Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 135

 

гр. Варна, 27.05.2016 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, втори състав, на двадесет и седми април през две хиляди и шестнадесета година в публичното заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА

МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

 

секретар Е.Т.                                 

като разгледа докладваното от съдия Аракелян в. т. д. № 143/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.

Подадена е въззивна жалба от „ДАЙТОНА” ООД, със седалище в гр. Добрич, с ЕИК 124624977, чрез адв. Георги Николов от АК – Добрич, против решение № 175 от 30.10.2015 г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т. д. № 9/2014 г., с което е отхвърлен предявения от въззивника иск за признаване за установено, че в полза на първия ответник „Първа Инвестиционна Банка” АД не съществува ипотечно право върху собствени на „ДАЙТОНА” ООД недвижими имоти–сграда с идентификатор 72624.606.458.3, изградена в ПИ с идентификатор № 72624.606.458, находяща се в гр. Добрич, ул. „Калиакра” № 54, включваща 21 самостоятелни жилищни обекти, както и 9 нежилищни обекта по нотариален акт № NN, том Х, рег. № ХХХХ, нот. дело № ХХХ/ХХХХ г. на нотариус Ю Д.,*** действие РС – Добрич, вписан под № Х, том Х, вх. рег. № ХХХХ/ХХ.ХХ.ХХХХ г., което ипотечно право обезпечава вземането на банката към втория ответник „Агрохит” ЕООД в размер на 400 000 лв., като нотариалният акт е извършен от помощник – нотариус С.С..

Във въззивната жалба се навеждат твърдения за противоречия на решението с материалния закон и нарушения на съдопроизовдствените правила. Сочат се два основни въпроса с обусловящо значение за изхода на спора. Първият е фактически и се свежда до това вярно ли е твърдението, че на 10.04.2008 г. нотариусът е отсъствал от гр. Добрич. Според жалбоподателя отговорът на въпроса е отрицателен. Вторият е от правно естество и е свързан със значението на понятието „отсъствие” по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗННД, което да обоснове компетентността на помощник-нотариуса да замести нотариуса при изповядването на нотариален акт. Жалбоподателят излага своето становище, че нотариалното действие е нищожно поради това, че е извършено от лице без необходимата нотариална компетентност, което води до опорочаване на изискуемата за действителността на договора за ипотека нотариална форма. Излага подробни аргументи за неправилността на решението, поради което моли същото да бъде отменено изцяло и предявеният иск уважен. Претендира и разноски.

Постъпил е отговор по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК от въззиваемата страна „Първа Инвестиционна Банка” АД, с който изразява становище за неоснователност на жалбата и молба за потвърждаване на решението. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Постъпил е отговор по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК от нотариус Ю.В.Д., в качеството му на трето лице – помагач на страната на ответника „Първа Инвестиционна Банка” АД, с който изразява становище за неоснователност на жалбата и молба за потвърждаване на решението.

Няма постъпили отговори от останалите насрещни страни – „Агрохит” ЕООД – гр. Добрич и третото лице – помагач на страната на ответника „Първа Инвестиционна Банка” АД помощник – нотариус при нотариус Юлян Д. – С.Б.С..

Настоящият състав на съда намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема за установено следното:

Предявени са субективно и обективно съединени искове от „ДАЙТОНА” ООД срещу „Първа Инвестиционна Банка” АД /правоприемник; преди преобразуването чрез вливане страна е било „Юнионбанк” ЕАД/  и „Агрохит” ЕООД за установяване несъществуването на ипотечно право на първия ответник „Първа Инвестиционна Банка” АД, произтичащо от нищожен договор за ипотека от 10.04.2008 г. върху собствени на ищцовото дружество недвижими имоти, за обезпечаване на кредит на втория ответник „Агрохит” ЕООД, поради липса на предписана от закона форма, тъй като нотариалния акт е извършен от помощник – нотариус без да са налице предпоставките на чл. 46, ал. 1 ЗННД за заместване на нотариуса. За доказване на твърдениета си ищецът представя нотариален акт за продажба № ХХ/ХХ.ХХ.ХХХХ г., подписан от нотариус Ю.Д., видно от който на процесната дата – 10.04.2008 г. същият не е отсъствал от канотарата.

Ответникът МКБ „Юнионбанк”АД е оспорил в писмен отговор исковете като недопустими, евентуално неоснователни с твърдения за нередовна искова молба и пълна нотариална компетентност на помощник – нотариуса по заместване поради отсъствието на нотариуса на датата 10.04.2008 г. Твърди се грешка в датата на изповядване на посочената от ищеца продажбена сделка, като с нотариален акт за поправка от 10.10.2012 г. е поправен въпросният нотариален акт за продажба № 14/10.04.2008 г. в частта на датата на сделката, а именно – от 10.04.2008 г. на 09.04.2008 г.

Вторият ответник „Агрохит” ЕООД не подава отговор.

В първоинстанционното разглеждане на делото са конституирани като трети лица – помагачи на първия ответник нотариус Ю.Д. и помощник – нотариуса С.С..

Третото лице – помагач помощник–нотариуса по заместване на нотариус Ю. Д. – С.С. не взема отношение по спора.

Третото лице – помагач нотариус Ю.Д. оспорва исковете, като  подробно изяснява предпоставките, наложили изповядването на сделката от помощник – нотариуса по заместване.

 Не е било спорно между страните, а и се установява от писменото доказателство по делото, че процесният договор за уредяване на ипотека върху недвижими имоти, обективиран в нот. акт № ХХ, том Х, рег. № ХХХХ, н. д. № ХХХ/ХХХХ г. по регистъра на нотариус Ю. Д., рег. №ХХХ на НК, вписан под № Х, том Х, вх.рег.№ ХХХХ/ХХ.ХХ.ХХХХ г. на СВп – Добрич е изповядана от помощник – нотариуса Св. С. по заместване при нотариуса Ю. Д., както и че това е надлежно отбелязано, съобразно изискванията на чл. 580, т. 2 от ГПК, и съобразно изискванията на чл. 46, ал. 1, изр. 2 от ЗННД е направена и прибавка към подписа на помощник – нотариуса. Съобразно представените писмени доказателства – заповед на министъра на правосъдието №ЛС-08-137/10.12.2007 г. и удостоверение изх. № 696/01.10.2014 г. на председателя на Нотариалната камара, С.С. е вписан в регистъра като помощник – нотариус по заместване на нотариус Ю.Д.,*** действие РС – Добрич, считано от 12.02.2000 г. като е заличен, считано от 15.01.2009 г.

Установява се още, че с нот. акт № 2/10.10.2012 г. за поправка, на същия нотариус № 160 на НК датата на изповядване на сделката по нот. акт № 14, том V, рег. № 8227, дело № 775/10.04.2008 г. е поправена от 10.04.2008 г. на 09.04.2008 г. (л. 119).

Приети по делото като писмени доказателства са и договори за аренда, нотариално удостоверени за подписите на страните от нотариус Ю.Д., на дата 10.04.2008 г.

По делото са разпитани свидетели П Х Г /работеща в кантората на нотариус Д./, В. Б М и Й Д С, от които се установява безпротиворечиво, че нотариус Ю. Д. на 09.04.2008 г. е отпътувал от гр. Добрич, пренощувал е в друго населено място – гр. София, на 10.04.2008 г. е отсъствал от града и със свой приятел присъствал на закупуване на автомобил в гр. Перник. Представени са и доказателства, че от 11.04.2008 г. до 13.04.2008 г. Ю.Д. е бил извън страната, като е напуснал през ГКПП Гюешево.

По делото е прието като писмено доказателство извлечение от общия регистър на нотариус Юл. Д., в който процесната ипотека е вписана под № 8280 от дата 10.04.2008 г.

Правни изводи:

Предявеният иск е с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК, във вр. чл. 26, ал. 2, пр. 3 от ЗЗД, вр. чл. 576 от ГПК и чл. 46, ал. 1 от ЗННД за несъществуване на ипотечно право, произтичащо от нищожен договор за ипотека, сключен при липсата на предписана от закона форма, тъй като нотариалния акт е извършен от помощник – нотариус без да са налице предпоставките на чл. 46, ал. 1 от ЗННД за заместване на нотариуса.

Спорният по делото въпрос е налице ли са били условията помощник – нотариуса да извърши изповядването на сделката при условията на заместване, визирана в нормата на чл. 46, ал. 1, изр. 2 от ЗННД към процесната дата 10.04.2008 г.

В Закона за нотариусите и нотариалната дейност съществува възможност за заместване на нотариуса в три хипотези: от помощник – нотариус по чл. 46 от ЗННД, от друг нотариус по чл. 47 от ЗННД и от съдия по вписванията по чл. 48 от ЗННД. В хипотезата на чл. 46, ал. 1 от ЗННД, заместването от помощник–нотариус е възможно, когато нотариусът отсъства или не е в състояние да изпълнява функциите си, като компетентността на помощник – нотариуса в този случай съвпада с тази на нотариуса. Другото условие на разпоредбата – изискването за стаж и правоспособност на самия помощник – нотариус, не е било спорно по делото. В разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗННД не е дефинирано понятието „отсъствие” с времеви ограничения или особени причини. С оглед на изискванията за непрекъснатост на работата на нотариалната кантора и забраната за затваряне за повече от общо два часа на работен ден, може да се изведе общият принцип за осигуряване на непрекъснатост в работата на нотариалната кантора като цел на законодателя, в духа на който са и разпоредбите на чл. 46, 47 и 48 от ЗННД. За отсъствие следва да се приеме всяко състояние, в която нотариусът е извън нотариалната си кантора, независимо в какъв период от време, към момента на изповядване на сделката. Такова отсъствие е установено безспорно по делото. Тъй като законът не е определил с каква продължителност следва да бъде отсъствието от кантората на нотариуса, то и съдът не може да тълкува тази разпоредба ограничително, още повече, че липсва законова основа за това.

Настоящият състав на съда приема, че е без значение от града ли е отсъствал нотариуса или само от кантората и какви са били причините за това. Състоянието на невъзможност нотариуса да изпълнява правомощията си е отделна хипотеза и не е относимо към делото. Всяко отсъствие на нотариуса по време на изповядване на сделката дава възможност за приложение на правомощията на помощник – нотариуса по чл. 46, ал. 1 от ЗННД при наличие на останалите условия за правомощия на помощник – нотариуса и в този смисъл доводите във въззивната жалба относно изповядване на други сделки от нотариуса на същата дата, възможността да се поправи датата на сделката с нотариален акт за поправка, са извън предмета на спора. Така или иначе тези документи /нотариалният акт за продажба № 14/10.04.2008 г., поправен с нот. акт № 2/10.10.2012 г. и договорите за аренда от 10.04.2008 г./ са насочени към установяване на факта, че на релевантната дата нотариусът е бил в кантората си, което би възпрепятствало приложението на чл. 46, ал. 1 от ЗННД. Принципно релевантно е единствено дали нотариусът е бил извън нотариалната си кантора към момента на изповядване на сделката, а както се посочи и по-горе в мотивите на настоящия съдебен акт, не се установи факта, че при изповядване на процесния договор за ипотека нотариусът е бил в кантората си.

Макар и да е неотносимо за предмета на настоящото производство доколкото не касае процесния договор за договорна ипотека, а друга сделка /продажба/, само за пълнота на настоящия съдебен акт следва да се посочи, че съществува разлика в случаите на невярно документиране на датата на сделката в нотариалния акт тогава, когато липсва спор между страните относно нея и когато такъв спор е налице. В първия случай редът ще е по чл. 579, ал. 3 от ГПК за поправка на нотариалния акт /нотариалното производство не е застраховано от допускане на очевидни фактически грешки включително относно датата на съставяне на акта, като при липса на спор, това несъответствие се отстранява по взаимно съгласие на страните и не води до недействителност на акта/, а във втория случай – липсата на дата ще доведе до недействителност на акта на основание чл. 576 във вр. с чл. 580, т. 1 от ГПК (по арг. от изложеното в Решение № 63 от 23.02.2012 г. на ВКС по гр. д. № 766/2011 г., II г. о.).

По делото по безспорен начин са установени законовите предпоставки за заместване на нотариуса по чл. 46, ал. 1 от ЗННД.

Исковете са неоснователни и подлежат на отхвърляне.

Предвид съвпадане изводите на настоящата инстанция с тези на първоинстанционния окръжен съд, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

По разноските:

Направено е искане за присъждане на разноски от страна на банката-първи ответник в размер на минималното адвокатско възнаграждение на основане чл. 78, ал. 8 от ГПК, като с представения списък по чл. 80 от ГПК е посочено юрисконсултско възнаграждение в размер на 5 500 лева. Направено е възражение за прекомерност от страна на „ДАЙТОНА” ООД, вследствие на която съдът изчисли, че минималният адвокатски хонорар за настоящото производство е сума в размер на 5 473.10 лева, който обаче не следва да се намалява за разликата до претендираните в повече 26.90 лева, доколкото делото притежава определена не малка фактическа и правна сложност.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 175 от 30.10.2015 г. на Добричкия окръжен съд, постановено по т. д. № 9/2014 г.

ОСЪЖДА „ДАЙТОНА” ООД, с ЕИК 124624977, със седалище и адрес на управление: гр. Добрич, ул. „Велико Търново” № 77, да заплати на „Първа Инвестиционна Банка” АД, с ЕИК 831094393, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Драган Цанков” № 37, сумата от 5 500 /пет хиляди и петстотин/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

Решението може да се обжалва пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                 ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

                                                                                    2.