Р Е Ш Е Н И Е

 

128/06.06.2017 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на 09.05.2017 год.  в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН                                                                                        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

                                                                     МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

При секретаря Д.Чипева като разгледа докладваното от съдия А.Братанова в.т.д.№ 136/2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК.

         Образувано е по предявена въззивна жалба от И. Г.И. и Й. Т.И., двамата чрез адв.М. против решение № 752/21.10.2016 год., постановено по т.д.№ 829/2015 год. по описа на ОС – Варна, с което съдът ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между страните, по предявен иск с правно основание чл. 422 във вр. чл. 415 от ГПК, че ответниците „Бели брези“ ЕООД, ЕИК 103944276, със седалище и адрес на управление: област Враца, община Бяла Слатина, с. Габаре 3265, ул. „Георги Димитров“ № 25, ЕТ „Бели брези – И.И.”, ЕИК 030142219, със седалище и адрес на управление: гр. Силистра 7500, ул. „31-ви полк“ № 92, и Й.Т.И., ЕГН **********, дължат солидарно на ищеца „Райфайзенбанк (България)” ЕАД, ЕИК 831558413, със седалище и адрес на управление: гр.София, 1407, район р-н Лозенец, Експо 2000, бул. „Никола Вапцаров“ № 55, следните суми: 198 535.90 лева главница, 600.46 лева просрочена редовна лихва за времето от 05.02.2014 г. до 04.03.2014 г., 25 665.17 лева начислена наказателна лихва за времето от 05.03.2014 г. до 02.10.2014 г., 24,00 лева разноски по събиране на вземането, на основание Договор за револвиращ б. кредит от 07.07.2008 г., ведно със законната лихва върху главницата считано от датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение – 06.10.2014 г. до окончателното погасяване на задължението, за които суми е издадена Заповед № 6398 от 08.10.2014 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК по ч.гр.д. № 12475/2014 г. по описа на Варненски районен съд.

Решението в останалата отхвърлителна част е влязло в сила и не е предмет на въззивно обжалване.

Предявената въззивна жалба се оспорва в писмен отговор на насрещната страна.

Въззивната жалба е подадена в срока по  чл.259, ал.2 ГПК от надлежни страни, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и е процесуално допустима. Същата отговаря на останалите изисквания на чл. 260, т. 1, 2, 4 и 7 и чл. 261 от ГПК.

В хода на въззивното производство и на основание чл. 265, ал.1 ГПК на необжалвалата страна – „БЕЛИ БРЕЗИ“ ЕООД е разпоредено връчване на препис от въззивната жалба с указание, че страната може да се присъедини към жалбата на останалите солидарни длъжници. Уведомлението до страната е редовно връчено при условията на чл. 50, ал.2 ГПК. Същата не се е възползвала от предвиденото в чл. 265, ал.1 ГПК процесуално право на присъединяване. При това положение, обжалваният съдебен акт е влязъл в законна сила по отношение на „БЕЛИ БРЕЗИ“ ЕООД в качеството на кредитополучател. Въззивната проверка е ограничена до осъдителната част на решението по отношение на солидарните длъжници – обикновени другари  ЕТ „Бели брези – И.И.” и  Й.Т.И..

Обжалваният съдебен акт не съдържа диспозитив срещу физическото лице И.И.. Същият е заличен като страна в списъка на лицата за призоваване с определение от 15.01.2016 год. Съдебното решение е постановено единствено срещу ЕТ, който е персонално идентичен с неговия собственик. При това положение, наведените доводи във въззивната жалба за обезсилване на съдебното решение срещу физическото лице са неоснователни. При това положение, АС – Варна не е компетентен да се произнесе и по искането за присъждане на разноски, сторени от И.И. в лично качество. Персоналната идентичност и тъждество между ЕТ  и неговия собственик обуславя и недопустимост  на разделното присъждане на разноски.

Предявеният иск е с правно основание чл.422 ГПК и е предявен при спазване на особените процесуални изисквания на чл.415 вр. чл.414 ГПК, поради което е процесуално допустим.

I.                 По възраженията относно дължимата главница:

Страните не спорят, че на 07.07.2008 г. между ищеца в качеството му на кредитор и от друга страна -„Бели брези" ООД, в качеството на кредитополучател и ЕТ „Бели брези – И.И.“, И.Г.И. и Й.Т.И., в качеството им на солидарни длъжници, е сключен договор за револвиращ банков кредит, по силата на който „Райфайзенбанк (България)” ЕАД се е задължило да предостави на кредитополучателя кредит в размер на 300000,00 (триста хиляди лева) с краен срок за погасяване на кредита 20.06.2011 г. Договорът за кредит е изменен и допълнен с подписани от страните Анекс № 1 от 30.07.2008г., Анекс № 2 от 26.02.2009г., Анекс № 3 от 17.04.2009г., Анекс № 4 от 25.09.2009г., Анекс № 5 от 22.03.2010г., Анекс № 6 от 23.07.2010г., Анекс № 7 от 30.09.2010г., Анекс № 8 от 31.01.2011г., Анекс № 9 от 30.01.2012г., Анекс № 10 от 16.01.2013г. и Анекс №11 от 12.02.2013 г.

В Анекс № 11/12.02.2013 год. страните, вкл. и солидарните длъжници са приели, че размерът на вземанията на банката към кредитополучателя възлизат на:

-просрочена главница: 198 535, 90 лева, падежирала на 05.02.2013 год. ;

- наказателна лихва в размер на 874, 38 лева, изчислена върху просрочената главница за периода 05.02.2013 год.  до 11.02.2013 год.

Страните са се споразумели за удължаване на срока за плащане на главницата до 05.03.2014 год., вкл. за заплащане на договорна лихва, считано от 05.02.2013 год. в размерите по чл. 8 от Анекс № 9. Анексът обективира отказ на кредитора от правото му на наказателна лихва за периода 05.02.2013 год.  до 11.02.2013 год. Останалите клаузи на споразумението уреждат други акцесорни права на кредитора и права във връзка с дадени обезпечения.

В първата си част, анексът представлява установителен договор, с който кредиторът, получателят и солидарните длъжници са приели в отношенията си съществуването, произхода и размера на паричните задължения на кредитополучателя към 12.02.2013 год. В установителната си част, анексът има доказателственото значение на двустранно подписан частен свидетелстващ документ, който произвежда обвързващо материалноправно облигационно действие между страните – правоустановително, декларативно и регулиращо. Анексът установява правното положение между страните към 12.02.2013 год. със силата на закон /чл.20а ЗЗД/, респ. кредитополучателят  не може да оспорва размера на дълга до датата на двустранното му установяване. Присъща последица на всеки установителен договор е изключването на възможността да се оспорва предхождащото го правно положение.

Анексът има правното значение и на спогодба по смисъла на чл. 365 ЗЗД, с която кредиторът се отказва частично от вземанията си за начислена наказателна лихва, а кредитополучателят и солидарните длъжници се задължават да заплатят признатия главен дълг, но с пролонгиране на падежа му.  Спогодбата е обвързващ договор, с който страните прекратяват един спор, като преуреждат отношенията си по общо съгласие и занапред те са такива, каквито ги прогласява спогодбата.  Соченото обвързващо действие би могло да бъде дерогирано единствено при твърдения за нищожност или унищожаемост на съглашението, каквито в производството не са наведени.

Следователно, величината на главния дълг е установена с надлежни писмени доказателства - Анекс № 11/12.02.2013 год., в който задължението е удостоверено от страните с обвързваща материалноправна доказателствена сила. Съобразно неразминаващите се заключения на единичната и тройната ССЕ, задължените лица не са предприемали погашения по главния дълг след подписването на Анекс № 11.

С оглед на изложеното, възраженията на въззивниците за неусвояване на средствата по договора за револвиращ банков кредит и за предшестващо Анекса погашение на главницата,  не следва да се разглеждат по същество.

Вън от гореизложеното, следва да се имат предвид и че в отговора на исковата молба не са наведени възражения за погасяване на дължимата главница. Ответниците са навели възражения единствено касателно усвояването на банковия кредит и то само за сумата от 12 475 лева.  Липсата на наведени възражения за предприето плащане по главния кредитен дълг има за процесуална последица преклудиране на соченото правопогасително възражение – чл. 375, ал.1 ГПК. С оглед на изложеното, всички наведени твърдения във въззивната жалба за погасяване на задълженията по револвиращия банков кредит и за неотчетени счетоводни операции за плащания по главницата имат недопустим характер и не следва да се разглеждат по същество от въззивната инстанция.

Ответниците са навели твърдения за недължимо платени договорни и наказателни лихви до датата на подписване на Анекс № 11/12.02.2013 год. като в т.9 от отговора на исковата молба са формулирали възражение за прихващане на главницата  с вземането по чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД « в случай, че не бъде допусната реорганизация на плащанията». В изпълнение на правомощията си по чл. 374, ал.1 ГПК съдът с Определение № 3877/11.11.2015 год. е указал на ответниците да уточнят предявеното възражение за прихващане по размер. В първото по делото о.с.з.  процесуалният представител на ответниците е заявил изрично, че не е в състояние да уточни размер на насрещните си вземания.

Възражението за прихващане се предявява в процеса с нарочно едностранно изявление, обективиращо задължителни твърдения за ликвидно, изискуемо и насрещно вземане. Надлежното предявяване на защитното възражение изисква пълна индивидуализация на насрещните права на страната, вкл. и по размер. Липсата на индивидуализиран размер на твърдяните насрещните вземания прави възражението за прихващане ненадлежно предявено, респ. разглеждането му- недопустимо / арг. и от Определение № 156 от 17.02.2016 г. на ВКС по т. д. № 1234/2015 г., I т. о., ТК/.

За пълнота на изложението, следва да се отбележи, че в производството не са събрани доказателства, установяващи наличието на недължимо платени договорни и наказателни лихви до датата на подписване на Анекс № 11. Съгласно заключението на  тройната ССЕ начислените от банката лихви съответстват на договорния регламент като са използвани коректно начислени стойности на показателя „Стойност на банковия ресурс“, респ. на 3М Софибор / така отговор на въпрос 8/. В идентична насока е и заключението на единичната ССЕ.

Следва да се има предвид, че установяването на надлежно активно и подлежащо на компенсиране вземане е в тежест на ответниците. Последните не са установили по реда на главно и пълно доказване наличието на събрана от кредитора сума, надхвърляща величината на дължимите лихви по кредита. Страната не е ангажирала доказателствени средства, обосноваващи извода за доказано в производството и установено по размер разминаване между дължимите и платените средства по кредитния продукт. Събирането на доказателства не е поискано и пред въззивната инстанция. Процесуалната позиция на ответниците е сведена до опровергаване на единични констатации на вещите лица, но не е и до ангажиране на доказателства при изначална тежест на главно и пълно доказване на релевантните факти.

Във въззивната жалба солидарните длъжници са се позовали и на компенсиране на главния дълг със сумата от 4 600 лева, отчетена от вещите лица като начислена и удържана наказателна лихва по чл.10.2 от договора върху цялата главница от 300 000 лева. Разпоредбата на чл. 10.2 предвижда, че в случай на неизпълнение на парично задължение на падежа, банката има право да начислява наказателна лихва върху цялата усвоена главница по настоящия договор, вкл. и по други кредитни продукти на длъжника. На посоченото основание, банката е начислила лихва в периода 26.02.2009 год. – 20.03.2009 год.  Възражението за прихващане в разглежданата част се основава на твърдения за недействителност на клаузата на чл. 10.2 и не е наведено в отговора на исковата молба. В отговора си страната  е релевирала единствено възражения за недължимо платени лихви поради грешно изчисляване чрез компонентите СБР и Софибор и поради констатирано от ЕК нарушение на конкурентното законодателство на ЕС, изразяващо се в създаването на картел в индустрията на лихвените деривати Юрибор, Либор и Тибор и наложени санкции на международни банки по реда на чл.101 ДФЕС и чл. 53 от Споразумението за ЕИП /сочените референтни показателни са неотносими към спора/. Следователно – възражението за прихващане в разглежданата част има недопустим характер.

II.По възраженията относно претендираната договорна лихва:

   Видно от заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК, кредиторът „Райфайзенбанк (България)” ЕАД, е претендирал парично вземане в размер 600,46 лева – просрочена редовна лихва, начислена за периода от 05.02.2014 г. до 04.03.2014 г. включително.

Величината на договорната лихва в процесния период се определя съобразно чл. 6 от Анекс № 11/12.02.2013 год., който препраща към чл. 8 от Анекс № 9/30.01.2012 год. – кредитополучателят дължи заплащане на годишна лихва в размер на 3 М SOFIBOR, увеличен с надбавка от 3 пункта. Началният период на начисляване на лихвата е конкретно договорно определен – 05.02.2013 год., а крайният момент съвпада с уговорения падеж на главния дълг – 05.03.2014 год.

Съобразно заключението на  тройната ССЕ акцесорното вземане за възнаградителна лихва е в размер на 600, 46 лева. Размерът  е определен въз основа на изчисления по данните за приложимия референтен показател SOFIBOR, публикувани на страницата на БНБ.

III.По възраженията относно претендираната наказателна лихва:

Видно от заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК, кредиторът „Райфайзенбанк (България)” ЕАД, е претендирал парично вземане в размер  25665,17 лева – наказателна лихва (неустойка) за периода от 05.03.2014 г. до 02.10.2014 г.

Съгласно чл. 3.6. от договора за кредит при забава в плащането на дължими суми по предоставения кредит, кредитополучателят заплаща неустойка – наказателна лихва за забава в размер на Стойност на банковия ресурс за лева, увеличена с 16,00 пункта надбавка годишно, върху усвоената и непогасена главница по кредита, за времето на забавата до окончателното погасяване на забавените вноски. Идентична е и разпоредбата на чл. 8 от Анекс № 3 от 17.04.2009 г.  - при забава в плащането на дължими суми по предоставения кредит, кредитополучателят заплаща неустойка – наказателна лихва за забава в размер на Стойност на банковия ресурс за лева, увеличена с 16,00 пункта надбавка годишно върху размера на просрочените вноски по главницата, за времето на забавата до окончателното погасяване на забавените вноски.

Падежът на задължението за главница е настъпил на 05.03.2014 г. съобразно подписания от страните Анекс № 11. Следователно, считано от посочената дата, ответниците дължат заплащане на уговорената мораторна неустойка при база за определянето й - цялата величина на главния дълг - 198 535, 90 лева

Съобразно заключението на тройната ССЕ /таблица 3-3, л.575/ размерът на дължимата неустойка в исковия период възлиза на 25 665,17 лева при методика на изчисления – показателя „Стойност на банкови ресурс“ с надбавка от 16 пункта.  Методиката на изчисление съвпада с договорно установения ред за определяне на неустойката. Показателят „СБЛ“  е договорно дефиниран, респ. начинът на определянето му е подробно разяснен в п.4 от заключението. Следователно  - размерът на вземането е надлежно установен чрез назначената ССЕ.

IV.По изискуемостта на вземането спрямо солидарния длъжник Й.Т.И.:

Страната има качеството на солидарен длъжник по договора за кредит.

Съобразно изричната разпоредба на чл. 4 от Анекс № 11, подписан от всички солидарни длъжници, главницата се дължи на 05.03.2014 год. Следователно – задължените лица са в забава, считано от настъпването на  изрично  и абсолютно уговорения падеж. Оправянето на покана не е елемент от фактическия състав за настъпване на изискуемостта.

Твърденията за необходимост от нарочна покана спрямо солидарните длъжници не намира опора в закона и сключения договор.  Клаузата на чл. 8.4 от договора урежда задължение на всеки един солидарен длъжник при писмено поискване от страна на банката да плати целия дълг без да има право на възражение относно поредност при насочване на претенциите на кредитора към кредитополучателя и отделните солидарни длъжници. По същество, уговорката повтаря правилото на чл. 122, ал. 1 от ЗЗД и не освобождава солидарния длъжник от задължението му да плати на уговорения падеж. Клаузата на чл.8.4 няма отношение към изпадането в забава на солидарно отговорните лица, а към прогласяване на принципа за  абсолютен характер на задълженията и недопустимост на възраженията за поредност в плащането. Следователно, ненадлежното връчване на нотариалната покана е без значение за ангажиране на отговорността на ответницата Й.И., тъй като падежът на задължението е настъпил едновременно за всички солидарни длъжници съобразно изрично уговорения между тях и кредитора с Анекс № 11 от 12.02.2013 г. падеж на задълженията – 05.03.2014 г.

При съвкупната преценка на гореизложеното, предявените установителни претенции са основателни. Възраженията за погасяване по давност на търсените суми също са неоснователни. Съобразно чл. 114, ал. 1 от ЗЗД давността започва да тече от деня, в който вземането е станало изискуемо. Съгласно чл. 110 от ЗЗД вземанията се погасяват с обща петгодишна давност, а съгласно чл. 111, б. „б“ и „в“ от ЗЗД вземанията, съответно, за неустойки и лихви се погасяват с тригодишна давност. В случая вземанията за главница и договорна лихва са станали изискуеми съответно на 05.03.2014 г и 05.02.2013 год.., а най-старото вземане за неустойка, която се начислява ежедневно и се дължи веднага, е изискуемо също от 05.03.2014 г. Следователно към датата на подаване на заявлението по чл. 417 от ГПК – 04.10.2014 г., за нито едно от претендираните вземания не е изтекъл предвидения в закона давностен срок.

Постановеното в идентичен смисъл решение на ВОС следва да бъде потвърдено.

V.По частната жалба срещу определението на съда по чл. 248 ГПК:

Производството по чл. 248 ГПК е образувано пред ВОС по  постъпила молба вх. № 35572/23.12.2016 г. от  ЕТ „Бели брези – И.И.”, ЕИК 030142219, и Й.Т.И., чрез адв. К.М. – САК, с искане за изменение на постановеното по делото решение № 725/21.10.2016 г. в частта за разноските за адвокатско възнаграждение, присъдени в полза на ищеца „Райфайзенбанк (България)” ЕАД, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Съдът е приел, че ищецът има право на репариране на сторените по делото разноски съразмерно на уважената част от иска на основание чл. 78, ал. 1 ГПК. Съдът се е произнесъл и по направеното възражение за недължимост на юрисконсултското възнаграждение като е приел, че същото е необосновано и в противоречие с изрично уреденото в чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс право на страната, която е била защитавана от юрисконсулт. Възражението за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение съдът е отхвърлил като неоснователно, тъй като същото е равно на минималното адвокатско възнаграждение, определено съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Определението на съда е правилно.

Ищецът е направил своевременно искане за присъждане на възнаграждение за защита от юрисконсулт и е посочил същото в списък по чл. 80 от ГПК.

Включването на юрисконсултско възнаграждение във величината на сторените разноски от ищеца следва от разпоредбата на чл. 78, ал.8 ГПК /приложима редакция към датата на постановяване на съдебния акт/. В хипотеза на благоприятен изход на спора, в полза на юридическите лица и еднолични търговци се присъжда като разноски адвокатско възнаграждение, ако те са защитавани от юрисконсулт. Налице е въведена от законодателя фикция, че страната прави по повод на делото разноски в размер на минималното адвокатско възнаграждение, въпреки, че се представлява в процеса от свой служител, на който заплаща заплата, а не възнаграждение за осъщественото представителство по конкретното дело. Размерът на възнаграждението, което получава служителят, и реалното му заплащане, касаят само вътрешното правоотношение между него и юридическото лице и са ирелевантни за насрещната страна в процеса при определяне на отговорността за разноските.

Съответствието на посочените законови разрешения с Конституцията на РБългария  е възприето от КС в Решение № 10 от 29.09.2016 г. на КС по к. д. № 3/2016 г.

За пълнота на изложението следва да се отбележи и че последващата промяна в чл. 78, ал.8 ГПК /редакция ДВ бр. 8/2017 год./ не намира приложение в процесния казус.  Предмет на производството по чл. 248 ГПК е допусната от съда непълнота, грешка или неправилност при разпределение на отговорността за разноски към датата на постановяване на съдебния акт.

Размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение следва да се определи в съответствие с НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и конкретно чл. 7, ал.2, т.4 /редакция преди изменението в ДВ бр. 8/2017 год./.  По делото са представени доказателства, че с Решение № 9273/27.07.2016 г. по адм. д. № 3002/2015 г.  на ВАС, обнародвано в ДВ  брой: 41, от дата 23.5.2017 г.  е отменена   разпоредбата на чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, приета с Наредба за изменение и допълнение на Наредба №1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ДВ, бр.28 от 28 март 2014 г.).

Оспорената разпоредба от цитирания подзаконов нормативен акт се смята отменена от деня на влизане в сила на съдебното решение – чл. 195, ал.1 АПК, като от този момент нататък възникналите правоотношения, породени с тази уредба, престават да се регулират по предвидения в отменения подзаконов нормативен акт начин. Ето защо, преуреждането на регламентираните правоотношения не са свързани с породените и реализирани такива. Отмяната на подзаконовия нормативен акт няма обратно действие.  

 

Съгласно ТР 4/2013 ОСГТК на ВКС исковият съд, който е сезиран с иск по реда на чл. 422 от ГПК, следва да се произнесе с осъдителен диспозитив и по разноските в заповедното производство. Разноските в заповедното производство представляват последица от уважаване на заявлението и са изрично разграничени от задължението на длъжника в съдържанието на заповедта за изпълнение – чл. 412, т.6 ГПК.  По отношение разноските в заповедното производство важат общите правила на ГПК, вкл. и разпоредбата на чл. 78, ал.8 ГПК / в съответната редакция/. При това положение и с оглед изхода от делото искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в заповедното производство е основателно. По отношение на размера и дължимостта му важат формулираните изводи за възнаграждението в исковото производство.

При съвкупната преценка на гореизложеното, обжалваният акт следва да бъде потвърден.

VI.Разноски във въззивното производство:

В полза на въззиваемата страна следва да бъде присъдено възнаграждение за защита от юрисконсулт при условията на чл.78, ал.8 ГПК във вр. чл. 37 ЗПП в размер на 100 лева.

Водим от горното, съдът

РЕШИ:

ПОТВЪРЖДАВА решение № 752/21.10.2016 год., постановено по т.д.№ 829/2015 год. по описа на ОС – Варна и определение № 339/02.02.2017 год., постановено по т.д.№ 829/2015 год. по описа на ОС – Варна.

ОСЪЖДА ЕТ „Бели брези – И.И.”, ЕИК 030142219, със седалище и адрес на управление: гр. Силистра 7500, ул. „31-ви полк“ № 92, и Й.Т.И., ЕГН ********** *** да заплатят солидарно на „Райфайзенбанк (България)” ЕАД, ЕИК 831558413, със седалище и адрес на управление: гр.София, 1407, район р-н Лозенец, Експо 2000, бул. „Никола Вапцаров“ № 55 сумата от 100 лева – разноски във въззивното производство.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 1-месечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280, ал.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                 ЧЛЕНОВЕ: