Р Е Ш Е Н И Е

133/14.06.2017 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на 03.05.2017 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ        

ЧЛЕНОВЕ:  ЖЕНЯ  ДИМИТРОВА

           ДАРИНА МАРКОВА 

при секретаря Десислава Чипева,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 139 по описа за  2017 год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК и е образувано по въззивна жалба от РОМЕЛ БИЛД ЕООД гр.Варна, представлявано от управителя Н Г П- ответник по т.д. № 726/2016год. по описа на ОС-Варна, срещу постановеното решение по делото с № 24/09.01.2017год., с което са уважени, предявените от „Крес Инвест 2007“ срещу РОМЕЛ БИЛД ЕООД, ЕИК 106617365, Варна, искове за заплащане на следните суми: 1. сумата от 34 457.84 лева, представляващи неизплатена цена за извършени СМР по договор за строителство от 10.12.2013г., за обект  „жилищна сграда с магазин и бистро“ в УПИ III-692, 827 в кв.16 по плана на кв.Вл.Варненчик II м.р., Варна, която сума е формирана като сбор от задълженията по фактури с №№45/19.03.2015г.- частично за сумата от 2 543.24 лева; ф.№54/16.04.2015г. -изцяло за сумата от 10 910.68 лева; ф.№58/19.05.2015г.- изцяло за сумата от 17 158.68 лева; ф.№60/20.05.2015г. – изцяло незаплатени за сумата от 150.46 лева и ф.№62/15.06.2015г. частично неплатена за сумата от 3 694.78 лева, на основание чл.266, ал.1 и чл.79 ЗЗД вр. чл.288 ТЗ както и 2. сумата от 3 126.50 лева, представляваща обезщетение в размер на законната лихва върху главниците по цитираните по-горе фактури, на обща стойност от 34 457.84 лева, считано от 23.06.2015г. до завеждане на иска на 14.05.2016г. ведно със законната лихва върху сумите от завеждане на иска на 15.05.2016г. до окончателното изплащане на задължението, на осн.чл.86 ЗЗД, и с което са отхвърлени изцяло предявените в евентуалност от  въззивното дружество възражения за прихващане, и същото е осъдено да заплати на насрещната страна сторените по делото разноски в общ размер от 9 549.37 лева, на основание чл.78 ГПК.

Счита решението за  неправилно- поради  незаконосъобразност и необоснованост на същото, по изложени съображения, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново, с което исковете да бъдат отхвърлени, по изложени съображения, като конкретно оплакванията са срещу изводите на съда, довели до отхвърляне на направените в евентуалност възражения за прихващане.

Относно претенцията по ф-ра № 45/19.03.2015год. сочи, че са заплатили сумата от 3000лв., понеже, независимо че са подписали акт обр.19, дружеството признава за изпълнени само СМР, описани в жалбата, на обща стойност 2 303,52лв.  Останалата сума не е заплатена, с оглед неизпълнение на уговорени между страните СМР, обстоятелство, което е установено по-късно след проверка на надзорните органи.  С протокол от 07.03.2016год. е съставен Конст. Прот., установяващ посочени некачествено изпълнени СМР.

За пълното и качествено изпълнение на вертикалната планировка и озеленяването на жилищната сграда, въззивното дружество за своя сметка е ангажирал трето лице, което и изпълнило описани и остойностени СМР.Общата сума на разходите за поправяне на  некачествено и непълно извършени СМР е в р-р 15 225,30лв.

Оспорва се изводите на съда, обусловили решението за отхвърляне на останвалите две възражения за прихващане, основаващи се на твърдения за пропуснати ползи по чл.82 ЗЗД е на твърдения за наличие на основания за намаляване на цената по чл.265 ал.1 т.3 ЗЗД. Ответното дружество е претърпяло имуществени вреди-начислени неустойки от контрагенти на дружеството, в резултат на неспазване на срока за предаване на обекта.

С жалбата се иска решението да бъде отменено в обжалваните части и постановено друго,  с което предявените искове да бъдат отхвърлени изцяло.

С писмен отговор на процесуален представител на въззиваемата страна, жалбата се оспорва като неоснователна, по изложени съображения.

Основното е, че в договора за строителство не е предвидена глобална цена за цялата сграда, а плащането е по количествено-стойностни сметки, каквито са представените протоколи обр.19, съответно и за несвършена работа и неприета работа не се дължи възнаграждение и съответно липсва възнаграждение, което да бъде намалено.

Относно възраженията основаващи се на пропуснати ползи, оспорва същите като неоснователни. Представените  предварителен договор и уведомително писмо като частни документи са с недостоверни дати и са непротивопоставими на строителя. Освен това се излага, че дори и евентуално дружеството да не е получило дължимата от третото лице сума, това не може да се третира като вреда, тъй като пропуснатата полза  не е пряка и последица от неизпълнението на ищеца. Излага също, че строителят не носи отговорност за  твърдяната забава, тъй като настъпването й е обусловено от неизпълнение на задълженията на възложителя.

Жалбата отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима. 

 В съдебно заседание, жалбата се поддържа чрез писмено становище, съответно оспорва от въззиваемата страна чрез процесуален представител, както и чрез писмено становище на същия. Претендира присъждане на разноски.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по спора, в съответствие с правомощията си по чл. 269 от ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявената въззивна жалба е депозирана в преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и като такава е процесуално допустима.

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба на КРЕС ИНВЕСТ 2007 ЕООД, ЕИК 201221683, гр.Варна, срещу РОМЕЛ БИЛД ЕООД, ЕИК 106617365, Варна, за осъждане на ответното търговско дружество да заплати на ищеца сумата от 34 457.84 лева, представляващи неизплатена цена за извършени СМР за обект „Жилищна сграда с магазин и бистро” в УПИ III-692, 827 в кв.16 по плана на кв.Вл.Варненчик II м.р., Варна съобразно Договор за строителство от 10.12.2013г. Излага, че сумата е формирана по следните фактури: №45/19.03.2015г.- частично неплатена; ф.№54/16.04.2015г. –изцяло неплатена; ф.№58/19.05.2015г.- изцяло неплатена; ф.№60/20.05.2015г. – изцяло незаплатена; ф.№62/15.06.2015г. частично неизплатена, на основание чл.266 ал.1 ЗЗД: претендира заплащане на и на сумата от 3 126.50 лева, представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главниците до завеждане на иска ведно със законната лихва от завеждане на иска до окончателното изплащане на задълженията.

         В исковата молба се твърди, че по Договор от 10.12.2013г. за строителство, възложителите К. 92 ЕООД и РОМЕЛ БИЛД ЕООД са възложили на ищеца да изгради жилищна сграда в УПИ III - 692, 827, в кв.16 по плана на кв.Вл.Варненчик, 2 м.р. срещу задължение на възложителите да заплатят извършената работа при подписване на акт обр.15. Ищецът твърди

пълно изпълнение на възложените му СМР в количествено и в качествено отношение съобразно уговореното, съгласно инвестиционен проект, разрешение за строеж №137 от 02.12.2013г., допълнено със Заповед от 22.05.2015г. /за промени в инв.проекти/. Твърди се, че по време на строителството не са констатирани от строителния надзор отклонения от възложеното. Твърди се, че обектът е  приет от възложителите без възражения и забележки, съобразно изготвен констативен акт за установяване годност за строежа , обр. 15, а след окончателното завършване на обекта, същият е въведен експлоатация –удостоверение № 39/23.02.2016год. на Община Варна. Излага, че възложителят „Ромел Билд“ЕООД не е изплатил сумата от 34 457,84лв., представляваща цена за извършени СМР, а именно: по следните фактури подписани от ответника-възложител:  №45/19.03.2015г.-същата е за сумата от 5543,24лв., платени са 3000лв. и за това се претендира частично за сумата от 2 543.24 лева; ф.№54/16.04.2015г. –по същата не е извършено плащане и се претендира изцяло за сумата от 10 910.68 лева; ф.№58/19.05.2015г.- изцяло за сумата от 17 158.68 лева; ф.№60/20.05.2015г. – изцяло незаплатени за сумата от 150.46 лева и ф.№62/15.06.2015г., която е на стойност 11 827,92лв.-е останала частично неплатена за сумата от 3 694.78 лева.

Твърди се, че всички СМР са подробно индивидуализирани с приложените към исковата молба протоколи обр.19, въз основа на които са издадени от ищеца цитираните по-горе фактури. Сочи, че фактурите са осчетоводени при ответника и твърди, че същия е направил извънсъдебни признания, за задълженията си, предмет на иска, между които и писма на ответника до ищеца от 09.11.2015г. и от 24.02.2016г. Поради допуснатата забава в плащането, ищецът претендира и обезщетение в размер на законната лихва, считано от 23.06.2015г. /подписването на акт обр.15 за обекта/, поради което дължимата лихва до деня преди исковата молба възлиза общо по всички отделни фактури на 3 126.50 лева.

В писмен отговор по чл.367 ГПК, ответното дружество оспорва исковете. Твърди, че по сключения договор за изработка, ищеца не е изпълнил качествено и в срок възложените му СМР. Относно ф.№45/19.03.2015г. твърди, че дружеството е заплатило съобразно извършеното/приетото, а за останалата част не е платило поради възражения за качество и срока на изпълнение – посочени са точно признатите за изпълнени по тази фактура СМР: извозване на строителни отпадъци, заготовка, доставка и монтаж на арматурно желязо както и доставка и полагане на бетон В25, в общ размер от 2 303.52 лева с ДДС. Твърди се, че акт обр.19 от 12_2014 е издаден изън установената от ищеца и ответника форма тъй като в същия е отразен само ответника, а не е отразен другия възложител. Твърди се, че след фактическото приемане, което съвпада с подписване на този протокол, са констатирали, че реално извършенотоне отговаря на техническата документация и или не съответства по качество и по количество. В резултат на некачествено изпълнение СМР и използване на лоши материали, е некачествено изпълнена вертикална планировка и озеленяване на обекта.

Твърди се, че за тези некачествено извършени работи е съставен Констативен протокол от 07.03.2016г., в който са посочени неизпълнени и лошо изпълнени работи.  Твърди се, че трето лице СТИМЕКС ЕООД е извършило за сметка на ответника част от дейностите по озеленяване и вертикалната планировка за обекта, на обща стойност от 7 851.41 лева, Други изпълнители ПАНДОРА, ИНТЕР ДИЗАЙН и ДИ ВЕНТ КЛИМА са изпълнили друга част от СМР, които не са били качествено извършени от ищеца като стойността им е в общ размер на 19 659.86 лева, от които се претендират съобразно процентното съотношение договорено между възложителите 11 402 лева от ищеца, за което е издадена и фактура №30/22.02.2016г. Общата сума на заплатените от ответника суми за поправяне на некачествено извършените от ищеца работи възлиза на 15 225.30 лева. Издадена е и последваща фактура от ответника №37/15.03.2016г. за сумата от 3 822.58 лева. В тази връзка ответникът твърди, че изпратил нот.покана на ищеца на 11.05.2016г. и уведомително писмо от 24.02.2016г. С оглед на това ответникът прави възражение за прихващане със сумата от 15 225.30 лева, дължима на ответника и представляваща стойността на разходите за поправяне на некачествено изпълнените СМР, на основание чл.265, ал.1, предл.трето ЗЗД. В съдебно заседание, след уточнеуние на процесуален представител, относно възражението за прихващане със сумата 15 225,30лв., не се поддържа че сумата представлява стойност на некачествено извършени работи, а представлява отклонение от договора в количествено отношение-извършени в по-малък обем СМР.

В условие на евентуалност се твърдят претърпени от ответника вреди, в размер на 25 000лв. и се прави възражение за прихващане със сумата. Същите представляват пропуснати ползи от неспазен 300 дневен срок за предаване на обекта. Твърди се, че поради неспазване на строителните срокове от страна на ищеца, довело до забавяне въвеждането на обекта в експлоатация от 233 дни, купувач  по предварителен договор за покупко-продажба на обекти от сградата, предмет на договора за строителство, е упражнил правата си като е начислил неустойка в размер на 25 000 лева, затова прави възражение за прихващане със сумата от 25 000 лева от претендираната с исковата молба, на основание чл.82 ЗЗД.

В евентуалност, ответникът на основание чл.265, ал.1, т.3 от ЗЗД е направил искане за намаляване възнаграждението по договора за строителство – с отбив от цената, поради допуснатата забава в изпълнението в размер на 32 000лв. Твърди, че забавата в изпълнението представлява  отклонение от поръчката, което дава основание да се претендира отбив в размер на 10% от стойността на договора по актове обр.19, или 32 000 лева и прави възражение за прихващане с посочената сума.

Съдът, след като прецени събраните в процеса доказателства, поотделно и в съвкупност, прие за установено от фактическа страна следното:

Не е спорно, че на 10.12.2013год. между страните е сключен договор за изработка-извършване на СМР, а именно: изпълнителят КРЕС ИНВЕСТ 2007 ЕООД ще изгради жилищна сграда в УПИ III – 692, 827 в кв.16 по плана на кв.Вл.Варненчик, II м.р., Варна, по възлагане от възложителите К. 92 ЕООД и РОМЕЛ БИЛД ЕООД. Според чл.2 от Договора, Възложителите предават на строителя описаната в приложение № 2 техническа досументация, ведно с архитектурвия проект, а според чл.1 ал.2 от договора, строителят следва да извърши договорените в приложена строителна документация, СМР. Съгласно чл.3 от договора, осигуряването на материали, детайли, конструкции и всичко друго, необходимо за строителството, е задължение на възложителите, поради което и те отговарят за качеството на доставените материали /ал.2/. Пак последните са задължени да осигурят на строителя всички документи, съгласувания и разрешения за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, за което се съставя протокол. Съгласно чл.5 от договора, за начало на строителството се счита съставянето на протокол за откриване на строителна линия и ниво. Съгласно чл.9 от договора, строителят е длъжен да предаде обекта в срок от 300 дни, считано от подписване на протокола. по чл.9 от договора. Към договора съществува и график на строителството в приложение №2. Цената е уредена в чл.11 от договора, като не е уговорена глобална цена за цялото строителство, а плащането е съгласно количествено-стойностни сметки, включени в приложение №3 към договора. В чл.11, ал.4 е предвидено плащане при подписване на Акт, обр.15. Съгласно чл.12, цената на отделните етапи се формира от стойността на вложените и извършени видове СМР, посочени в приложение №3. В ал.2 е предвидено  коригиране на тази цена ако количеството действително извършени СМР е по-малко или по-голямо. 

С разрешение за строеж №137/02.12.2013г. на главния архитект на община Варна е разрешено изграждането на жилищна сграда с магазин в УПИ III – 692, 827 в кв.16 по плана на ж.к.Вл.Варненчик, II м.р. с инвеститори Ромел билд, К. 92 ЕООД и Д А А. Със заповед №46/22.05.2015г. е допълнено разрешението за строеж като са одобрени промени в инвестиционния проект и наименованието на строежа – „жилищна сграда с магазин и бистро”.

С Констативен акт от 23.06.2015г. за установяване годността за приемане на строежа, подписан от всички заинтересовани лица, се установява че строежът е изпълнен в съгласие с одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите съгласно чл.169, ал.1 – 3 ЗУТ и условията на договора за строителство като е прието също, че изготвената строителна документация за обекта е достатъчна. Актът е подписан и от ответното дружество, и от изпълнителя. Към акта са приложени и всички необходими приложения и строителни документи.

С окончателен доклад от 03.02.2016г. строителният надзор, извършван от Ригара ЕООД е приел, че сградата е извършена в необходимата степен и съобразно договора и строителните изисквания. /л.155 и сл./ Докладът е подписан от управителя на строителния надзор инж.Й.Калоянова както и от специалистите, квалифицирани лица по строителния надзор в отделните му части.

Видно от Удостоверение №39/23.02.2016г. е регистрирано въвеждане в експлоатация на строеж „Жилищна сграда с магазин и бистро” в посочения по-горе имот, издадено на основание чл.177, ал.3 от ЗУТ. Представени са издадени от ищеца фактури  и двустранни протоколи за изпълнени СМР, обр.19, подписани от страните, въз основа на които са издадени фактурите. От приложените протоколи, два не носят подпис на ответното дружество, но са подписани от другия възложител.

С двустранен Споразумителен протокол от 10.08.2015г. за прихващане на задължения, ищецът и ответното дружество са приели че: по фактура №62/15.06.2015г. Ромел билд ЕООД, дължи на Крес инвест 2007 ЕООД сумата от 11 827.92 лева, а Крес инвест 2007 ЕООД дължи на Ромел билд ЕООД по ф.№25/08. 2015г. и по ф.№26/10.08.2015г. сумата от общо 5062.10 лева, поради което тази сума е приспадната от дължимата на ищеца и въз основа на прихващането Ромел билд дължи на Крес инвест 2007 сумата от 6765.82 лева по ф.№62/2015г. 

Представен е втори Споразумителен протокол, подписан от страните на 22.02.2016г., въз основа на който е извършено прихващане на други суми дължими между страните по повод строителството и конкретно по фактури №54, 60, 62 и ф.№30/2016г. Прието е, че по ф.№62/15.06.2015г. се дължи сумата от 3353.20 лева /стр.67 и същата сума се претендира в процеса/.

Представено е изпратено от Ромел билд ЕООД до ищеца писмо за неизвършени работи по строителството, изразяващи се в озеленяване, вертикална планировка, насипване на чакъл и каменно брашно, разчертаване на паркоместа, поставяне на шлайфан бетон от южната страна на сградата, пред бистрото, сваляне нивото на подхода и поставяне на врати, които са възложени от възложителя за извършване на трето лице Стимекс ЕООД и за заплащанетэо им на същото. /л.65/ Видно е, че писмото е с входяща дата от 24.02.2016г., т.е.след приемане на сградата и въвеждането и в експлоатация с цитираното по-горе удостоверение.

Представена е и нотариална покана чрез нотариус П.С, от 11.05.2016г., с която управителя на Ромел билд ЕООД кани представител на Крес инвест 2007 ЕООД да се яви в кантората на нотариуса на втория ден от получаване на поканата за уреждане на финансовите отношения по повод договора за строителство от 10.12.2013г. Удостоверено е връчването на поканата с разписка на ю.к. на ищеца, на 12.05.2016г.

В отговор на изпратената покана ищецът с друга покана рег.№4445/14.05.2016г. на нотариус Д.В, е оспорил дължимостта на суми от Крес инвест ЕООД на Ромел билд ЕООД. От ответника са представени писмени доказателства за възложената от възложителя Ромел билд ЕООД работа на трети лица. /л.85 и сл. по делото/ Представени са извадки от заповедната книга на обекта, в които са констатирани от възложителя неизпълнени и лошо изпълнени работи по договора.

Представен е предварителен договор от 02.12.2013г. за покупко-продажба на недвижим имот- ап.5, ап.12 и 72.70% ид.ч. от магазин на партерен етаж за сумата от 75 000 лева с ДДС, платими на Ромел билд ЕООД от купувача Д А. В договора е уговорена схема на плащане на отделно вноски,  уговорено е, че  при забава за въвеждане в експлоатация на сградата с повече от три месеца, продавачът дължи неустойка в размер на 25 000 лева. В раздел пети, т.2 е уговорен срок за извършване на строителството 300 дни след откриване на строителна площадка, удостоверено с подписване на протокол обр.2.

Видно от Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от 06.01.2014г. /л.113/, отразената в него дата и предвидената в клаузата на чл.9 от договора като начало на строителството.

От изслушаната по делото ССЕ, се установява, че процесните фактури, въз основа на които ищецът претендира плащане по договора, са осчетоводени и от двете дружества Крес Инвест 2007 ЕООД и Ромел Билд ЕООД. Приложените първични счетоводни документи са отразени в счетоводните регистри и при двете страни, посочени са в дневниците за продажби от ищеца за съответния данъчен период. От извършената от вещото лице справка в хронологичен регистър при ответното дружество за периода януари 2015 – декември 2015г. се установява, че извършените СМР по процесните фактури са отразени по дебита на сч.сметка 601/1 – разходи за материали като са съставени следните счетоводни операции: Дебит сметка 601/1 разходи за материали /Кредит сметка 401/2 доставчици, аналитична партида на Крес инвест 2007 ЕООД и Дебит сметка 611/1 /разходи основна дейност/ /Кредит сметка 601/1 разходи за материали. Към момента на изготвяне на заключението, вещото лице заявява, че няма промяна в дължимите от Ромел билд ЕООД суми поради плащане. В Таблица №2 към заключението, вещото лице е посочило претендираните по отделните фактури суми и извършените плащания както и дължимия остатък като обобщава, че въз основа на тази справка съществува при двете страни отразено задължение по договора на възложителя в размер на 34 457.84 лева. Законната лихва за периода от 23.06.2015г. до 13.05.2016г.вкл. в размер на 3 126.50 лева.

От приетата и неоспорена СТЕ се установява, изпълнение на сградата и завършването и. Всички СМР, отразени в посочените фактури по исковата молба и приложените към тях протоколи обр.19 са изцяло изпълнени според заключението. В окончателния доклад на фирмата, извършваща строителния надзор на обекта, е дадено становище за годност за въвеждане в експлоатация на сградата.

При така установеното съдът прави следните изводи:

         Предявени са искове от ищеца в качеството му на изпълнител по договор за изработка са с правно основание чл.79,ал.1 вр.чл.266, ал.1 ЗЗД: Съдът счита, че страните са обвързани от валидно облигационно правоотношение, на основание  сключен договор за строителство от 10.12.2013г.

Относно изправнотта на страните по договора: Съобразно разпоредбата на чл.264 ал.1 ЗЗД, поръчващият е длъжен да приеме извършената съгласно договора работа, а съобразно чл.266 ал.1 ЗЗД, същият следва да заплати възнаграждението за приетата работа.

Както се изложи, претенцията се основава на твърдения за изпълнение на възложетната работа в количествено и в качествено отношение, съответно за неизправност на ответника, поради неизпълнение на задължениието за заплащане на извършените СМР, предмет на претенцията.

С  подписването без забележки на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа и Приложение № 1 от  23.06.2015г., включително и от възложителя Ромел Билд ЕООД, се установява,  че строителството на възложената сграда е извършено съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по ЗУТ както и клаузите от договора за строителство. Според Съдебно-техническата експертиза, неоспорена от страните, всички СМР, отразени и в посочените в исковата молба фактури, формиращи исковата претенция, включени и в приложените към фактурите протоколи обр.19, са изпълнени на место. В окончателния доклад относно строежа „жилищна сграда с магазин и бистро“, длъжностните лица от фирмата, осигуряваща строителния надзор Ригара ЕООД, са дали становище, че обектът е годен за въвеждане в експлоатация, това обстоятелство се установява и от издаденото Удостоверение №39/23.02.2016г., за въвеждане в експлоатация на строеж „Жилищна сграда с  магазин и бистро“, издадено на основание чл.177, ал.3 ЗУТ.

Следователно, възложителите при приемане на работата не са направили възражение по смисъла на чл.264 ал.2 ЗЗД, за това работата следва да  се счита за приета съгласно чл.264, ал.3 ЗЗД. След установеното приемане на работата, за поръчващия е възникнало задължение за заплащане на възнаграждение за приетата работа-чл.266 ал.1 ЗЗД.

Относно дължимостта на процесните суми:  Съобразно неоспореното заключение на ССЕ, приложените към исковата молба фактури и протоколи обр.19 са отразени в счетоводните регистри и на двете дружества. няма извършени междувременно плащания от ответника /не се и твърдят такива/ Задълженията по процесните фактури възлизат общо на 34 457.84 лева като в този размер то е отразено в счетоводствата и на двете страни и няма извършени плащания на сумата междувревменно. Отразяването на процесната сума като задължение в счетоводството на ответното дружество, означава признаване на задължението в претендирания размер. Следователно, искът по чл.266 ал.1 ЗЗД се явява основателен за процесната сума от 34 457,84лв. . Дължимата лихва за забавено изпълнение, възлиза на 3 126.50 лева., поради което и иска за заплащане на обезщетение за забава се явява основателен и следва да бъде уважен в претендирания размер.

Поради основателност на осъдителния иск, съдът следва да разгледа, в поредността в която са направени, възраженията на ответника за прихващане на суми с претенцията на ищеца, на основание чл.103 вр.чл. 104 ЗЗД.

Съобразно направените възражения за прихващане, първото направено възражение за прихващане на сумата по исковата молба е със сумата от 15 225.30 лева, представляващи стойност на разходите, извършени от ответника Ромел билд ЕООД поради отклонение  от договора за строителство в количествено отношение и извършване на СМР от трети лица: -Доставка и монтаж на 4бр. противопожарни врати с механизъм:,- извършване на вертикална планировка:, -изграждане на паркинг от северната част на сградата:, обход от южна страна:, частично изграждане на паркоместа от южната страна:, озеленяване.

Съдът намира възраженето за прихващане за неоснователно.

         Не  е спорно, че посочените СМР не са извършени от ищеца, а  от трети лица.

         В Договора за строителство не е предвидена глобална цена за целия обект, а плащането се осъществява съгласно количествено-стойностни сметки-на база подписани от страните Протоколи образец 19-според чл.11 от договора. Не е спорно също, че посочените СМР, предмет на възражението, не са отразени като извършени в подписан между страните протокол обр.19, съответно не са претендирани от ищеца и не са заплащани на него. Следователно, посочените СМР-та са извършени от лица, различни от ищеца, ответникът е заплатил дължимата за тях цена на извършителя и няма никакво основание сумата да се претендира за заплащане от ищеца. В допълнение следва да се отбележи, че  уважаване на възражението би довело до неоснователно обогатяване на ответника-възложител за сметка на ищеца. Предвид изложеното, възражението за прихващане  на сумата по иска със сумата от 15 225,30лв. е неоснователно и следва да се остави без уважение.

Относно поддържаното възражение за прихващане със сумата от 25 000 лева, представляващи претърпяна от него имуществена вреда - пропусната полза за получаване от ответника цената по договор за покупко - продажба на недвижим имот от трето лице Д А А, съставляваща втора и трета вноска, част от цената за продадената вещ /апартаменти от сградата/, на осн.чл.79 вр.чл.82 ЗЗД. съгласно предварителния договор са уговорени срокове за завършване на строителството 300 дни от откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия за обекта. В случая, това е сторено на 06.01.2014г., спрямо която дата срокът за завършване на сградата е бил към м.11.2014г., а сградата е предадена с акт обр.15 на 23.06.2015г. .Следователно, претенцията се основава на претърпени вреди, произлезли от забавата на ищеца да предаде сградата в посочения в договора срок.

Претенцията се основава на твърдение, че в договора е уговорено прехвърляне на обекти от бъдещата сграда срещу уговорена цена, платима на три вноски като ответникът съизмерва възражението си с дължимите втора и трета вноска, общо на стойност от 25 000 лева, съгласно т.3 от раздел III ПДПП. Ответникът твърди, че не е получил плащане на тази част от цената поради упражнено от купувача /трето лице за процеса/ прихващане с дължима от продавача по раздел VIII от предварителния договор – неустойка по чл.2, в размер на 25 000 лева.

За да се разглежда възражението по същество, следва да се установи  преди всичко виновно неизпълнение в срок на строителството от страна на ищеца. По предварителния договор и договора за строителство са уговорени срокове за завършване на строителството 300 дни от откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия за обекта, което е сторено на 06.01.2014г., следователно срокът за завършване на сградата е бил към м.11.2014г., а сградата е предадена с акт обр.15 на 23.06.2015г.

 Независимо от това, съдът намира, че не се установява вина на ищеца за неспазване на срока за изпълнение, поради следното:

Установи се в процеса, че възложителят е предизвикал промяна в инвестиционния проект, което е наложило и промяна в сроковете за завършване на сградата. Съгласно приложения окончателен доклад /л.155 по делото/, е извършена промяна по време на строителството въз основа на одобрени и съгласувани инвестиционни проекти за промяна по време на строителството. Това се устаноява и от Заповед № 46/22.05.2015г. на гл.архитект на община Варна за допълване на издаденото разрешение за строеж № 137/02.12.2013год., която е влязла в законна сила през юни 2015г. Заявлението за промяна на инвестиционния проект е подадено от възложителя Ромел билд на 13.05.2015год.-следователно, след изтичане първоначалния срок за завършване на сградата. Това обстоятелство се установява и от показанията на разпитаните по делото свидетели З и В. Според свидетелката, през м. юли  2014год управителят на ответното дружество дошла в офиса на ищеца с искане поради желание на купувача, за преустройства на магазина, като проектите за преустройството са се забавили и са били одобрени след около година. Безспорно, тази промяна на първоначално одобрените проекти са забавили окончателното предаване на сградата, за което ищецът като изпълнител не може да носи вина. Напротив, видно е, че непосредствено след влизане в сила на заповед № 46/22.05.2015год. на гл. архитект на Община Варна-през м. юни 2015год., сградата е предадена с акт образец 15 на 23.06.2015год. Предвид изложеното, следва да се направи извод, че самият кредитор „Ромел Билд“ ЕООД е изпаднал в забава, тъй като не е изпълнил към м.11.2014год., задължението си  по чл.2 от Договора за строителство, да предаде на строителя надлежно одобрени строителни книжа  за извършване на промените на проекта. От това следва извод, че възложителя не е оказал необходимото съдействие /чл.95 пр.2 ЗЗД/, което е довело до невъзможност да изпълни задължението си за своевремонно предаване на обекта. А съобразно чл.96 ал.1 ЗЗД, забавата на кредитора освобождава длъжника от нейните последици.  Поради това, дори да се приеме, че е налице забавено изпълнение в завършването на строителството, не се установява, че това се дължи на виновно поведение на изпълнителя, а видно е, че се дължи на причини извън него, като на основание разпоредбата на чл.10 от договора, следва да се приеме, че срокът на предаване на обекта е увеличен със срока на спирането, поради което и не се установява твърдяната забава на ищеца-изпълнител. Предвид изложеното, и не може да бъде ангажирана неговата отговорност, за твърдяните настъпили вреди в патримониума на ответника, вследствие на забавеното изпълнение. В допълнение, относно неоснователнотта на възражението, следва да се отбележи и следното: В сключения договор страните не са предвидили санкция за забава, а твърдяните вреди, под формата на пропусната полза, вследствие на упражняване на правата на трето лице срещу ответника, не са преки вреди, по см. на чл.82 ЗЗД и не могат да бъдат репарирани от ищеца. Но от събраните доказателства, съдът намира, че не е доказано и реалното настъпване на твърдяната вреда от неплащане на сумата от 25 000лв. С представеното писмо с посочена дата  26.04.2015г. на Д А до Ромел билд ЕООД, купувачът не е реализирал правото си на прихващане съгласно чл.103 ЗЗД, понеже в същото не е направено изявление за прихващане. За това и не е налице доказана от ответника пропусната полза, за да бъде ангажирана отговорността на изпълнителя – ищец в претендирания размер.  В заключение, съдът намира, че това възражение на ответника се явява неоснователно, на посочените основания

Относно направеното в условие на евентуалност трето възражение за прихващане за сумата от 32 000 лева, представляващи отбив от договорената цена по договор за строителство от 10.12.2013г., на основание чл.265, т.3 от ЗЗД. С оглед на направеното уточнение от страната, отклонението от поръчката по смисъла на чл.265 ЗЗД се изразява в забавяне на изпълнението с повече от уговоревния 300 дневен срок.

Съдът намира възражението за неоснователно.

На основание чл.265, ал. 1 от ЗЗД, ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци, поръчващият може да иска поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане на разходите необходими за поправката или съответно намаление на възнаграждението.

Както бе посочено по-горе, при разглеждане на възражението за прихващане със сумата от 25 000лв.,  не се установява допускане на забава от страна на изпълнителя, за която последния да носи отговорност, като изложените съображения относно установената забава на кредитора, следва да се имат предвид и при разглеждане на възражението за прихващане за сумата от 32 000лв. Предвид установената липса на вина на ищеца, относно забавеното изпълнение на строителството, възражението по чл.265 ал.1 т.3 ЗЗД се явява неоснователно и следва да се остави без уважение.

Възражението за прихващане е неоснователно и на още едно основание.

Следва да се отбележи, че чл. 265 ал.1 т.3 ЗЗД е неприложима при забавено изпълнение на строителя, понеже същата урежда отношения, възникнали от некачествено изпълнение, каквито в процеса не са предмет на разглеждане. Предвид изложеното, възражението за прихващане на сумата от 32 000лв. се явява неоснователно и на това основание.

Предвид изложеното, главният иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата от 34 457,84лв. и иска с правно основание чл.86 ЗЗД за сумата от 3 126,50лв. се явяват основателни и следва да бъдат уважени в предявените размери. Възраженията за прихващане за сумата от 15 525,30лв. на основание чл.265 ал.1 т.2 ЗЗД,за сумата от 25 000лв. на основание чл.82 ал.1 ЗЗД и за сумата от 32 000лв. на основание чл.265 ал.1 т.3 ЗЗД са неоснователни и следва да се оставят без уважение.

След като е постановил съдебния си акт в идентичен смисъл, обжалваното решение следва да се потвърди. На осн. чл. 272 от ГПК настоящата инстанция препраща и към мотивите на първоинстанционния съд,  които споделя изцяло.

По повод направено искане за присъждане на разноски за настоящата съдебна инстанция от страна на въззиваемото дружество и с оглед изхода на спора, въззивното дружество следва да бъде осъдено да заплати сумата 5 000лв.-адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 24 от 09.01.2017 год., постановено по т. д. № 912/2016 год. по описа на ВОС, ТО.

ОСЪЖДА РОМЕЛ БИЛД ЕООД, ЕИК 106617365, Варна, ДА ЗАПЛАТИ на КРЕС ИНВЕСТ 2007 ЕООД, ЕИК 201221683, гр.Варна сторените по делото разноски за въззивна инстанция в размер от  5 000 лева, дължими съдебни разноски за адвокатски хонорар, на осн. чл.78 ал.1 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните при условията на чл. 280 от ГПК.

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                         

 

                      ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

                                                                      2.