатил за негова сметка, спестявайки цената за достъп до съоръжението, а ищецът се е обеднил, лишавайки се от сумите, които би могъл да получи. Или, съдът намира, че се установяват предпоставките  по иска с правно основание чл.59 ЗЗД.

По отношение размера на претендираното обезщетение, изслушаната и кредитирана от съда СТЕ на вещото лице инж.Петър Василев сочи, че размерът на обедняването следва да бъде определен по правилото на чл. 117 ал.8 от ЗЕ.

Размерът на обезщетението, дължимо от енергийното предприятие на собственика на съоръженията следва да се изчисли на база на приетата от ДКЕВР Методика за определяне на цените за предоставен достъп на преносното или разпределителното предприятие от потребители през собствените им уредби и/или съоръжения до други потребители за целите на преобразуването и преноса на ел.енергия, на преноса на топлинна енергия и на преноса на природен газ. В този смисъл е и даденото от ДКЕВР предписания по повод уреждане отношенията между праводателя на ищеца и енергийното предприятие през 2006г. с цитираното по-горе писмо №Е-12-00-356/26.10.2006г., съгласно което е определена цена за ползването на трафопоста в размер на 2 831 лева на месец до сключване на договор между страните.

Според приетата на 04.02.2008г. Методика на ДКЕВР, приложима към конкретния период, е налице промяна спрямо предходната методика като цените се определят от лицензианта, т.е. Енерго про Мрежи, в лева за месец за едногодишен период. В таблица на л.119 вещото лице е посочило помесечно цената за достъп за съответните на периода по исковата молба 2011, 2012,      2013, 2014 и 2015г. до 30.04.2015г. Според заключението на в.л.Василев, размерът на обезщетението за процесния период 01.07.2011г. до 30.04.2015г., изчислено съгласно Методиката от 2004г., но според вещото лице в идентичен размер и по следващата методика от 2008г., приета с протокол №27/04.02.2008г. на ДКЕВР, възлиза на 121 095 лева. /посочени са размерите на обезщетенията и поотделно за двете основни енергийни съоръжения – трафопост с оборудване и ел.захранване.

Установи се от СТЕ, че при ползването на същите енергийни съоръжения, ответното дружество е реализирало печалба чрез заплатените услуги от посочените 355 потребителя в размер на 228 401.11 лева от пренос и 53290.29 лева от достъп за процесния период, като не се установи разпределителното дружество да е извършило разходи при ползване на съоръженията. Следователно, обогатяването е в по-голям размер от претендираното от ищеца обезщетение, представляващо неговото обедняване, а съобразно нормата на чл.59 ЗЗД се дължи по-малката от двете суми – на обогатяването и обедняването.

Относно размера на обедняването на ищеца:

Както се посочи, СТЕ са посочили размер на дължимо обезщетение: –сумата от  121 095 лева.-изчислена на база на балансовата стойност на съоръженията така, както са заприходени в счетоводството на ищеца:

-Сумата от 105 117лв. определено съгласно Методиката на ДКЕВР, за трите отделни енергийни съоръжения като общия размер на обезщетението възлиза на 105 117 лева, след отчисляване на амортизационни проценти. За да направи това изчисление вещото лице е ползвало средни норми на амортизационни отчисления /приложение №1 от заключението/ според най-често прилаганият метод – линеен.

Съдът счита, че следва да бъде присъдена сумата от 105 117лв., поради следното: Съобразно методиката за определяне на цените за предоставен достъп, определянето на цената за достъп е по формулата на чл.3.1, а според чл.3.2, стойността на дълготрайните активи, участващи във формулата, е балансовата им стойност. А балансовата стойност на активите се определя след приспадане на амортизационните отчисления всяка отчетна година. Следствие на фактическото ползване на съоръженията на ищеца от ответното дружество, същите физически са се износили, поради което тяхната стойност –балансова и пазарна е намаляла. Поради което, при определяне на стойността на цената за достъп, правилно е във формулата да участва действителната стойност на съоръженията, а не определената от ищеца балансова стойност. По същите съображения вещото лице е преизчислило размера на обезщетението, определено съгласно Методиката на ДКЕВР, за трите отделни енергийни съоръжения като общия размер на обезщетението възлиза на 105 117 лева, след отчисляване на амортизационни проценти. Както се изложи, за да направи това изчисление вещото лице е ползвало средни норми на амортизационни отчисления /приложение №1 от заключението/ според най-често прилаганият метод – линеен.

Предвод изложеното, съдебния състав намира за доказан иска по чл.59 ЗЗД за сумата от 105 117лв., поради което същият следва да бъде уважен в посочения размер, като се отхвърли за горницата до предявения размер.

Относно иска по чл.86 ЗЗД: Същият се явява неоснователен, поради следното: Действително, ищецът е отправил покана на 28.11.2011год., като същата определя за заплащане на сумата 2740,83лв. за ползването от  ответника на съоръженията на ищеца, считано от 01.04.2011год.

Лихвата за забава  по чл.86 ал.1 ЗЗД представлява неизпълнение в срок на парично задължение и се дължи от деня на забавата.  Съгласно чл.84 ал.2 ЗЗД, длъжникът изпада в забава след като бъде поканен от кредитора.

При обезщетението за ползване на недвижим имот без правно основание, времето за изпълнение не е уговорено и тъй като отговорността при неоснователното обогатяване е извън договорна, не винаги има яснота относно размера на обезщетението. Поради това, за да изпадне длъжникът в забава е необходимо изпращане на покана за плащане на дължимото  вече обезщетение, съгласно чл.84 ал.2 ЗЗД, условие, което в случая не е налице. /Този извод е съэобразен и с р.№ 48/10.09.2012год. по т.д. № 237/2011год. на ІІ т.о./.  Предвид изложеното, претенцията за заплащане на мораторна лихва в размер на сумата от 23 874лв. е неоснователно и следва да се отхвърли.

Поради съвпадане на крайните изводи на настоящето решение с първоинстанционното решение, същото следва да бъде потвърдено, като на основание чл.272 ГПК, препраща и към мотивите на първоинстанционното решение, които споделя.

С оглед на гореизложеното, Варненският апелативен съд

                             

                                              Р Е Ш И

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 960/11.12.2015 год., допълнено с решение № 62/25.01.2016год., постановени по т.д.№ 800/2015 год. по описа на Варненски окръжен съд-търговско отделение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ :1.                           2.