Р Е Ш Е Н И Е

 

295

 

Гр.Варна, 31.10.2013 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и трети септември през две хиляди и тринадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРА Х.

ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

 

При участието на секретаря Д.Ч., като разгледа докладваното от съдия П.ХОРОЗОВА в.т.д. № 124/2013 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл.ГПК.

Въззивникът РИЙС СТРОЙИНВЕСТ ООД гр.Варна обжалва решение № 1717/05.12.12 г. по т.д.№ 132/2012 г. по описа на ВОС, с което са отхвърлени исковете му против ОБЩИНА ДЪЛГОПОЛ за заплащане на сумата 40 000 лв., част от общо дължимата в размер на 340 470.62 лв., за водене на чужда работа без пълномощие – извършени допълнителни СМР по протокол № 5 от 23.11.2009 г. за установяване на завършване и за заплащане на натурални видове СМР и обезщетение за забава в размер на 4 510.56 лв. за периода от 10.12.2010 г. до 18.01.2012 г., на основание чл.61 ал.1 ЗЗД вр. чл.86 ЗЗД; и с което е осъден да заплати на ответника съдебно-деловодни разноски в размер на 4 570 лв.

Жалбата е депозирана в срок, редовна е и е допустима. В нея се излагат оплаквания за необоснованост на обжалвания съдебен акт и неправилно приложение на процесуалните правила, довели до неговата неправилност. Моли се обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което исковете да бъдат уважени, ведно с присъждане на сторените по делото разноски.

Въззиваемата страна изразява становище за неоснователност на въззивната жалба и моли обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, с присъждане на направените съдебно-деловодни разноски.

За да се произнесе по предмета на въззивното производство, съставът на Варненския апелативен съд съобрази следното:

В исковата молба РИЙС СТОЙИНВЕСТ ООД излага, че с ответника ОБЩИНА ДЪЛГОПОЛ на основание проведена процедура по реда на ЗОП е сключен договор за СМР от 01.12.2008 год. относно изграждането на битовата канализация на с.Медовец, с подобект: „Канализационна мрежа и довеждащ колектор”. Поради наличие на скални маси и мергели, в хода на изпълнение на договора и без да му е възлагано от възложителя, ищецът изпълнил допълнителни видове СМР /извън договора за обществена поръчка/, които били приети от Общината, но са останали незаплатени. При тези обстоятелства се предявява искът за заплащане на сумата 40 000 лв. – част от общо дължимо възнаграждение в размер на 340 470.62 лв. за водене на чужда работа без пълномощия, изразяваща се в изпълнени СМР по Протокол № 5 за установяване на завършването и за заплащането на натурални видове СМР /уточнени с нарочна молба от 01.02.2012 г., съдържаща указания за определяне размера на вземането на база приета от възложителя оферта/, на основание чл.61 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на завеждане на исковата молба – 20.01.2012 г. и мораторна лихва за времето от 08.10.2010 г. до 18.01.2012 г. /съобразно уточнителната молба/ в размер на 2 878.92 лв., на основание чл.86 ЗЗД.

В писмения си отговор ответникът не оспорва, че по реда на НВМОП страните са сключили посочения договор. Оспорва твърдението, че в хода на строителството се е наложило да се извършват допълнителни видове СМР. Излага, че в документацията на обществената поръчка се е намирал инженерно-геоложки доклад, неразделна част от инвестиционния проект. С доклада са обособени два района, от които в първия наличието на скални маси е 90 % при изкопните работи, а във втория 100 % от земните почви са с наличие на плитки подпочвени води, налагащи изпълнението на дренаж под котата на канализационните тръби. С тези данни изпълнителят е следвало да се съобрази още при заявяване на участието си в процедурат. Отделно от това той е познавал много добре самия терен, т.к. е изпълнявал първия етап от същия обект по предходен договор между страните от 30.08.2006 г. Ответникът по-нататък оспорва наведените в исковата молба факти, че претендираните СМР са реално извършени, както и техните количества, единични цени и стойност.

Във връзка с представените от ищеца копия от протокол № 5 – един с дата и друг без дата – представляващ база на предявената искова претенция, ответникът оспорва съответствието им с изискванията на Наредба № 3/2003 г., вкл. поради неподписването им от компетентните лица, оспорва тяхното съдържание, както и авторството на подписа, положен за възложителя. Твърди, че подписът не е нито на лицето, посочено като представляващ възложителя в протокола, нито на което и да било правоспособно техническо лице, отговарящо за инвеститорския контрол на общината. Оспорва и представената Количествена сметка – изкоп земни и скални маси, като невярна, както и авторството й, по идентични с горните възражения. Във връзка с направените оспорвания е направено искане ищецът да бъде задължен да представи оригиналите на представените от него заверени за вярност копия от документи.

Ищецът не е подал допълнителна писмена молба, съгласно нормата на чл.372 ГПК, съответно не е пояснил или допълнил първоначалната си искова молба, както и не е направил възражения и доказателствени искания, във връзка с отговора на ответника.

С определението си по предварителните въпроси съдът е задължил ищеца в срок до първото съдебно заседание да представи оригиналите на протокол № 5 и КС. В това заседание ищецът е представил оригинал на протокол № 5 /този, приложен към уточняващата молба/, като е посочил, че оригиналът на количествената сметка се намира в Община Дългопол. Представителите на общината са отрекли наличието на такъв документ в тяхно държане. С оглед горното, ВОС на основание чл.183 ГПК е изключил от доказателствения материал по делото протокол № 5, находящ се на л.10, както КС на л.11 и 12. Допуснал е изменение по размер на исковата претенция по чл.86 ЗЗД, съответно на 4 510.56 лв.

С определението си по чл.267 ГПК въззивният съд е отказал събиране на нови доказателства във връзка със същите документи, поради липса на допуснати процесуални нарушения в първоинстанционното производство.

Съдът, като взе предвид становищата на страните по така очертания спорен предмет и събраните по делото доказателства, приема следното от фактическа и правна страна:

На 01.12.2008 г. на основание чл.163 и сл. от ЗУТ и подзаконовите нормативни актове за неговото прилагане и проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка и съобразно решение № 12 от 03.11.2008 г. за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител, е сключен договор за извършване на СМР на обект „Битова канализация с.Медовец – подобект – Канализационна мрежа и довеждащ колектор”, като работите следва да бъдат извършени съгласно приетата от община Дългопол в качеството й на възложител оферта и приложенията към нея – неразделна част от този договор. Стойността на договора е определена по цени на отделните видове работи съгласно приложени КСС и възлиза на 1 322 215.67 лв. Заплащане се дължи след представено искане с приложени фактури, издадени от изпълнителя, документи, съставени в съответствие с Наредби №№ 2/2003 г. и 3/2003 г., протокол за обема извършена работа, съответстваща на разходите, подписан от инвеститорски контрол и одобрен от директора на РИОСВ. Строителството се спира при изработване на такова количество СМР, за което е осигурено финансиране. Ако изпълнителят извърши СМР над размера на осигуреното финансиране, възложителят не дължи заплащане на възнаграждение. При извършване на допълнителни СМР, възложителят не дължи лихви и неустойки за забава до плащането им. В договора не е уговорено изрично как биха се уредили отношенията между страните в случай, че изпълнителят извърши други  необходими /належащи/ СМР, невключени в предмета му, но по аргумент от предходната клауза, такава хипотеза не е изключена.

Установява се посредством назначената по делото СГЕ, че протокол № 5 от 23.11.2009 г., установяващ завършването на процесните видове СМР и приемането им от възложителя с цел тяхното заплащане, не е подписан от С.Я. - кмет на общината, посочен в документа като неин представляващ. Заключението не е оспорено, като не са били наведени твърдения в първоинстанционното производство чий е подписът, положен от името на общината. При това положение следва да се приеме, че документът не е автентичен и не може да служи като доказателство по предявения иск, ангажиращо ответника.

За реалното изпълнение на претендираните СМР, тяхната стойност и по други въпроси, свързани с предмета на делото, са били допуснати една единична и две тричленни СТЕ. Заключението на вещото лице по първата експертиза съдът намира, че не следва да бъде ценено, поради неговата необоснованост. При изслушване на вещото лице са установени множество неточности, непълни проверки и измервания, несъобразяване с налични документи, ползване на документи, които нямат нужното доказателствено значение, при допуснато смесване на първи и втори етапи по изграждането на канализацията и пр. В тази връзка е назначена нова /тройна/ СТЕ, по нарочно искане и на двете страни.

След обстойно проучване на работния проект, съставената документация по Наредба № 3/2003 г., заповедната тетрадка за обекта, изършен оглед на место с проби и среща със строителния надзор, вещите лица по тричленната СТЕ, назначена пред ВОС, са констатирали следното:

По претендирани като допълнително направени подложка от пясък и засипване около тръби – доставка и уплътняване /966 куб.м./ експертите са установили, че пясък, извън този за пясъчната възглавница, предвиден по проекта, не е констатиран при извършените 2 бр. щурфове, както и липсват заповеди от проектанта, надзорника или възложителя, обосноваващи завишените количества пясък.

По претенцията за направа на 7 бр. допълнителни ревизионни шахти с чугунен капак и дълбочина 3-4 м. на място са констатирани две допълнително изпълнени шахти, при липса на документация за тяхното изграждане.

По претендирани като извършени изкопи в скални почви – машинен и ръчен с превоз до депо и разриване с булдозер /3 752 куб.м./ е установено, че изкопите не са приети в присъствието на геолога-проектант, както и не е отразено точното съотношение между земни и скални маси в заповедната тетрадка, каквито са били изричните указания в геоложкия доклад. Посочено е, че практически не е възможно да бъдат изкопани дори тези маси, които са приети от възложителя като част от предмета на договора. Вещите лица са заявили, че изобщо не е било определяно депо за извозване на скалните изкопи и няма документи за извършването на подобна дейност, а при изкопаните с цел проверка щурфове не са установени скални маси при обратното засипване.

По претенцията за допълнителни количества изкоп и доставка на земни маси от депо за обратен насип / 2 259 куб.м./ - отново не е била определена кариера за земните маси, необходими за обратното засипване, и липсва всякаква документация в тази връзка.

По претенцията за допълнително доставени и положени гофрирани тръби ф-200 /551 мл/ е посочено, че за извършената промяна в насока завишение в проектен диаметър на каналните тръби от ф-150 на ф-200 няма отразявания в заповедната тетрадка на обекта, липсват и документи, обосноваващи необходимостта за проектната промяна.

По претенцията за допълнително доставени и монтирани полиетиленови тръби ф-90 /90 мл/ и ф-63 /20 мл/ е установено, че такива СМР не фигурират в съставените актове обр.12 за скрити работи, поради което наличието им не може да бъде доказано.

По отношение на претенцията за допълнително водочерпене /63 мс/ вещите лица са посочили, че липсва дневник за водочерпенето, който да удостовери твърдените факти.

Като цяло вещите лица единодушно считат, че претендираните като допълнително извършени работи не са налице, т.е. не са извършени, с малки изключения, и са отговорили, че заплащане за тях не се дължи.

Назначената пред въззивната инстанция /по съображения, изложени в определението по чл.267 ГПК/ нова тричленна СТЕ подкрепя основните експертни заключения на предходната такава в тяхната техническа част.

Вещите лица дават заключение, че претендираните с исковата молба СМР действително са допълнителни, т.к. са извън предмета на договора, но не се установява тяхното реално извършване. Вещите лица са дали разяснения, че геоложкият доклад има типов характер, поради което изрично се вменява в задължение на строителя и другите участници в строителството изкопите на канализационните трасета да бъдат приети в присъствието на геолога-проектант, каквито данни вещите лица не са установили. При посочено конкретно депо за извозване на скалните маси от обекта е направена нарочна проверка на място и скални отломки и/или чакъли не са установени. При поискване не са представени документи за доставка на 3 752 куб.м. мясък или земни маси от заимстван изкоп за обратната засипка, нито депо, от които същите са били добити. Изкопните работи са изпълнявани на „Отвал”, както е посочено и в проекта, т.е. не са извозвани на депо. Липсват строителни книжа за допълнително изпълнените ревизионни шахти или за промяна в трасетата на канализационните клонове. Не са представени и съответни книжа, обосноваващи промяна в размерите на канализационните тръби или такива, от които да е видна необходимостта от изграждане на нови или допълнителни водопроводни клонове и частни отклонения с ПВЦ тръби ф-63 и ф-90.

Окончателното заключение на вещите лица е, че допълнително са били изградени само 3 броя ревизионни шахти, с посочено конкретно местонахождение. С допълнително заключение вещите лица са уточнили промените /отклоненията/ в трасето – уличната канализация е следвало да бъде изпълнена по оста на улицата, а тя е изместена към бордюрите. Във връзка с промените в трасето са и изпълнените шахти, но те не отговарят на нормите на Наредба № 8/1999 г. за правила и норми за разполагане на технически проводи и съоръжения в населените места, както и на одобрения и изпълняван проект, като в строителните книжа липсват заверени корекции на проекта, екзекутивни отбелязвания или заповеди, имащи отношение към тези промени. Вещите лица сочат, че в случай на доказана технологична необходимост за промяна разположението на трасето, то шахтите биха били необходими за функциониране на съоръжението. Спазвайки ценообразуването по КСС, касаеща обекта, са установили, че стойността на шахтите без ДДС възлиза на 3 410 лв.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Предявеният иск е с правно основание чл.61 ал.1 ЗЗД, т.к. се претендира възмездяване за изпълнени от страна на ищеца допълнителни СМР, извършени от него в качеството му на изпълнител по договора от 01.12.2008 г. в интерес на възложителя, доколкото същите не са били част от дължимата престация, но са се наложили от конкретните особености на терена при изпълнението на възложената работа /наличие на скални маси и мергели/.

Съдът намира така предявения частичен иск за неоснователен, по следните съображения:

На първо място, въпреки назначените по делото експертизи, не е доказано в процеса фактическото извършване на преобладаващата част от претендираните допълнителни СМР. От друга страна, установените в повече СМР се дължат на отклонения от одобрения проект, за чието изпълнение е сключен договорът между страните. Тези промени не са надлежно обосновани /документално или по какъвто и да било друг начин /, поради което не е налице и изискването на закона работата да е предприета уместно и да е добре управлявана в чужд интерес - този на възложителя. Напротив, установените по делото факти водят по-скоро до извода, че е налице неточно изпълнение на договора, разходите за което следва да останат в тежест на изпълнителя. Верни са и направените в същия смисъл, но по-обстойни правни изводи в обжалваното решение, поради което съдът намира за уместно да препрати и към тях, съобразно нормата на чл.272 ГПК.

Поради неоснователността на главния иск, такъв се явява и акцесорният за заплащане на обезщетение за забава. Отделно следва да се посочи и изричната уговорка, постигната между страните, за недължимост на обезщетение за забава върху стойността на допълнително извършени СМР /от датата на падежа до предявяването на иск/, с която изпълнителят по договора допустимо се е отказал от едно свое възможно право.

Крайните изводи на двете инстанции по съществото на спора съвпадат, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

Разноски в полза на въззиваемата страна не следва да се присъждат, въпреки изхода от спора, по следните съображения: Видно е, че заплащането на адвокатското възнаграждение от 3 900 лв. е уговорено да бъде извършено по банков път. В този случай доказването на сторените разноски следва да стане по начина, определен между страните по договора за правна защита и съдействие, каквито доказателства по делото не са представени.

Водим от горното, Варненският апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1717/05.12.2012 г. по т.д.№ 132/2012 г. по описа на ВОС.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред Върховния касационен съд.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                            ЧЛЕНОВЕ: