Р Е Ш Е Н И Е 

 

номер 168 / 12.06.2015 г.,  град  Варна

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД,      ТЪРГОВСКО  ОТДЕЛЕНИЕ

в публично  заседание на 12.05.2015 год. в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

Секретар Д.Ч.

като разгледа докладваното от съдия А.Братанова

въззивно т. дело № 137/2015 год.,  

за да се произнесе взе предвид следното:

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Образувано е по предявена въззивна жалба от «ЕНЕРГО-ПРО МРЕЖИ» АД – Варна против решение № 1152/04.12.2014 год., постановено по т.д.№ 789/2014 год. по описа на ОС – Варна, с което страната е осъдена да заплати на „Уинд Пауър Инвестмънт” АД със седалище гр.Варна, ЕИК 201512991, сумата 32 679.52лв. /тридесет и две хиляди шестстотин седемдесет и девет лева и петдесет и две стотинки/, получена от ответника без основание цена за достъп до електроразпределителната му мрежа от ищеца, като производител на електрическа енергия от възобновяеми източници, присъединен към електроразпределителната му мрежа за периода от м.септември 2012г. до м.ноември 2013г. на основание чл.55 ал.1 предл.първо от ЗЗД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 28.04.2014 г. до окончателното изплащане на задължението, както и сумата 4 307.20 лв. /четири хиляди триста и седем лева и двадесет стотинки/, представляваща направените по делото разноски.

Въззиваемата страна  оспорва основателността на предявената въззивна жалба.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок по   чл.259, ал.1 ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

Фактическата обстановка, приета от първостепенния съд не се оспорва във въззивното производство.

Ищецът имат качеството на производител на електрическа енергия  в качеството на собственик на малка ветрова електроцентрала като възобновяем източник на енергия по смисъла на действащия ЗЕВИ.  В качеството на производител, дружеството е ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т.41а, б.”а”, пр.1 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Произведената активна електрическа енергия се отдава в електроразпределителната мрежа като се доставя на купувача – „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД  до мястото на доставката  съобразно изградените  и действащи електрически съоръжения за свързване с ЕРП мрежата.

Същевременно ищецът е и потребители на мрежата, тъй като се снабдява от нея с електрическа енергия, необходима за функционирането на съпътстващите устройства - т.41а, б.”а”, пр.2 от пар.1 на ДР на ЗЕ. Следователно ищцецът е ползвател на електроразпределителната мрежа в две качества, съответно като потребител и като производител на електрическа енергия.

На основание чл. 18, ал.1, т.1  ЗЕВИ при осъществяване на своите функции производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници имат право на гарантиран достъп до електроразпределителните мрежи.

С  приемането на ЗЕВИ /Обн., ДВ, бр.35 от 3.05.2011 г./ - чл.30, ал.1 за  пръв път беше въведено законодателно изискване за сключването на възмезден договор за достъп с електроразпределителните дружества. достъпът .  Отделно от това, с преходната разпоредба на пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,  в  сила от 17.07.2012 г./ законодателят е задължил заварените производители на енергия да сключат договора в двумесечен срок от влизане на закона в сила. С  ал. 2 на разпоредбата е предвидена самостоятелна възможност за операторите при липса на сключен договор, да сезират комисията за определяне на условията за достъп.  Следователно – действащата нормативна уредба  регламентира правилото за доставка на услугата достъп единствено на договорно и възмездно основание. В случай, че съдържанието на правоотношенията не  е регламентирано с договор, същото следва да се уреди  с административен акт.

Ищецът в качеството на производител попада в кръга на задължените субекти по чл.84, ал.2 ЗЕ.  Не се спори, че страните  не са сключили договор за достъп в срока по  пар.197, ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ  и  че енергоразпределителното дружество е сезирало ДКВР с искане за определяне на условията за достъп при условията на пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИДЗЕ.

Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР е постановено именно в процедура по пар.197, ал.2  ПЗР на ЗИДЗЕ и съставлява индивидуален административен акт, който определя  същественото съдържание на договорната връзка между страните.  Допълнително, дължимата престация в полза на електроразпределителното дружество е определена като временна цена, на основание  чл.32, ал.4 ЗЕ и възлиза на 19, 10 лева/МВтч /раздел VIII, т.1/. 

Следователно – страните са субекти на договорно правоотношение по предоставянето на възмезден достъп, чието съдържание е определено в закона и е индивидуализирано в административен акт на ДКЕВР като регулаторен орган. Намесата на регулаторния орган произтича от закона и  съставлява действие, което замества отделните елементи от договора по аналогия с чл. 299, ал.1 ТЗ. Не се спори и че в процесния период  ищците трайно са отдавали произведената електрическа енергия в електроразпределителната мрежа и са ползвали същата за целите на дължимите доставки по договора за продажба.  Сочените фактически действия са осъществени при заплащане на доставчика на индивидуализираната в  Решение № Ц-ЗЗ/14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена и въз основа на допуснатото по закон предварително изпълнение на административния акт по чл. 13, ал.7 ЗЕ.

Определянето на временна цена за достъп съставлява специално предвидено в чл. 32, ал.4 ЗЕ правомощие на ДКЕВР, упражнимо в случаите, когато е налице забавяне на операторите на преносни или разпределителни мрежи при определянето на цените за достъп.  В случай, че окончателно определените цени за достъп са различни от временно определените, законодателят е предвидил нарочен механизъм за компенсиране  на разликите като последните могат да бъдат както в полза на доставчика /при определяне на по-ниски временни цени от окончателните/, така и в полза на ползвателите /при определяне на временни цени, които са по-високи от окончателните/. При всяко положение, на основание  чл.31, т.2 и 8 ЗЕ цената за достъп следва да е равна на  разходите, които са необходими във връзка с управление  на мрежата и се отнасят към дейността по цялостно управление и администриране на електроенергийната система, в т.ч. разходи свързани с диспечиране, подстанции, средства за търговско измерване, отчитането им, както и всички други административни разходи и разходи с общо предназначение за съответната мрежа. Следователно – цената за достъп отразява действителното обедняване на доставчика, равнявящо се на сторените и прогнозни разноски във връзка с учредения достъп.

Не е спорно между страните още и това, че с решение № 14425/05.11.2013 г. по адм.д. № 8083/2013. по описа на ВАС е потвърдено решение № 5470/18.04.2013г. по адм. д. № 13254/2012 г. по описа на ВАС, горецитираното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР е отменено, в частта по раздел VІIІ, т.1 и 2, както и че на основание чл.177, ал.1 от АПК, същото има действие спрямо всички и е задължително за настоящия състав, на основание чл. 17, ал.2 ГПК.  Решението на АС има конститутивно  и обратно правно действие (Решение № 3929 от 19.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9105/2011 г., V о., решение № 1546 от 4.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10484/2008 г., VII о., Решение № 1024 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2008 г., VII о., решение № 15037 от 11.14.2013г по адм. д. 1ЗЗ31/2013г на ВАС, 5 чл. с-в).  Аргумент в полза на изложеното е и разпоредбата на чл. 301 ГПК – отмяната на административния акт,  по който е налице изпълнение въвежда задължение за предприемането на възстановителни мерки от административния орган, насочени към реституция на положението отпреди действието на акта.

На съда е служебно известно, че  с последващ административен акт Решение № Ц-6/13.03.2014 г. на ДКЕВР, регулаторът е довършил административната процедура по първоначалното искане за определяне на окончателни цени на услугата, доставяна на производителите.  ДКЕВР е констатирал, че не са налице основания за признаване за текущия ценови период на разходи за експлоатация и поддръжка, тъй като те вече са били отчетени при определяне на цените, дължими от потребителите, а нови разходи за диспечиране, подстанции и разходи за управление на мрежата не са били доказани. Съответно и окончателно определените цени в полза на „Енерго-Про Мрежи” АД на използваната от производителите мрежова услуга са фиксирани в нулеви стойности в р. V от решението. Същевременно обаче, производителите на електрическа енергия,  произведена от слънчева и възобновяема енергия за задължени да заплащат по 2,45 лева/МВтч на операторите на електроразпределителните мрежи, които от своят страна ги превеждат на „ЕСО” ЕАД. Окончателните цени са утвърдени, считано от 13.03.2014 год.  Решението подлежи на предварително изпълнение, на основание чл.13, ал.7 ЗЕ.

Тъй като актът на ДКВР се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени, с последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства.

Така установената фактическа обстановка обуславя следните  правни изводи:

Предявената претенция е с  правно основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД.

Отмяната на решение № Ц – 33 /14.09.2012 г. на ДКЕВР, с което са определени временни цени е факт, който следва да се вземе предвид от съда, но значението му следва да се прецени в съвкупност с останалите, включително и новонастъпили факти /чл. 235 ал. 3 ГПК/ каквито са невлязлото в сила решение № Ц-6/13.3.2014 г. за определяне на окончателни цени и решение № КМ – 1/13.03.2014 г., за определяне на компенсаторни мерки по чл. 32  ал. 4 от ЗЕ. Ищецът който не е бил страна в административното производство по обжалване на решение на ДКЕВР № Ц – 33/14.09.2012 г., е адресат на предвидените компенсаторни мерки по чл. 32 ал. 4 от ЗЕ. Предвиденият ред в специалния Закон за енергетиката дава правомощие на ДКЕВР при разлика между временната и окончателна цена да вземе решение относно компенсаторни мерки. Решение № КМ – 1/13.03.2014 г. предвижда ред за възстановяване на производителите на  ел. енергия на разликата между събраната в изпълнение на отмененото решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР временна цена за достъп и определената окончателна цена за достъп. Т.к. механизмът за компенсация е предвиден в специалния закон, общите правила на чл.55 ЗЗД не са приложими. Отказът на оператора на електропреносната и електроразпределителната мрежа да приложи компенсаторния механизъм по отношение на ищеца следва да бъде преодолян по реда за обжалване на адм.акт на Комисията. Процедура в тази насока е инициирана от друг производител на електрическа енергия от ВИ – „Еолика България” ЕАД, който е обжалвал решение № КМ-1/13.03.2014г. на ДКЕВР в частта, с която от обхвата на решението са изключени производителите, подали жалба срещу решение Ц -33, по която жалба е образувано адм.дело № 6774/2014г. на ВАдмС, ІV отд., насрочено за 29.09.2015г. Неприлагането на компенсаторния механизъм по отношение на ищцовото дружество от друга страна  може да бъде преодолян и чрез искане ДКЕВР да задължи електроразпределителното дружество да изпълни административния акт на Комисията – решение № КМ -1/13.03.2014г., подлежащ на предварително изпълнение  по чл.13 ал.7 ЗЕ, т.е. ДКЕВР да упражни своите правомощия по ЗЕ и НЛДЕ. В този смисъл на съда е служебно известно решение № Ж -30/26.03.2015г. на КЕВР по отношение на друг производител на електрическа енергия, инициирал гр.д. № 10 691/2014г. на ВРС, ХХХІХ с-в, чието решение е предмет на обжалване по в.гр.д. № 1105/2015г., ВОС, ІІІ с.

По изложените съображения предявеният иск с правно основание чл. 55 ал. 1 ЗЗД е неоснователен.

Поради различие в изводите на двете инстанции, първоинстанционото решение следва да се отмени.

В полза на въззивника следва да се присъдят направените съдебни разноски поискани по реда на чл. 80 ГПК за двете инстанции.

Договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на въззивника – ответник следва да бъде намалено до минималните размери, предвидени в чл.7, ал.2, т.4 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. или 1510, 38 лева за всяка инстанция. Заплатеното възнаграждение / 5436 лева за първа инстанция и 3 624 лева за въззивната инстанция/ има прекомерен характер.  Делото не се ползва с фактическа и правна сложност.  Страната е ангажирана в множество еднотипни съдебни процеси, заведени от производители на електрическа енергия, в които поддържа идентична процесуалноправна защита.

С оглед основателността на предявеното възражение за прекомерност, размерът на дължимите разноски следва да бъде редуциран както следва: сумата 2 163, 97 лева – разноски за въззивната инстанция /държавна такса и адвокатски хонорар/ и сумата от 1510, 38 лева  – разноски за първоинстанционното разглеждане на спора /адвокатски хонорар/. Общо дължимите разноски възлизат на 3 674,35 лева.   Водим от горното, съставът на Варненския апелативен съд

Р    Е    Ш    И    :

 ОТМЕНЯ  изцяло решение № 1152/04.12.2014 год., постановено по т.д.№ 789/2014 год. по описа на ОС – Варна и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявения от „Уинд Пауър Инвестмънт” АД със седалище гр.Варна, ЕИК 201512991 против Енерго – Про Мрежи” АД със седалище гр.Варна и адрес на управление гр.Варна, бул.”Владислав Варненчик” № 258, Варна Таурс, кула Е, ЕИК 104518621 иск  за  заплащане на сумата от 32 679.52 лв. /тридесет и две хиляди шестстотин седемдесет и девет лева и петдесет и две стотинки/, получена от ответника без основание цена за достъп до електроразпределителната му мрежа от ищеца, като производител на електрическа енергия от възобновяеми източници, присъединен към електроразпределителната му мрежа за периода от м.септември 2012г. до м.ноември 2013г. на основание чл.55 ал.1 предл.първо от ЗЗД.

ОСЪЖДА „Уинд Пауър Инвестмънт” АД със седалище гр.Варна, ЕИК 201512991 ДА ЗАПЛАТИ на Енерго – Про Мрежи” АД със седалище гр.Варна и адрес на управление гр.Варна, бул.”Владислав Варненчик” № 258, Варна Таурс, кула Е, ЕИК 104518621 сумата от 3 674,35 лева – разноски за двете инстанции.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при условията на чл. 280 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                        ЧЛЕНОВЕ:

 

                                 Особено мнение на съдия А.Братанова

Считам, че са налице предпоставките за частично уважаване на предявения иск. 

Актът на ДКВР досежно окончателното ценообразуване се ползва с предварително изпълнение  и едновременно с това по арг. от чл.32, ал.4 ЗЕ има преуреждащо действие спрямо заварените временни цени. С последващо решение № КМ – 1/13.03.2014 год. ДКЕВР е разпоредил компенсаторни мерки  чрез връщане на платените в повече средства. Адресат обаче на посочените компенсаторни мерки са единствено ползвателите на достъп с неотменени временни цени. Аргумент в полза на изложеното е изричното отбелязване, че според ДКЕВР същият има компетентност да компенсира само разликата между временни и окончателни цени, а в случаите, когато временните цени са отменени, компенсирането следва да се осъществи по съдебен ред. Ищецът е производител, за когото временните цени са отменени, респ. по волята на административният орган е изключен от обхвата на административна компенсация.

Не се спори, че до датата на даване на ход на устните състезания, ищецът не е получил нито заплатената временна цена, нито разликата между окончателната и временна такава.

С оглед конкретните характеристики на възникналото правоотношение и съществуващата регулационна уредба, отмяната на временните цени сама по себе си не би могла да доведе до  претенция на производителя за връщане на даденото. При липса на определена временна  цена за достъп, размерът на дължимата от производителя престация  подлежи на определяне по административен ред – чрез окончателни цени.  В случай, че при окончателното ценообразуване е налице разлика в цената, породеното неоснователно обогатяване следва да бъде отстранено чрез способа на компенсаторните мерки  - чл. 32, ал.4 ЗЕ. При липса на предвидена в закона изрична правна защита за производителите, за които регулаторният оран  не  е издал компенсаторно решение, за последните е налице възможността да претендират само недължимо платената разлика, на основание чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД.   Имущественото разместване за посочената разлика има правно недопустим характер, тъй като е лишено от основание. По изложените съображения, считам, че предявената претенция с правно основание чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД е частично основателна до размер на разликата между заплатената временна цена /19,10 лева/МВтч  и окончателната такава /2,45 лева/МВтч/. 

Дори и да се допусне, че ищецът е адресат на компенсаторни мерки, предявеният иск също е основателен, доколкото компенсационно плащане не е осъществено. При това положение, породеното неоснователно обогатяване може да бъде отстранено от гражданския съд, който по арг. от чл.2 ГПК е длъжен да даде защита и съдействие на накърненото право. 

                                                       Съдия с особено мнение: