ОПРЕДЕЛЕНИЕ№228

 

Гр.Варна, …26.04. 2017г.

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение в закрито заседание на двадесет и пети април през двехиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ:  МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

                                                                      ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

                                                                                           ДАРИНА МАРКОВА     

 

           Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова ч.в.търг.дело № 121 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.274 ал.1 от ГПК, образувано по частна жалба на „Астро Трейд“ ООД в несъстоятелност срещу определение № 32 от 27.01.2017г. по търг.дело № 61/16г. по описа на Търговищки ОС, в частта му, с което е прекратено производството по делото в частта му по предявения от длъжника „Астро Трейд“ ООД в несъстоятелност срещу кредитора „Юробанк България“ АД иск по чл.694 ал.1 от ТЗ за установяване на несъществуването на вземането на банката, прието от синдика и одобрено от съда с определение № 99 от 03.05.2016г. в производството по несъстоятелност по търг.дело № 53/2015г. по описа на ТОС,  а именно по отношение на сумата 2 600 000 евро, представляваща част от главницата по анекс № 8 от 24.10.2012г. към договора за цесия от 05.11.2008г. в размер на 3 071 487.03 евро, за сумата 446 244.47 евро или левовата и равностойност, представляваща законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 15.11.2013 до 16.10.2015г. за сумата 37 875.51 евро или левовата им равностойност, представляваща законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 17.10.2015г. до 15.12.2015г. и за сумата 163 265.06лв., представляваща направените в заповедното производство по ч.търг.дело № 1547/13г. по описа на РС – Търговище разноски, поради недопустимост на установителния иск в тази му част.

В частната жалба се твърди, че обжалваното определение е недопустимо и незоконосъобразно. Оспорва изводите на съда, че фактите и обстоятелствата, относими към основателността на вземането са преклудирани с изтичането на двуседмичния срок по чл.414 от ГПК и неподаването на възражение в заповедното производство, както и че оспорването на вземането с иск по реда на чл.694 от ТЗ е недопустимо.

Твърди, че искът по чл.694 от ТЗ е специален и процесуалните предпоставки за неговото възникване са посочени в ТЗ, поради което и дерогира действието на общите разпоредби по ГПК. Твърди че за допустимост на този иск се изисква единствено подаване на възражение по чл.690 от ТЗ.

Твърди че влязлата в сила заповед за изпълнение не формира сила на присъдено нещо и не съставлява пречка установеното с нея вземане да бъде отречено със сила на присъдено нещо. Сочи че специалният ред за защита срещу актовете в заповедното производство е неприложим, когато това вземане се предявява в производството по несъстоятелност. Позовава се и на участието в настоящето производство на трето лице „Инвестиционна компания“ АД, което не е било страна в заповедното производство и има интерес несъществуващото вземане на привидния кредитор да бъде отречено със сила на присъдено нещо.

Твърди че в основанието на предявения иск е включено твърдение за разваляне на договора за цесия, който съставлява правопораждащ юридически факт за вземането на ответника, което разваляне е настъпило след влизане в сила на заповедта за изпълнение и представлява новонастъпил факт, който несе преклудира от силата на присъдено нещо на заповедта за изпълнение, ако се приеме, че същата формира такава.

Позовава се и на нищожност на договора за цесия на основание чл.26 о ЗЗД поради липса на предмет – липса на вземания към „ТЕЦ Русе“ ЕАД и „ТЕЦ Варна“ ЕАД.

Моли съда да отмени обжалваното от него прекратително определение.

Доколкото производството по част от предявения иск е прекратено след извършена от първоинстанционния съд размяна на книжа, независимо от нормата на чл.129 ал.3 предложение второ от ГПК, на насрещната страна – „Юробанк България“ АД е изпратен препис от частната жалба, в срока по чл.276 от ГПК е депозиран писмен отговор, в който изразява становище за неоснователност на частната жалба.

Частната жалба е подадена от надлежна в срока по чл.275 от ГПК и е допустима.

По жалбата, съдът намира следното:

Производството по търг.дело № 61/16г. по описа на ТОС е образувано по предявен по реда на чл.694 ал.1 т.2 от ТЗ отрицателен установителен иск от длъжника „Астро Трейд“ ООД в несъстоятелност за установяване несъществуването на вземане на „Юробанк България“ АД, включено в списъка на приетите вземания с определение на съда по несъстоятелността по чл.629 ал.4 от ТЗ № 95 от 27.04.2016г. С посоченото определение съдът по несъстоятелността е включил в списъка на приетите вземания всички, предявени от кредитора „Юробанк България“ АД вземания, или както следва: сумата 3 071 487.03 евро – главница по договор за цесия от 05.11.2008г., 176 788.17 евро – договорна лихва за периода от 26.11.2012г. до 31.07.2013г., 427 848.63 евро – наказателна лихва върху просрочената главница за периода от 26.11.2012г. до 16.10.2015г., сумата 446 244.47 евро – законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 15.11.2013г. до 16.10.2015г.; сумата 163 265лв. – разноски по издаване на изпълнителния лист, сумата 121 498.13лв. – разноски по изпълнително дело № 1059/13г. на ЧСИ Загорова, сумата 23 176.63 евро – наказателна лихва върху главницата по чл.2.2 от договора сумата 37 875.51 евро – законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 17.10.2015г. до датата на предявяване на вземането, както и суми 169 013.89лв. и 83лв. – разноски в производството по несъстоятелност и сумата 8 000лв. – предплатени разноски.

С обжалваното определение е прекратено производството по делото в частта му по отношение на сумата 2 600 000 евро, представляваща част от главницата по анекс № 8 от 24.10.2012г. към договора за цесия от 05.11.2008г. в размер на 3 071 487.03 евро, за сумата 446 244.47 евро или левовата и равностойност, представляваща законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 15.11.2013 до 16.10.2015г. за сумата 37 875.51 евро или левовата им равностойност, представляваща законна лихва върху главницата по изпълнителния лист за периода от 17.10.2015г. до 15.12.2015г. и за сумата 163 265.06лв., представляваща направените в заповедното производство по ч.търг.дело № 1547/13г. по описа на РС – Търговище разноски, поради недопустимост на установителния иск в тази му част.

Не е спорно в настоящето производство че по реда на заповедното производство по ч.гр.дело № 1547/13г. в полза на кредитора „Юробанк България“ АД е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК № 748 от 18.11.2013г., по силата на която солидарните длъжници „Астро трейд“ ООД и „Брукнер Къмпъни Лимитед“ са осъдени да заплатят сумата 2 600 000 евро, част от неизпълнено задължение в общ размер на 3 403 503.89 евро по споразумение с нотариална заверка на подписите рег.№ 14432 от 24.10.2012г. на нотариус с рег.№ 271, представляващо анекс № 8 от 24.10.2012г. към договор за цесия от 05.11.2008г., ведно със законната лихва от 15.11.2013г. до окончателното изплащане на сумата, както и направените в заповедното производство разноски – 101 703.16лв. – държавна такса и 61 561.90лв. – адвокатско възнаграждение. Не е спорно че след връчването на заповедта за изпълнение от съдебния изпълнител в срока по чл.414 от ГПК няма подадено възражение от длъжника „Астро трейд“ ООД.

Именно за предявените вземания до размера, предмет на заповедното производство, е прекратено производството по предявения отрицателен установителен иск по реда на чл.694 ал.1 от ТЗ.

По въпроса съществува ли правната възможност да установи по реда на чл.694 ал.1 от ТЗ недължимост на вземане длъжник, пропуснал да стори това в заповедното производство и вземането на кредитора срещу него се основава на влязла в сила по реда на чл.416 от  ГПК заповед за изпълнение е налице задължителна за допустоящите съдилища съдебна практика – решение № 6 от 21.01.2016г. по търг.дело № 1562/2015г., на ВКС І т.о, постановено по реда на чл.290 от ГПК.

С иска по реда на чл.694 ал.1 от ТЗ по отношение на длъжника, синдика и кредиторите се установява, респ.отрича съществуването на оспорено предявено в производството по несъстоятелност вземане на кредитор /съответно привилегия или обезпечение на вземане/. В този процес като предпоставка за допустимостта на установителния иск подлежи на изследване и въпросът дали възразилият по реда на чл.690 ал.1 от ТЗ длъжник разполага с правоизключващи вземането /материалното право/ на съответния кредитор възражения или възможността за конкретното оспорване е преклудирана. Ако последната хипотеза е налице, оспорването на вземането на посоченото основание не би било допустимо, недопустим би бил и установителният иск, независимо от характера му на специален такъв в производството по несъстоятелност.  

Задължителната практика на ВКС е, че при всички хипотези на чл.416 от ГПК, настъпва стабилитетът на заповедта за изпълнение по чл.410 от ГПК, а изпълнителната сила на заповедта за изпълнение по чл.418 от ГПК се стабилизира окончателно, тъй като по новия процесуален ред заповедите за изпълнение влизат в сила /за разлика от несъдебните изпълнителни основания по чл.237 от ГПК/отм./ и оспорването на фактите и обстоятелствата, относими към ликвидността и изискуемостта на вземането се преклудират. Преклудират се и възраженията срещу основателността на претенцията и отрицателен установителен иск, че длъжникът в заповедното производство не дължи на заявителя сумата, за която е издадена заповедта е недопустим. С изтичането на срока по чл.414 от ГПК и влизане в сила по реда на чл.416 от ГПК на заповедта за изпълнение всяко възражение на длъжника, че вземането не съществува, е преклудирано и не може да бъде заявено с нов иск, извън специалните хипотези на чл.424 и чл.439 от ГПК. Предвидените специални способи за защита на длъжника след влизане в сила на заповедта за изпълнение /исковете за оспорване на вземането, които могат да се основават само на новооткрити писмени доказателства или нови писмени доказателства, респ. на факти, настъпили след издаването й/ обосновават извода, че при настъпване, респ. стабилизиране изпълнителната сила на заповедта за изпълнение по отношение на материализираното в нея вземане, то не може да се оспорва от длъжника по съображения, твърдения и факти, които е могъл и е следвало да заяви преди влизането й в сила. Резултат на стабилитета на заповедта за изпълнение и преклудиране на възможността да се оспорват посочените факти и обстоятелства, е недопустимостта на последващ процес, основан на факти, несъвместими с материалното право, чието съществуване е установено с влязлата в сила заповед. Тези факти са обхванати от преклудиращото действие на заповедта и са изключени от съдебна проверка. Ако длъжникът е разполагал с възражения срещу правото, установено със заповедта, но не ги е упражнил надлежно и в срок, те се преклудират. В това се изразява пресичащото действие на заповедта по отношение на фактите съществували до проявлението на изпълнителната й сила, съотв. стабилизирането й. Преклузията е важима и за възраженията на длъжника в процеса по реда на чл.422 от ГПК. Ако пропусне възраженията си, правото да ги въведе в нов процес е изчерпано. По отношение на заповедта за изпълнение, срещу която не е подадено възражение, длъжникът не разполага с иск, който да основе на обстоятелства и доказателства, които са могли да му бъдат известни при пропускане на предвидените от закона срокове и способи на защита /чл.414 и чл.422 от ГПК/. Именно защото законът е предвидил изрични и специални способи за защита на длъжника в заповедното производство, общият ред /чрез установителен иск за недължимост или осъдителен иск за връщане събрани суми при влязла в сила заповед за изпълнение/ за оспорване на вземането е недопустим. Откриването на производство по несъстоятелност не би могло да създаде нова привилегия, нова процесуалноправна възможност на длъжника в несъстоятелност срещу който е издадена влязла в сила, с формирано изпълнително действие заповед за изпълнение, да оспорва вземането по нея на основание на факти, съществували към момента, към който той е могъл и е следвало да проведе защитата си срещу този съдебен акт. Така, както при липса на производство по чл.625 и сл. от ТЗ, страната не би могла чрез установителен иск по реда на чл.124 ал.1 от ГПК да се брани срещу влязлата в сила заповед, и производството по такъв иск би бил недопустимо, на същото основание и длъжникът в несъстоятелност не би могъл да оспорва вземане, установено със влязлата в сила по реда на чл.416 от ГПК заповед, на преклудираните с изтичането на срока по чл.414 от ГПК твърдения и производството по специалния установителен иск в производството по несъстоятелност по чл.694 от ТЗ е недопустимо.

Всички изложени в исковата молба твърдения на ищеца, на които основата иска си /основания за разваляне, възникнали преди издаване на заповедта за изпълнение, пороци в извлечението от счетоводните книги, давност от настъпване на падежа на задължението/, както и въведеното с допълнителната искова молба твърдение за нищожност на договора поради липса на предмет, са били известни на длъжника „Астро трейд“ ООД в заповедното производство, тоест стоят извън основанията за оспорване на вземането по чл.424  от ГПК и не са факти, относими към иска по чл.439 от ГТК. Макар и да твърди разваляне на договора за цесия с писмо от 29.12.2015г., след заповедта за изпълнение, сочените основания за разваляне – неизпълнението на задължения на банката, са възникнали преди издаване на заповедта за изпълнение, поради което и възражението за неизпълнение е преклудирано. Предмет на установяване с предявения в настоящото производство иск е несъществуването на същото вземане на банката, което е предмет и е признато за съществуващо с влязлата в сила заповед. Поради това искът по чл.694 ал.1 от ГПК, основан на преклудираните твърдения за несъществуване на вземането на кредитора „Юробанк България“ АД е недопустим.

С оглед на така изложеното, съдът намира, че обжалваното определение следва да бъде потвърдено.

Водим от горното, съдът

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА определение № 32 от 27.01.2017г. на Търговищки ОС, V състав, по търг.дело № 61/16г. в прекратителната му част.

Определението подлежи на касационно обжалване на основание чл.274 ал.3 т.1 от ГПК при предпоставките на чл.280 ал.1 от ГПК с частна жалба в едноседмичен срок от връчване на препис от настоящето определение.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: