Р Е Ш Е Н И Е

 

119

 

Гр.Варна, 24.04.2015 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ІІІ-ти състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети март през две хиляди и петнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКА ЗЛАТИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ПЕТЯ ХОРОЗОВА

 

При участието на секретаря Д.Ч., като изслуша докладваното от съдия П. ХОРОЗОВА в.т.д. № 130 по описа на ВАпС за 2015 г., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

С решение № 1139/02.12.2014 г., постановено по т.д.№ 510/2014 г. по описа на ВОС, Търговско отделение, е прието са установено, че С ХХ ЕООД гр. Варна не дължи на Е П П АД гр. Варна, разликата над сумата 42 194.86 лв. до сумата 54 393.71 лв., представляваща корекция на сметката му за периода 28.11.2013 г. – 25.02.2014 г., по издадено дебитно известие № 0105060132/27.02.2014 г., с вкл. ДДС, на осн. чл. 124, ал. 1 ГПК, като за сумата до 42 194.86 лв. предявеният иск е отхвърлен, а страните са осъдени да заплатят една на друга разноски, както следва: в полза на С ХХ ЕООД - сумата 1 209.99 лв., а полза на Е П П АД - сумата 2 552.15 лв.

Недоволни от решението са останали и двете страни, като ищецът С ХХ ЕООД го обжалва в частта, с което исковата му претенция е отхвърлена, а ответникът Е П П АД – в частта, с което искът по чл.124, ал.1 ГПК е уважен.

Жалбите са подадени в законоустановения срок, от легитимирани лица и са допустими, както и редовни, поради което подлежат на разглеждане по същество.

В жалбата на С ХХ ЕООД подробно се излага, че решението в отхвърлителната част е неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и установената съдебна практика, при допуснати процесуални нарушения, необоснованост и вътрешна противоречивост. Оплакванията в тази връзка са подробно изложени на 25 страници. Те са предимно от правен характер, включително за нарушение на нормите на ЗЗП и общностното право, в частност за неравноправност на клаузите на ПИКЕЕ, която съдът е длъжен да констатира при косвения съдебен контрол. Основните фактически оплаквания се свеждат до: Неспазване на правилата за съставяне на констативния протокол, поради липса на присъствал полицай на проверката, както и на представител на потребителя, и липса на надлежно връчване на протокола, както и за недоказаност на фактите в него относно извършена проверка на електромер, обслужващ адреса, сочените отклонения при измерването и причините за това; и др. Моли се решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което исковата претенция да бъде уважена, ведно с присъждане на сторените разноски за двете инстанции в пълен размер.

Против жалбата е постъпил писмен отговор от ответника, с който се оспорва основателността на въззивната жалба на ищеца и се моли решението в тази обжалвана част да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно, с присъждане на разноските за настоящата инстанция.

Жалбата на Е П П АД съдържа оплаквания против решението в частта, с което предявеният иск е уважен, водещи до неговата неправилност. Излага се, че при правилно установена фактическа обстановка не са приложени правилно Правилата относно извършването на дължимата корекция /ПИКЕЕ/, въз основа на които при извършването на корекция не се дължи приспадане на вече платеното от потребителя. Моли се решението в тази част да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което исковата претенция за разликата над 42 194.86 лв. до 54 393.71 лв. да бъде отхвърлена. Претендират се и разноските за двете съдебни инстанции.

Против жалбата на ответника не е подаден писмен отговор от ищеца.

В съдебно заседание всяка от страните поддържа подадената от нея жалба и оспорва жалбата на другата страна. Представителят на С ХХ ЕООД оспорва като прекомерно и претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 7 776 лв.

За да се произнесе по предмета на спора, като взе предвид доводите на страните и събраните по делото доказателства, въззивният съд съобрази следното:

Исковата молба съдържа основания за недължимост на определените след корекцията суми, съобразно създадената задължителна практика по чл.290 ГПК, без да е съобразено, че към момента на спорната корекционна процедура нормите на ЗЕ са изменени, както и че въз основа на тях са създадени нови правила, уреждащи тази процедура – ПИКЕЕ на ДКЕВР от 14.10.2013 г. В допълнителната искова молба се сочи, че корекцията е извършена въз основа на нищожни правни норми, че ПИКЕЕ съдържат неравноправни клаузи и противоречат на чл.19 ал.2 от Конституцията на РБ относно равнопоставеността на гражданите и юридическите лица в сферата на стопанската дейност. Оспорва се формата и съдържанието на констативния протокол, послужил за извършване на корекцията, всички писмени документи във връзка с нея, всички обстоятелства относно монтирането на процесното СТИ на адреса, неговата годност, изправност, съответствие с нормативните правила и пр.

Съдът приема за установени следните факти по делото:

Ищецът е потребител на електрическа енергия с клиентски № 1100241762 /до 07.04.2014 г./ и абонатен № 1575056 относно имот, находящ се в гр. Варна, к-с „Св.Св. Контастинтин и Елена”, ресторант „Сириус”, по договор с ответното дружество за продажба на ел. енергия при общи условия, като ползва ел. енергия и заплаща цената й. За установяване на този факт не е необходимо да бъде представян писмен договор, доколкото не се твърди наличието на специфични, изрично уговорени между страните клаузи, относими към правния спор.

На 25.02.2014 г. служители на "Е П М" АД са извършили проверка на СТИ с фабричен № 1125091000981909, на адреса на обекта на ищеца. При извършване на проверката е установено, че СТИ е пломбирано, но при оглед на схемата за свързване е констатирано, че зад стойката на главния предпазител АП 1600А към свързващата комутация от токовите трансформатори към СТИ е монтирано устройство, чуждо за схемата - реле. Чрез него се въздейства върху токовете, отчитани от електромера. Длъжностните лица са отстранили устройството и са възстановили схемата на свързване. Устройството е било предадено на служител на Пето РПУ – гр.Варна – Ал. Иванов. За резултатите от проверката е съставен КП № 1100145, подписан от лицата, извършили проверката, от присъствалия полицай и от двама свидетели, предвид отказа на представителя на ищеца да подпише протокола.

В резултат от проверката е изготвена справка № 31451/26.02.2014 г. за корекция при неизмерване, неправилно и/или неточно измерване на ел. енергия, в съответствие с чл. 48, ал. 1, т. 2Б от ПИКЕЕ - при наличие на СТИ и липса на точен измерител на отклонението, за периода 28.11.2013 г. – 25.02.2014 г. Въз основа на справката е било издадено дебитно известие № 0105060132/27.02.2014 г. за сумата 54 383.71 лв.

От заключенията по проведените СТЕ се установява, че конкретното СТИ е било монтирано на 30.03.13 г., след като е преминало първоначална метрологична проверка през 2012 г. и е в срок на метрологична годност. Намира се във външен трафопост /ТП 1811/ - самостоятелна бетонна комплектна трансформаторна подстанция, собственост на ищцовото дружество, което е инвеститор и възложител на изграждането му, като същевременно трафопостът не е заведен като актив в инвентарната книга на Е П М АД и РОЦ – Варна. От трафопоста се захранват хотелски комплекс „Сириус Бийч” и ресторант „Сириус”, двата обекта са собственост на ищеца. Измерването е за всички консуматори.

Процесното СТИ е от типа, позволяващ дистанционен отчет. Вещото лице посочва, че извършеното по него вмешателство засяга схемата на свързване, чрез монтиране на допълнително устройство /реле/ към свързващата комутация от токовите трансформатори към СТИ. При включено допълнително устройство се осъществява въздействие върху токовете, отчитани от електромера, при което измервателната система не отчита цялото количество ел. енергия, преминало от захранващия кабел към абоната. В случая не е налице точен измерител на грешката, тъй като допълнителното устройство дава възможност за включване и изключване на неправомерното въздействие. Вещото лице сочи още, че изчисленията по корекционната процедура съответстват на методиката, установена с ПИКЕЕ и са аритметично точни.

От гласните доказателства /показанията на св. Александър Иванов, разследващ полицай в V-то РПУ и Таня Орозова, специалист – енергиен контрол при ответното дружество/ се установява следното: Проверката е започнала в присъствието на представител на ищеца, който отключил трафопоста. След установяване на нарушение в схемата на свързване, бил подаден незабавно сигнал до служителите на Пето РПУ - Варна. При пристигането им, трафопостът бил отново отключен – вече от управителя на дружеството, и проверката е проведена с участието на св. Иванов и в присъствието на управителя на ищцовото дружество Димитър Димитров. След констатирането на вмешателството в схемата чрез поставяне на чуждо за нея устройство, токът бил спрян и релето – отстранено и иззето от органите на полицията, като схемата на свързване била възстановена. Управителят отказал да подпише констативния протокол, поради което той бил подписан от двамата свидетели, посочени в него, възприели пряко отказа.

Образувано е ДП № 87/2014 г. по описа на Пето РПУ гр.Варна с водещ полицай – Ал. Иванов и предмет на разследване – използване на устройство за неправомерно въздействие върху уредите за търговско измерване на ел. енергия – престъпление по чл.234в НК, установено на 26.02.2014 г. при оглед на местопроизшествие.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

С изменението на ЗЕ, обн. в ДВ, бр.54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г. /вж. чл.98а ал.2 т.6 б.А вр. чл.83 ал.1 т.6/ и с приемането от ДКЕВР на Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, обнародвани в ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г., извършено в изпълнение на законовата делегация по смисъла на чл.83 ал.2, изр. 2-ро ЗЕ с решение по т.3 от Протокол №147/14.10.2013 г. на основание чл. 21 ал.1 т.9 вр. с чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ са попълнени празнотите в закона, даващи нормативно основание за изчисляване и коригиране на пренесената ел. енергия за минало време, в случаите на констатирано неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване или измервателната система. Правилата уреждат реда и начина за извършване на преизчисление на количеството ел. енергия от операторите на съответните мрежи, а самата корекция на сметките при неизмерване или неправилно измерване на ел. енергия въз основа на представени от Е П М АД констативни протоколи и справки е предвидена в ОУ на Е П П АД, действащи към съответния момент.

Предвид изложеното, след създаването на съответната регулация са неоснователни доводите на въззивника за липса на законово основание за извършване на едностранна промяна в сметките на потребителите въз основа на обективния факт на констатирано неточно измерване за доставена ел. енергия. Страната не може да се позовава и на неравноправния характер на клаузите в ОУ, предвиждащи едностранна корекция в сметките за изминал период от време, доколкото това право не възниква в резултат на едностранно наложената воля от страна в договорното правоотношение, а е предвидено в специалния закон.

Гаранция за зачитане правата на потребителите е точното спазване на предвидените в ПИКЕЕ ред и процедури за установяване несъответствия в отчитането на доставената ел. енергия.

Съобразно разпоредбата на чл. 48, ал.1 ПИКЕЕ, при липса на средство за търговско измерване, както и в случаите, когато при метрологичната проверка се установи, че средството за търговско измерване не измерва или измерва с грешка извън допустимата, операторът на съответната мрежа изчислява количеството електрическа енергия за период от датата на констатиране на неправилното/неточното измерване или неизмерване до датата на монтажа на средството за търговско измерване или до предходната извършена проверка на средството за търговско измерване, но не по-дълъг от 90 дни.

Разпоредбата на на чл.48, ал.1, т.2 б.Б ПИКЕЕ сочи, че за небитови клиенти при липса на точен измерител количеството електрическа енергия се изчислява като една трета от пропускателната способност на средството за търговско измерване, а при липса на СТИ – по една втора от пропускателната способност на присъединителните съоръжения (кабели, проводници), свързващи инсталацията на клиента със съответната мрежа, при ежедневно 10-часово натоварване. Тук е мястото да се посочи, че от допълнително начислената енергия и пресметнатата за нея цена не следва да се приспада сумата, дължима за неправилно отчетената текущо енергия, т.к. самата методика съобразява това обстоятелство.

От данните по делото е безспорно установено, че определената с корекцията крайна цена на допълнително начислено количество ел. енергия съответства изцяло на методологията на чл. 48, ал.1, т.2 б.Б от ПИКЕЕ.

Съобразно нормата на чл. 48, ал.2 ПИКЕЕ, когато при проверката на измервателната система се установи промяна в схемата на свързване, корекцията по ал.1 се извършва, само въз основа на констативен протокол за установяване намесата в измервателната система, който отговаря на изискванията по чл.47, съставен е в присъствието на органите на полицията и е подписан от тях. Чл.47 ПИКЕЕ изисква протоколът да се подпише от представител на оператора на съответната мрежа и от клиента или негов представител, а при отсъствие на клиента при съставянето на констативния протокол или при отказ от негова страна да го подпише констативният протокол следва да се подпише от поне от двама свидетели, които не са служители на оператора на съответната мрежа.

Съдът въз основа на събраните по делото доказателства приема, че в случая е налице пълно изпълнение на специалните изисквания на ПИКЕЕ, което създава основание за дължимост на посочената в дебитно известие № 0105060132/27.02.2014 г. сума. За същата е установено, че представлява точно пресметната цена за допълнително начислената ел. енергия.

В този смисъл съдът споделя изложените в първоинстанционното решение мотиви и в допълнение препраща към тях по реда на чл.272 ГПК, с изключение на изводите на ВОС за нуждата от приспадане на отчетената и заплатена за периода ел. енергия, които преценява като неправилни.

По изложените съображения въззивният съд приема, че предявеният отрицателен установителен иск е изцяло неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Това налага частична отмяна на решението, с което искът е уважен за разликата над 42 194.86 лв. до 54 393.71 лв., а в останалата обжалвана част решението следва да бъде потвърдено.

В полза на Е П П АД следва да бъдат присъдени разноски – 244 лв. – заплатена държавна такса за въззивното производство и редуцирано адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, на основание чл.78 ал.5 ГПК, съобразно действителната фактическа и правна сложност на спора, в размер на 4 324 лв. /двукратен минимален размер по НМРАВ/.

Водим от горното, Варненският апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ОТМЕНЯ решение № 1139/02.12.2014 г. по т.д.№ 510/2014 г. по описа на ВОС в частта, с което прието са установено, че С ХХ ЕООД не дължи на Е П П АД разликата над сумата 42 194.86 лв. до сумата 54 393.71 лв., представляваща корекция на сметката му за периода 28.11.2013 г. – 25.02.2014 г., по издадено дебитно известие № 0105060132/27.02.2014 г., с вкл. ДДС, на осн. чл. 124, ал. 1 ГПК, и с което в полза на С ХХ ЕООД са присъдени разноски от 1 209.99 лв., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

 

ОТХВЪРЛЯ иска на С ХХ ЕООД гр.Варна с ЕИК 103254318 против Е П П АД гр.Варна с ЕИК 103533691 за да се приеме за установено, че ищецът не дължи на ответника разликата над 42 194.86 лв. до 54 393.71 лв. по дебитно известие № 0105060132/27.02.2014 г., на основание чл. 124, ал. 1 ГПК.

 

ОСЪЖДА С ХХ ЕООД гр.Варна с ЕИК 103254318 да заплати на Е П П АД гр.Варна с ЕИК 103533691 сумата 4 568 лв. – съдебно деловодни разноски за въззивната инстанция, на основание чл.78 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред Върховния касационен съд.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: