Р Е Ш Е Н И Е

190

гр. Варна, 26.07.2019г.

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на трети юли, през две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : Р. СЛАВОВ

    ЧЛЕНОВЕ : Д.  МАРКОВА

М. ХРИСТОВА

при секретаря Е. Т.А,

като разгледа докладваното от съдия М.Христова

в.т.д.№154 по описа за 2019г. на ВнАС,

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.258 ГПК.

            Образувано по въззивна жалба от „МАГ“ ООД, гр.София, чрез адв.М., срещу постановеното решение №28/19.12.2018г. по т.д.№40/2017г. на ОС – Разград в частта, с която са отхвърлени предявените от въззивника срещу „БИОКОМПОСТ БГ“ ЕООД, гр.Разград искове за заплащане на разликата над 47 423,52лв. до претендираните 138 840лв., представляваща неизплатена цена на доставени съоръжения по договор за изработка от 09.04.2015г., поради извършено прихващане със сумата от 91 416,48лв., заплатена от „Биокомпост БГ“ ЕООД и представляваща разходи за поправка на недостатъци на изработените и доставени съоръжения, предмет на договора, както и на сумата от 119 148лв., представляваща цена на монтажни дейности по договор за изработка и доставка от 09.04.2015г.

В жалбата се твърди, че решението в посочените му части е неправилно и незаконосъобразно. Излага се, че възражението за некачествено изпълнение и за уведомяване на изпълнителя за същото е направено едва с отговора на исковата молба. Посочените обстоятелства не се установяват от събраните по делото доказателства, нито се установява предоставянето на срок на изпълнителя за отстраняването им. Възражението за наличието на явни недостатъци следва да се направи още при приемане на изработеното, каквото в случая не е налице. При липса на възражение възложителят не би могъл да се освободи впоследствие от задължението за заплащане на цената на изработеното.

Приложените по делото договори, анекси, протоколи и фактури за възлагане на работа по отстраняване на недостатъците на изработените от въззивника изделия са оспорени. Същите са със шрифт различен от останалите договори и анекси, поради което са съставени впоследствие. Липсват и доказателства за превъзлагане и действителни плащания на неучастващото лице „Булмак“. Посочените обстоятелства не се установяват и от заключението по допуснатата комплексна експертиза, тъй като същата в техническата й част е изготвена единствено от в.л.П., а в.л.И. не е извършило оглед на място. В счетоводната част заключението е дадено без да се направи справка в счетоводствата на двете дружества. В заключението е прието наличие на задължения за изпълнителя, каквито не са били договаряни между страните. От нито едно от представените по делото доказателства не се установява отправено до ищеца – изпълнител уведомление за некачествено извършена работа, нито изявление за разваляне на договора заради некачественото изпълнение.

При липса на доказване, съдът следва да приеме за неосъществени твърдените от ответника факти за наличие на некачествено изпълнение, уведомяване на изпълнителя за същото, превъзлагане и заплащане на разходи за поправка на изработеното.

Излага се още, че неправилни и несъответни на доказателствата по делото са и изводите на съда за липса на уговорка между страните за монтаж на съоръженията. От разменената между страните кореспонденция/електронни писма/ се установява, че извършването на монтаж е възложено на изпълнителя, а от показанията на свидетелите се установява, че такъв е извършен на място.

По същество се претендира отмяна на решението в обжалваните му части и постановяване на друго, с което предявените искове бъдат уважени в пълен размер. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.

            В съдебно заседание и с писмено становище въззивникът, чрез пълномощника си, поддържа жалбата. По същество моли същата да бъде уважена и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.

Въззиваемата страна „БИОКОМПОСТ БГ“ ЕООД, гр.Разград, с писмен отговор и в съдебно заседание, чрез адв.В., оспорва жалбата като неоснователна.

Излага, че решението в обжалваните му части е правилно, законосъобразно и постановено въз основа на събраните по делото доказателства. От същите се установява по безспорен начин наличието на некачествено изпълнение от страна на ищеца, който е бил своевременно уведомен чрез управителя на дружеството, но не са предприети действия по отстраняването им. Приемане на изделията не е извършено, тъй като същите са били предадени в негоден вид – неокомплектовани и разхвърляни.

Сочи още, че доокомплектовката и съответствието с проектната документация са били съществени и изрични условия на договора за изработка и наличието им е условие за приемане на изработеното, като кредиторът не може да бъде принуден да приеме нещо различно от дължимото. Именно поради тази причина, по време на изпълнение на договора въззивникът никога не е бил в състояние да предаде изработеното. По делото не са налице доказателства от които да се установява пълно, точно и в цялост изпълнение на поетите задължения за изработка и доставка на уговорените съоръжения. В закона не е въведена задължителна писмена форма за отправяне на възражението за некачествено изпълнение.

По делото липсват доказателства, че изпълнителят е предприел някакви действия по отстраняване недостатъците на изработеното, а факта на отстраняване на недостатъците и заплащане на разходите за същото на неучастващото в производството лице е безспорно установен.

Обстоятелството, че между страните не е уговорен монтаж на изделията е видно и от офертата на изпълнителя, в която такъв не е описан. В този смисъл са и изявленията на управителя на дружеството пред съда. Монтажът на съоръженията е извършен от дружество, което не е страна в производството въз основа на сключени със същото договори и анекси.

По същество моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна, потвърди решението в оспорените му части и му присъди направените по делото разноски.

Съдът намира производството за редовно и допустимо – подадената ВЖ е депозирана от надлежна страна, в срока за обжалване на решението и при спазване на останалите изисквания за редовност.

            Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Производството пред ОС- Разград е образувано по предявени искове, както следва: 1/ от „Маг“ООД, срещу „Биокомпост БГ“ ЕООД за заплащане на сумата 257 988лв., представляваща неплатена цена на възложена работа, от която 138 840лв., представляваща неплатен остатък по договор от 9.04.2015г. за изработка на съоръжения и 119 148лв. за извършен монтаж, на основание чл.266 ал.1 във вр. с чл.79 ЗЗД и 2/ срещу „Биокомпост БГ“ЕООД, С. А.А. и А.А.А. за обявяване недействителността на два договора за покупко-продажба на недвижими имоти, обективирани в НА №101/12.02.2016г. на нотариус с район на действие РС Разград и НА №102/12.02.2016г. на същия нотариус, на основание чл.135 от ЗЗД.

В исковата молба се твърди, че на 09.04.2015г. страните по делото са сключили договор за изработка на съоръжения, които са били част от компостираща машина. Поръчаните съоръжения са индивидуализирани с договора и последващите анекси, както и чрез технически проекти, които са били предавани на ръка или по мейл от представителя на ответника.

Твърди се, че ищецът, в качеството си на изпълнител е изработил качествено и в срок всички съоръжения, предмет на договора и ги е доставил на адреса на кооперация ППК“Старт 93“ с.Караманово, където били предназначени за изграждане на съоръжение за компостиране на животински отпадъци. Ответникът „Биокомпост БГ“ ЕООД е подизпълнител на ППК “Старт 93“, която е получила финансиране за изграждане на цялата инсталация за компостиране като бенефициер по европейска програма. Монтажът на изработените от него изделия е възложен от ответника допълнително, без писмен договор, като възлагането е извършено с писмо по електронна поща. След потвърждаването му, монтажът е извършен към 15.08.2015г.

 Общата цена по договора и анексите е в размер 333 024лв., от които „Биокомпост БГ“ЕООД е заплатило на „Маг“ООД сумата от 194 184лв. Неизплатената част от договорената цена е в размер на 138 840лв. Неизплатена е и стойността на допълнително възложените монтажни работи в размер на 119 148ллв.

Оспорва твърденията за наличие на некачествено изпълнение. Такова не е правено към момента на доставка на стоките, нито след това до депозиране на писмения отговор по делото. Съоръженията са били доставени на работната площадка в началото на м.юли 2015г., от която дата до съставяне на протокола от 19.08.2015г. ответникът е можел, но не е упражнил нито едно от предвидените в закона права – да поиска отстраняване на недостатъците, да развали договора или да иска отбив от цената. Още повече, че по договора се носи гаранционна отговорност, като до предявяване на иска не е отправяна каквато и да е рекламация. Още повече, че тестването на изделията е могло да се направи само при монтаж на цялата машина, тъй като те са отделни нейни части. Твърди, че е бил поставен в невъзможност на изпълни, като предаде изработеното, поради поведението на представляващия ответното дружество.

Възлагането на монтажа е извършено устно, каквато е била трайната търговска практика между страните, а и ответникът не е оспорил изпратената му проформа фактура.

            В съдебно заседание ищецът, чрез пълномощника си, поддържа предявените искове. По същество моли същите да бъдат уважени и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.

            Ответниците „Биокомпост БГ“ЕООД, А. Селимов А. и С. А.А., с писмени отговори и в съдебно заседание, оспорват предявените искове.

Ответникът „Биокомпост БГ“ЕООД не оспорва факта на сключени договор и анекси, поетите от страните договорни задължения за изработка на съоръжения, извършените авансови плащания и доставката на същите на строителната площадка на изграждащата се инсталация за компостиране на животински отпадъци при ППК“Старт 93“.

Оспорва датите на доставка и качеството на изработеното, като твърди, че съоръженията не са изработени в срок и към момента на доставянето им са били с недостатъци. Направени са устни възражения за несъответствие на изработеното със зададените технически спецификации, но не е последвала реакция от страна на ищеца, поради което първият ответник е сформирал комисия, констатирала забавеното и некачествено изпълнение по договора, с протокол от 04.08.2015г. Впоследствие „Биокомпост БГ“ЕООД е възложил с договор на трето лице „Булмак 2005“ЕООД преправянето, окомплектоването и монтажа на инсталацията на всички изделия, доставени от „Маг“ООД с лошо качество и несъответстващи на договора. В изпълнение на договора с третото лице, „Биокомпост БГ“ЕООД е извършил плащане в размер 9 180лв. за монтаж на изделията и 91 416,48лв. за тяхното преправяне и окомплектоване.

Прави възражение за прихващане между претендираната от ищеца сума в размер 138 840лв. за изработка и доставка на съоръженията, със сумата 91 416,48лв., заплатена от него за тяхното преправяне и окомплектоване. Прави възражение, че в изделията са вложени стари и негодни ел.двигатели.

По отношение на претенцията за сумата 119 148лв. възразява, че не е възлагал и ищецът не е приемал да извърши монтаж, а монтажът на изработените от „Маг“ООД изделия реално е извършен от третото лице „Булмак 2005“ЕООД.

По същество молят предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни и да им бъдат присъдени направените по делото разноски.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

            Въззивната жалба е подадена в срока по чл. 259, ал. 2 от ГПК, от надлежно легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

            Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част, като по останалите въпроси той е ограничен от посоченото в жалбата.

            В настоящия случай съдът намира, че постановеното от ОС- Разград решение е валидно и допустимо, поради което жалбата следва да бъде разгледана по същество.

            РЕШЕНИЕ №28/19.12.2018г. по т.д.№40/2017г. на ОС – Разград в частта, с която са уважени предявените от „Маг“ООД срещу „Биокомпост БГ“ЕООД, С. А.А. и А.А.А. искове за обявяване недействителността на два договора за покупко-продажба на недвижими имоти, обективирани в НА №101/12.02.2016г. на нотариус с район на действие РС Разград и НА №102/12.02.2016г. на същия нотариус, на основание чл.135 от ЗЗД, е влязло в законна сила.

            Не се спори между страните по делото и от представените доказателства се установява, че: 1/ На 28.08.2014г. между ДФ“Земеделие“ и „ППК-Старт-93“ с.Караманово е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране на земеделските стопанства“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. Съгласно клаузите на договора Фондът е поел задължение за предоставяне на финансова помощ в одобрен размер 1 226 305,41лв. за изграждане на инсталация за компостиране на животински отпадъци, генерирани от кооперацията. „ППК-Старт-93“ се е задължил да извърши инвестицията, предмет на договора, в срок до 15.09.2015г., като сключи договор с изпълнител, избран след провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка.

            2/ На 28.06.2013г. е сключен договор между „Биокомпост БГ“ООД (правната форма е променена на 20.04.2017г. в ЕООД, установено от справка в ТР) и „ППК-Старт-93“, съгласно който първият е поел задължение да достави и монтира в базата на втория инсталация за компостиране на животински отпадъци, генерирани от кооперацията, срещу заплащане на цена в размер  1 504 800 евро с ДДС. Срокът на доставката е определен на 12 месеца от момента на извършване на авансово плащане, уговорено в отделна оферта.

            3/ На 9.04.2015г. „Биокомпост БГ“ЕООД в качеството си на възложител е сключил договор с „Маг“ООД, изпълнител, с който ищецът „Маг“ООД е поел задължение за изработка и доставка на: 1/ смесител за биоразградими отпадъци /MIXHD2/, на стойност 17 000лв. без ДДС; 2/верижно-лентов транспортьор /LMIC/ - 11980лв. без ДДС и 3/ механизирано съоръжение за транспортиране на компост – верижно лентов транспортьор /DMCC1/ - 11980лв. без ДДС. Стойността на възложената работа е в размер на 40 960лв., при договорено авансово плащане в размер на 50%, а остатъка в размер на 50% следва да бъде платен в 10 дневен срок от подписване на приемо-предавателния протокол при приемане на стоката. Срокът за изпълнение на поръчката е до 10.06.2015г. В договора е предвидено, че изпълнителят се е задължил да изработи изделията според техническите условия за изпълнение на отделните видове работа, както и да спазва техническите и нормативните документи и предписанията на възложителя, които ще бъдат подписани от двете страни. Уговорено е още /чл.14/, че приемането на работата следва да се извърши с приемо-предавателен протокол, подписан от двете страни. Ако при приемане на работата се установи, че са налице недостатъци на услугата, същите се отстраняват за сметка на изпълнителя, в срок посочен от възложителя.

            4/ С Анекс №1/20.04.2015г., към договор от 09.04.2015г., на „Маг“ ООД е възложена изработката на: 1/ „рама за мотор – редуктор“ по предоставен от възложителя чертеж №ГТ14М67-01-14-04 с ед.цена 3970лв. без ДДС; 2/ „зъб“ по предоставен от възложителя чертежен номер ГТ14М67-01-01 с ед.цена 360лв. – 16бр., на обща стойност 5760лв., без ДДС; 3/ „транспортьор отвеждащ след дробилка“, черт.№ГТ14М67-LHCP-00-00 1бр., с ед.цена 8700лв. без ДДС; 4/ „транспортьор отвеждащ към дробилка“, черт.№ ГТ14М67-LHCP-00-00 1бр., с ед.цена 8100лв. без ДДС. Стойността на възложената работа е определена на 67490лв. без ДДС.

            5/ С Анекс №2/25.04.2015г., към договор от 09.04.2015г., на „Маг“ ООД е възложена изработката на: 1/ „ДРОБИЛКА“ по предоставен от възложителя чертеж №ГТ14М67-LHCHD2-00 с ед.цена 11500лв./бр. без ДДС – 1брой; 2/ верижно лентов транспортьор под CRD“ по предоставен от възложителя чертежен номер ГТ14М67- DMCC2-00-00 с ед.цена 44160лв./бр., без ДДС – 1бр.; 3/ „ГТЛ НАД CRD“, черт.№ ГТ14М67- DMCC3-00-00 - 1бр., с ед.цена 29400лв. без ДДС; 4/ „ЗАДВИЖВАНЕ CRD“, по предоставена от възложителя скица, с ед.цена 13150лв./бр., на обща стойност без ДДС 78 900лв.- 6 броя. Стойността на възложената работа е определена на 231 450лв. без ДДС. Срокът за изпълнение предмет на този Анекс е 30.06.2015г., след превеждане на  авансова вноска.

            6/ С Анекс №3/27.05.2015г., към договор от 09.04.2015г., с който е въведено изменение на чл.1, т.3 от Договора от 09.04.2015г., като е възложено за изработка „Механизирано съоръжение за транспортиране на компост-верижно лентов транспортьор /DMCC1/ - 17 580лв. без ДДС. Изменен е и чл.2 от договора, като е предвидено, че стойността на възложената работа се определя на 46 560лв. без ДДС, която сума е франко склад на възложителя.

            7/ С Анекс №4/22.06.2015г., към договор от 09.04.2015г., с който е въведено изменение на чл.1 – предмет на изработка и доставка на изделията, както следва: 12.Изработване на „ШНЕК – прехвърлящ“ по предоставен от възложителя чертежен № ГТ14М67- 04DMC3-00-00, с ед.цена 4080лв. без ДДС – 1 брой. Изменен е и чл.2: Стойността на възложената работа се определя на 241 130лв. без ДДС.

            8/ С Анекс №5/06.07.2015г., към договор от 09.04.2015г. и Анекс №2, с който е въведено изменение на чл.1, т.11, като е възложено за изработка „ЗАДВИЖВАНЕ CRD С МОТОР - РЕДУКТОР“ – 6бр. по предоставена от възложителя скица, с ед.цена 19215бв./бр. без ДДС, на обща стойност без ДДС 115 290лв. – 6 броя, в това число се включва /задвижване CRD- 6бр., с ед.цена13 150лв. без ДДС, на стойност 78 900лв. без ДДС и мотор – редуктор 7,5kw – 6броя, с ед.цена 6065лв./бр. без ДДС, на обща стойност 36 390лв. Стойността на възложената работа възлиза на277 520лв.без ДДС.

            Не е спорно между страните и от приложените по делото доказателства се установява, че в изпълнение на договора възложителят„Биокомпост БГ“ЕООД е заплатил на „Маг“ ООД суми по процесните договор и анекси в общ размер на 194 184лв. с ДДС, както следва: 1/ 24 576лв. – аванс, по фактура №3000000397/15.04.2015г.; 2/ 15 918лв. с ДДС – аванс по Анекс 1, по фактура №3000000401/20.04.2015г.; 3/ 6 900лв. с ДДС – аванс по Анекс 1, по фактура №3000000419/19.05.2015г.; 4/ 91 476лв. с ДДС – аванс по Анекс 2, по фактура №3000000423/26.05.2015г. и по фактура №3000000424/26.05.2015г.; 5/ 3 360лв. с ДДС – аванс по Анекс 3, по фактура №3000000427/01.06.2015г.; 6/ 5 838лв. с ДДС – аванс по Анекс 1, по фактура №3000000401/20.04.2015г.; 7/ 2 448лв. с ДДС – аванс по Анекс 4, по фактура №3000000445/06.07.2015г.; 8/ 43 668лв. с ДДС – аванс по Анекс 4 за допълване на изработката за CRD с мотор- редуктор- 6 броя.

Видно от представения график за доставка на съоръженията, подписан на 30.06.2015г. от „Маг“ООД и представен по делото от „Биокомпост БГ“ЕООД, изпълнителят се е задължил да представи седем от съоръженията на 6.07.2015г., а три от тях – на 13.07.2018г. Ответникът възразява за неспазване на графика, но между страните не е налице спор, че всички възложени съоръжения са доставени. Спорът е концентриран върху качеството на изработеното.

            От приложения по делото приемо-предавателен протокол от 05.06.2015г., подписан от страните по делото /л.24/ се установява, че със същия е предадена стока „РАМА ЗА МОТОР – РЕДУКТОР“ – 1бр.; „ЗЪБ“ – 16бр., за която е посочено, че е нова, годна за експлоатация, изправна, окомплектована, без забележки относно нейните качествени и количествени характеристики и производствени параметри. Сделката е оформена по фактура №3000000434/05.06.2015г.

            За установяване изпълнение на договора – изработка и доставка на съоръженията, предмет на същия, по делото са представени приемо-предавателни протоколи, съставени и подписани от изпълнителя „Маг“ ООД, приложени към уведомление – покана за заплащане на дължимите по договора суми /л.50-54/, от 25.06.2015г.; 09.07.2015г.; 29.07.2015г.; 15.08.2015. Към същите са приложени и проформа фактури за остатъка от договорените плащания по договора, както и фактура №158/10.10.2015г. на стойност 119 148лв. за извършен монтаж на машини доставени по договор от 09.04.2015г. /л.61/.

             Не е спорно и от приложените по делото разпечатки от изпратени по електронна поща писма се установява, че кореспонденцията между страните, свързана с изпращане на проектите на възложените за изработка съоръжения, съгласуването им, както и издадените по договора фактури са разменяни именно по този начин /л.77-78; 86-89; 94-96; 127-128; л.135; 136-137; 139-141 и др./. Електронния адрес на възложителя, който ще служи за адрес за кореспонденция е посочен в писмо от 27.05.2017г. /л.136-137/.

            От така разменената между страните кореспонденция е видно, че с писмо от 19.08.2015г., изпратено по ел.поща /л.172/ „Биокомпост БГ“ ООД е уведомило „Маг“ ООД, че на посочената дата, в 11,00часа ще бъде извършена проверка и ще бъде съставен констативен протокол за степента на завършеност и готовността за експлоатация на инсталацията за компостиране. Направено е искане за осигуряване на представител на дружеството по време на огледа на съоръженията. С писмо от 19.08.2015г. /л.181/ възложителят е изискал документацията на всички електродвигатели доставени на обекта до съответната дата.

             По делото е представено и заверено копие на Констативен протокол от 04.08.2015г., съставен от комисия А.А., представител на „Биокомпост БГ“ ООД, И. И.ов – главен проектант, Нели Дончева – управител на фирма „Финанс Консулт НД“ ЕООД. Със същия е извършена инспекция на строителната площадка за „Изграждане на инсталация за компостиране на животински отпадъци, генерирани от ПКК „Старт 93“ по изискванията на Директива 91/676/ЕИО, находяща се в стопански двор в м.“Ливадите“ по плана на с.Караманово, Община Ценово, обл.Русе, за установяване извършените доставки по авансовите плащания по сключените договори от  „Биокомпост БГ“ ООД, с посочените изпълнители, между които и „Маг“ ООД. В протокола са описани доставките, предмет на приемо – предавателния протокол от 05.06.2015г. Посочено е още, че към 04.08.2015г. са доставени /безразборно разхвърляни на площадката/ следните съоръжения, за които са извършени авансови плащания: 1/ Транспортьор отвеждащ след дробилка с чертежен № ГТ14М67-LHCP-00-00 /по несъгласувана с проектанта документация на доставчика/ - извършено авансово плащане по фактура №3000000401, със срок на доставка 15.06.2015г.; 2/ „транспортьор отвеждащ към дробилка“, черт.№ ГТ14М67-LHCP-00-00, плащане по фактура №3000000401, със срок на доставка 15.06.2015г.; 3/ смесител за биоразградими отпадъци /MIXHD2/ - по несъгласувана с проектанта документация на доставчика, извършено авансово плащане по фактура №3000000397, със срок на доставка 10.06.2015г.;  4/ „ГТЛ НАД CRD“, черт.№ ГТ14М67- DMCC3-00-00 /по несъгласувана с проектанта документация на доставчика/, извършено авансово плащане по фактура №3000000423, със срок на доставка 30.06.2015г.;  5/ „ДРОБИЛКА“ по предоставен от възложителя чертеж №ГТ14М67-LHCHD2-00 /по документация на възложителя/, извършено авансово плащане по фактура №3000000419, със срок на доставка 30.06.2015г.; 6/ механизирано съоръжение за транспортиране на компост – верижно лентов транспортьор за извеждане на компост под IDR480 /по несъгласувана с проектанта документация на доставчика/, извършено авансово плащане по фактура №3000000423, със срок на доставка 30.06.2015г.; 7/ верижно лентов транспортьор с чертежен № ГТ14М67-LMIC-00-00 /по несъгласувана с проектанта документация на доставчика/, извършено авансово плащане по фактура №3000000397, със срок на доставка 10.06.2015г.; 8/ механизирано съоръжение за транспортиране на компост с чертежен №ГТ14М67-DMCC1-00-00 /по несъгласувана с проектанта документация на доставчика/, извършено авансово плащане по фактура №3000000397, със срок на доставка 10.06.2015г.; 9/ задвижване на CRD с чертежен №ГТ14М67-DMCC1-00-00 /по документация на възложителя/, извършено авансово плащане по фактура №3000000124, със срок на доставка 30.06.2015г.; 10/ шнек прехвърлящ с чертежен № ГТ14М67-04-DMC3-00-00 /по документация на възложителя/, извършено авансово плащане по фактура №3000000445, със срок на доставка 30.06.2015г.

            С констативен протокол от 19.08.2015г. /л.414-418/ комисия в състав: А.А., представител на „Биокомпост БГ“ ООД, Д. Ю., управител на фирма „Булмак 2005“ ЕООД, И. И.ов – главен проектант и Евтим Петров, управител на фирма „Елевта“ ЕООД е извършила преглед на съоръженията изработени в изпълнение на Анекс 2 от 30.07.2015г. за обект „Изграждане на инсталация за компостиране на животински отпадъци, генерирани от ПКК „Старт 93“ по изискванията на Директива 91/676/ЕИО, находяща се в стопански двор в м.“Ливадите“ по плана на с.Караманово, Община Ценово, обл.Русе, като е констатирала конкретните несъответствия в изработените от „Маг“ ООД съоръжения, необходим за изграждане на компостиращата инсталация.

            По делото са представени заверени копия от рамков договор №13/23.01.2015г. и анекси към него сключен между възложителя „БиокомпостБГ“ ООД и трето лице „Булмак 2005“ ООД, с които е възложена преработката на съоръженията изработени от „Маг“ ООД, предмет на процесния договор, за които е установено несъответствие с проектите /л.562-663/. Към същите са представени приемо-предавателни протоколи за приемане на изработеното и фактури за плащане на договорената цена.

За установяване факта на изпълнение на поетите с договора задължения за изработка на конкретно възложени съоръжения, доставката им на строителната площадка, приемането им от възложителя и наличието на недостатъци на изработеното по делото са разпитани свидетелите: М.Б. П., които съдът кредитира като обективни и безпристрастни, З. Е. Л., чийто показания съдът кредитира при условията на чл.172 от ГПК, като служител на ищеца, И. А. К., които съдът кредитира като обективни и безпристрастни, Д. А. Ю., които съдът кредитира при условията на чл.172 от ГПК, той като същият е управител на фирма „Булмак“, подизпълнител на обекта, З. Х. Б., които съдът кредитира като обективни и безпристрастни и И. Т. И., които съдът кредитира при условията на чл.172 от ГПК, тъй като същият е бил главен проектант на обекта.

            От показанията на същите се установява, че на площадката, на която е трябвало да бъде изградена компостиращата инсталация са работили няколко подизпълнители, на които е възлагано изработването на различни елементи от нея, за да може изпълнението да стане бързо и да се спазят кратките срокове за изграждането й. Един от подизпълнителите е била фирма „Маг“, която е доставяла на обекта различни съоръжения, елементи от инсталацията. Според свид.Л. изработеното е било доставяно на части, защото съоръженията са много големи и не могат да се транспортират. Той е бил едно от лицата, които са извършвали монтажа и посочва, че на място са установявани несъответствия – някои неща не са били по проекта „как да се изпълнят“. Имало е дребни проблеми в отделни детайли на изработеното, които са се отстранявали на място. Такива е имало и при шнековете, които се задвижват от редукторни двигатели, при транспортьора – при извършените тестове е установено, че зъбните колела не са съобразени с посоката на движение на лентата, част от редукторите са били зададени по друг начин и е следвало да се промени скоростта на движение, за да не се получи скъсване. Фирмата е имала ангажимент по монтажа на съоръжението. Свидетелят посочва още, че при възникване на проблем в изработеното, той е бил отстраняван своевременно. Задача на ищцовото дружество е било и изработването на транспортьора. Според свид.И.ов фирмата е била избрана за подизпълнител, тъй като е имала опит в изработването на такива машини. Целта на проекта е била да се спести време, като на специалисти в съответната област се дадат само приблизителен чертеж с уточнени габарити, а останалото се изработи от изпълнителя, за да се спести време по изготвяне и комплектоване на проектите, както и да се ползва добрата търговска практика. Задължение на изпълнителя е било да изработи пълната конструктивна документация за съоръженията – транспортьори и да направи съгласуването й, преди да започне изработката на машината. Установява се още, че първият транспортьор е бил доставен през месец юли 2015г., но същият е бил разглобен на отделни елементи. При опит да се сглоби като цяла машина е установено несъответствие в отделните му части – веригата не е била по заданието; ролките, които осигуряват плъзгането на лентата са били по-малки, което намалява ресурса, съпротивлението, респ. експлоатацията й. Доставките са били поетапно, не на веднъж и още при пристигане на частите са установявани несъответствията – размерите, материалите, комплектоването. Работниците на „Маг“ са знаели за несъответствията и са се опитвали да ги отстранят на площадката, но не са успели. Било е взето и конструктивно решение за поправка на констатираните несъответствия по транспортьорите. Накрая сглобяването на последните е било извършено от фирма „Булмаг“.

От показанията на свидетелите се установява още, че в началните етапи на работата всички фирми са работили заедно и са си помагали – за разтоварване, за преправяне, за сглобяване, но след това фирма „Маг“ е напуснала обекта, като е оставила вече доставените части. Всички свидетели посочват, че между управителите на изпълнителя „Маг“ и възложителя „Биокомпост“ е имало разговори за забавяне на изработването и доставката на елементите, за несъответствието им с проектите и техническите задания /за материалите, които са заредени, не са доставени в същия брой, няма чистачи, аларми и др./, за необходимостта от преработване, както и за опитите на работници на изпълнителя да преправят и сглобят лентовите транспортьори. Установява се още, че между управителите е възникнал и спор за заплащане на изработеното, поради възражения за качеството на изпълнението, както и на доставените електромотори. Свидетелите посочват, че от един момент нататък представителите на „Маг“ са спрели да идват на обекта, като останалите довършителни работи, преправянето и сглобяването на съоръженията са извършени от другите изпълнители.

Съдът намира, че показанията на свид. И. К. са неотносими, тъй като същият не е присъствал на обекта по време на изработването на машината. Когато е постъпил на работа там е била само фирма „Булмак“, не е заварил фирма „Маг“ на обекта. Знае, че тя е изработила част от съоръженията, защото на същите и на лентите са били поставени нейни табели. Не знае „Булмак“ да е оправял проблеми по инсталацията, защото когато е отишъл на обекта всичко на него е работило.

            В проведеното о.с.з. на 19.12.2017г., по реда на чл.176 от ГПК са изслушани обясненията на управителите на дружествата за установяване фактите по изпълнение на задълженията по договора и възражението за некачествено изпълнение.

            Съдът намира, че обясненията на страните дадени по този ред могат да се ценят само доколкото съдържат неизгодни за всяка една от тях факти, но не и като свидетелски показания за обстоятелствата, предмет на разглеждане по делото. Ето защо, съдът намира, че от обясненията на управителя на ищцовото дружество – Илин Карипов се установява, че при изработката на възложените машини и съоръжения са констатирани проблеми и отклонения, като най-голямо несъответствие е имало с верижно-гумените транспортни ленти, които не са могли да сработят на площадката /л.690/. Това се е установило, когато са пуснали първата верижно-гумена транспортна лента, която е била най-късата. ВГТ са доставени на части, защото самото съоръжение е голямо. Те са се сглобявали на място, сложила се е веригата и тогава, когато върху веригата се постави гуменото платно се е установило, че не може да работи /л.691/. Задвижванията на лентите са изработени от ищеца, а самото съоръжение, в което те се монтират е изработено от друга фирма. Управителят посочва още, че транспортьорът, отвеждащ след дробилка №14М67 не е могъл да сработи. Веригите са били сложени, но след поставяне на гуменото платно, той е блокирал. Между страните не е имало договор за монтаж /л.693/. До 03.08.2015г. управителят на ищцовото дружество е бил на обекта и заедно с управителя на ответника са водили разговори кое от изработеното става и кое не /л.694/.

            От обясненията на управителя на ответното дружество А.А. се установява, че констативните протоколи са съставени в отсъствие на представител на ищеца/изпълнител и не са му били изпратени, защото и последният му работник е бил напуснал обекта на 16.08.2015г. От 17.08.2015г. възложителят е започнал да сключва нови договори с други изпълнители, за да може да завърши съоръжението в сроковете по програмата. 

            От заключението по допуснатата пред ОС – Разград комплексна съдебно техническа и счетоводна експертиза, както и от обясненията на вещите лица, дадени в проведеното на 03.12.2018г. о.с.з., се установява, че вложените в инсталацията съоръжения изработени и доставени от „Маг“ ООД съответстват на техническите проекти и спецификации, предоставени от „Биокомпост БГ“ ЕООД с изключение на дробилка за балансирани растителни отпадъци от пшеница, ечемик, царевица, слънчоглед и рапица съоръжена с верижно лентов транспортьор за извеждане на накълцаната материя – позиция №2, модел LHCD2. Тя не отговаря на предоставения от възложителя проект при сключване на Анекс №2/25.05.2015г. Съгласно констативен протокол от 19.08.2015г. доставената дробилка не е въведена в експлоатация поради вложени нестандартни материали и стари възли. Зададените от „БиокомпостБГ“ ООД технически проекти и спецификации съответстват на проекта за цялостно изграждане на инсталацията за компостиране по договора с ППК“Старт93“.

            Вещите лица посочват, че установяване на наличие на несъответствия между изработените от „Маг“ ООД съоръжения по технически проект /незавършен/ и спецификации за доставки на договорените съоръжения по договора от 09.04.2015г. към настоящия момент е невъзможно. Монтажът на съоръженията доставени на площадката е извършен от „Булмак 2005“ ЕООД по сключени анекси към актуални договори след преправяне и окомплектоване.

            Доставените от „Маг“ ООД стари двиагатели от серията АО2, АО41 и АО4, АО 51 и АО 52 са били втора употреба, чието производство е спряно отдавна. Нито един от двигателите доставени с логото на „Елпром Харманли“ не са производство на фирмата, съобразно приложеното писмо и снимки. Доставените двигатели са заменени с нови от „Булмак 2005“ ЕООД, съобразно приложените договори.

            Вещите лице посочват, че „Биокомпост БГ“ ЕООД е възложил на „Булмак 2005“ ЕООД дейности във връзка с преправяне и окомплектоване на конкретните съоръжения, изработени и доставени от „Маг“ ООД, като на същия е било заплатено договореното възнаграждение. Видовете възложени работи са подробно описани в заключението.

            Доставените от „Маг“ ООД съоръжения, извън Дробилката за балансирани растителни отпадъци LHCHD2“ са вложени в инсталацията след извършени поправки и доокомплектовки от друг изпълнител. Цялата инсталация е приета.

            Общата цена по процесния договор и анексите към него възлиза на 277 520лв. без ДДС или 333 024лв. с ДДС. Разплатените от „Биокомпост БГ“ ООД договорени суми са в размер на 161 820лв. без ДДС или 194 184лв. с ДДС. Неразплатения остатък е в общ размер на 115 700лв.без ДДС или 138 840лв. с ДДС.    В заключителната част е посочено, че „Биокомпост БГ“ ЕООД няма задължения към „МАГ“ ООД по данъчни документи и издадени фактури в законовия срок от датата на възникване на данъчното събитие за доставка на изработените съоръжения по договора от 09.04.2015г. и анексите към него.

            В последната част заключението е подписано с особено мнение от в.л.Янко К.. В с.з. същият посочва, че в изготвената от него справка е видно, че са налице неразплатени суми, които са били предмет на задача по т.8 и са описани в констативната част. Дължимия остатък от договореното възнаграждение не е декларирано като данъчно задължение.

Заключението е оспорено като  необосновано и пред настоящата инстанция са допуснати повторни съдебно-техническа и съдебно счетоводна експертизи.

От заключението по допуснатата съдебно – техническа експертиза, прието като обективно и компетентно дадено, както и от обясненията на вещото лице дадени в проведеното на 03.07.2019г. о.с.з., се установява, че: Предметът на договора между страните включва изработването и доставката на част от машините и съоръженията на договорената между възложителя – „Биокомпост БГ“ ООД и третото лице – ППК „Старт 93“ – компостираща инсталация, подробно описани и предмет на подписаните между страните договор от 09.04.2015г.и пет броя анекси, подробно посочени.  Установява се, че възлагането на изработката на отделните елементи е била извършена по два различни начина: 1/ за Дробилка, Шнек-прехвърлящ, Задвижване CDR, Рама за мотор-редуктор и Зъб са зададени на изпълнителя с пълна конструктивна документация – общ вид, възли, работни чертежи с детайлите с обозначени клас на точност, грапавост по повърхнините, допуски и сглобки; и 2/ по отношение на останалите – всички транспортьори и Смесител за биоразградими отпадъци са зададени на изпълнителя със Спецификация за доставка, която включва силует, отразяващ габаритните и присъединителните размери, подробно описани. В този случай работните чертежи и тяхното съгласуване остават задължение за изпълнителя, с оглед неговата специализация и техническа въоръженост. Необходимо е съгласуването им с проектанта, тъй като той обвързва всички съоръжения в инсталацията, а процесните са само отделни елементи от нея. Проектирането и изработването вървят едновременно и така се печели време и съкращаване на срокове, но е необходимо след изготвяне на работните чертежи, те да се съгласуват с проектанта на изделието.

Установява се, че от 12-те възложени за изработка съоръжения, възли и детайли, двете позиции: възел „Рама за мотор – редуктор по представен от възложителя чертеж № ГТ14М67-01-14-04“ и детайл „Зъб по представения от възложителя чертежен №ГТ14М67-01-14-04 -16бр.“ са приети от възложителя.

Установено е несъответствие между параметрите на договора от 09.04.2015г. и проекта за цялостно изграждане на инсталацията за компостиране по отношение на конкретно посочените машини и съоръжения, както следва: 1/„Танспортьор отвеждащ към дробилка“, черт.№ ГТ14М67-LHCP-00-00; 2/„ДРОБИЛКА“ по предоставен от възложителя чертеж №ГТ14М67-LHCHD2-00; 3/„Транспортьор отвеждащ след дробилка“, черт.№ГТ14М67-LHCP-00-00; 4/ Смесител за биоразградими отпадъци /MIXHD2/;  5/Верижно-лентов транспортьор след смесител до реактор /LMIC/, с черт.№ГТ14М67- LMIC – 00-00; 6/ механизирано съоръжение за транспортиране на компост верижно лентов транспортьор /DMCC1/; 7/ „верижно лентов транспортьор под CRD“  ГТ14М67- DMCC2-00-00; 8/ „ГТЛ НАД CRD“, черт.№ ГТ14М67- DMCC3-00-00; 9/ Задвижване на CRD, технологична позиция ГТ14М67-04- CRD-04. Конкретните несъответствия с проектите са подробно описани в заключението.

Вещото лице посочва, че не е възможно монтирането на съоръженията в инсталацията за компостиране на животински отпадъци без отстраняване на тези несъответствия, тъй като монтажът няма да е качествен, няма да функционира нормално, вследствие на което няма да изпълнява предназначението си. Всички недостатъци са били видими и установими към момента на доставката в обекта. Не съществуват технически проблеми за сглобяване и тестване на съоръженията – траспортьор, дробилка, смесител за биоразградими отпадъци; шнек – прехвърлящ, задвижване CRD.

Установено е и несъответствие по отношение на доставените електрически двигатели – същите са били втора употреба и рециклирани. Констатираните несъответствия са: 1/ двигател на ВЛТ преди дробилка – стар; 2/двигател на ВРТ след дробилка – втора употреба,/пребоядисан; 3/ двигател на ВЛТ след смесител до реактор – втора употреба, счупени ребра на корпуса, пренабити табелки; 4/ двигател на механизирано съоръжение за транспортиране на компост /ВЛТ след реактор до CRD/ - втора употреба, пребоядисан, с пренабити табелки; 5/ двигател на механизирано съоръжение за транспортиране на компост /ВЛТ под CRD/ - втора употреба, пребоядисан, счупен капак на клеймната кутия и без уплътнител, с пренабити табелки; 6/ двигател на ГЛТ над CRD – втора употреба. Най-същественият недостатък на двигателите е несъответствието им като мощност, което няма да позволи на съоръжението да работи с пълния си капацитет.

В заключението е посочено още, че е налице възлагане на дейности за поправяне и комплектоване на изработените по договора от 09.04.2015г. и анексите към него съоръжения от „Биокомпост БГ“ ЕООД на „Булмак“ ООД, както следва: 1/ с Анекс 1/19.08.2015г. – „ВЛТ след дробилка“ , за подробно описани дейности; 2/ с Анекс №1/19.08.2015г. – „Шнек прехвърлящ“; 3/ с Анекс №2/20.08.2019г. за ВЛТ към дробилка; 4/ с Анекс №2/20.08.2015г. за „Дробилка за балансирани растителни отпадъци LHCHD2“; 5/ С Анекс №3/20.08.2015г. за „ВЛТ под CRD“; 6/ С Анекс №4/20.08.2015г. „ВЛТ от Смесител до компостер ВС140“; 7/ С Анекс 4/20.08.2015г. за „Смесител биоразградими отпадъци MIXHD2“; 8/ с Анекс №6/20.08.2015г. – „Задвижване на CRD с мотор-редуктор /шест броя/; 9/ с Анекс №6/20.08.2015г. – ГЛТ над CRD с отбивачи/разпределители; 10/ с Анекс №6/20.08.2015г. ВЛТ DMCC1. Дейностите, възложени с договорите, са подробно описани в заключението.

Възложената работа е надлежно приета с подробно описани приемо – предавателни протоколи, подписани от страните.

Освен горните дейности „Булмак“ ООД са закупили и ел.двигателите за съоръженията с Договор №2 към рамков договор №13/23.01.2015г., подробно описани, както следва: По Анекс 9/19.08.2015г. по пункт 1 и3; по Анекс №10/25.08.2015г. – пункт 1, 2 и 3; по Анекс №11/09.09.2015г. – пункт №2.

Всички изработени детайли от „Булмак“ ООД, както и тези от „Маг“ ООД, след преработката им, са вложени в сглобената компостираща инсталация, която е надлежно пирета и е минала проби от 72 часа.

Вещото лице посочва, че несъответствията са описани въз основа на съставените Констативни протоколи от 04.08.2015г. и 19.08.2015г., които не са подписани от изпълнителя. Към настоящия момент не може да бъде направена преценка какво е било състоянието на изработеното към момента на предаването му, тъй като същото е преработено и вложено в инсталацията.

Заключението по делото е оспорено от процесуалния представител на въззивника/ищец в производството.

Съдът, след анализ на всички събрани по делото доказателства – писмени, гласни и обясненията на страните, и като съобрази обстоятелството, че към настоящия момент изработените от „Мак“ ООД детайли и съоръжения са преработени и монтирани в компостиращата инсталация, намира, че заключението по допуснатата повторна СТЕ е обективно, компетентно дадено и следва да бъде ценено при постановяване на решението. Още повече, че същото съответства на писмените доказателства установяващи възлагане на преработка на изработеното от ищеца, както и на заключението по повторната ССЕ.

От същото, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните по делото, се установява, че съобразно приложените по делото доказателства и извършената справка в счетоводствата на страните по делото,  стойността на договора от 09.04.2015г. и анексите към него е в размер на 277 520 лв.без ДДС или 333 024лв. с ДДС, подробно разписани по видове работи и стойност. За извършените дейности са съставени Приемо – предавателни протоколи, както следва: 1/ от 05.06.2015г. – подписан от страните по делото, като сделката е оформена по фактура №3000000434/05.06.2015г.; 2/ от 25.06.2015, от 09.07.2015г., от 29.07.2015г. и от 15.08.2015г., издадени от „Маг“ ООД и неподписани от „Биокомпост БГ“ ООД.

По договорите „Маг“ ООД е издал фактури, както следва: №3000000397/15.04.2015г. - 24 576лв. с ДДС; 2/№3000000401/20.04.2015г. - 15 918лв. с ДДС; 3/ №3000000419/19.05.2015г. - 6 900лв. с ДДС; 4/ №3000000423/26.05.2015г. – 44 136лв. с ДДС; 5/  №3000000424/26.05.2015г. – 47 340лв. с ДДС; 6/ №3000000427/01.06.2015г. - 3 360лв. с ДДС; 7/№3000000434/05.06.2015г. –  5838лв. с ДДС; 8/№3000000445/06.07.2015г. – 2448лв. с ДДС; 9/ 3000000447/07.07.2015г. – 43 668лв. с ДДС. Общата стойност на издадените фактури е 194 184 лв. с ДДС. Тези фактури са осчетоводени в счетоводствата на страните при „Маг“ ООД като вземане от клиенти по аванси, а при „Биокомпост БГ“ ООД като задължение към доставчици по аванси. Същите са включени и в дневниците за покупки и тези за продажби, за съответния данъчен период, като „Биокомпост“ ООД е ползвал и данъчен кредит.

Въз основа на приложените договор, анекси, издадените  фактури и извършените плащания, вещото лице е установило, че неразплатения остатък на възнаграждението по договорите е в размер на 115 700лв. без ДДС или 138 840лв. с ДДС. За посочената стойност ищецът/изпълнител е издал проформа фактури, подробно посочени: №152/05.10.2015г. – 27 936лв. с ДДС; №153/05.10.2015г. – 6 900лв. с ДДС; №154/05.10.2015г. – 44 136лв. с ДДС; №155/05.10.2015г. – 47 340лв. с ДДС; №156/05.10.2015г. – 2 448лв. с ДДС; №157/05.10.2015г. – 10 080лв. с ДДС, както и фактура №158/10.10.2015г. на стойност 119 ,48лв. – монтаж по договор от 09.04.2015г.

Установено е разминаване в счетоводствата на двете дружества по отношение на сумата от 152 090лв., съответно: по сметка 412 – клиенти по аванси при „Маг“ ООД и по сметка 402 – доставчици по аванси при „Биокомпост БГ“ ООД. Разликата е в това, че при ищеца/изпълнител салдото е налично, а при ответника/възложител салдото е занулено въз основа на КП от 04.08.2015г. В съдебно заседание вещото лице е посочило, че отразената в счетоводството на ищеца операция не съответства на ЗС, като същата е с основание съставения КП от 04.08.2015г.

Установено е още, че в счетоводството на ответника „Булмак БГ“ ООД са налице счетоводни записвания във връзка със сключен договор с „Булмак 2005“ ЕООД за поправка и комплектоване на съоръженията №4/30.06.2015г., както следва: 1/ Анекс №1/19.08.2015г. на стойност 7 075,92лв.; 2/ Анекс №2/20.08.2015г. на стойност 5 315,62лв.;  3/ Анекс №3/20.08.2015г. на стойност 25 004,40лв.; 4/ Анекс №4/20.08.2015г. на стойност 23 480,64лв.лв. и 5/ Анекс №6/20.08.2015г. на стойност 32 324,30лв. Налице са и записвания за доставка на ел.двигатели във връзка с Договор №2/30.01.2015г., както следва: 1/ Анекс №9/19.08.2015г. на стойност 3 816лв.; 2/ Анекс №10/25.08.2015г. на стойност 2 296,80лв. и 3/ Анекс №11/09.09.2015г. на стойност 1 282,80лв. Общата стойност на заплатените суми с ДДС възлиза на 100 596,48лв.

Във връзка със същите „Булмак 2005“ ООД е издало фактури, които са осчетоводени в счетоводството на „Биокомпост БГ“ ООД и са заплатени по б. път, а именно: №10906/19.08.2015г. – 3816лв.; №10907/19.08.2015г. – 3537,96лв.;  №10911/25.08.2015г. – 2 296лв.;  №10912/25.08.2015г. – 5315лв.; №10918/01.09.2015г. – 17503,08лв.; №10928/09.09.2015г. – 23480,64лв.; №10929/10.09.2015г. –  1282,80лв.; №10946/07.10.2015г. – 32324,30лв.; №10974/17.11.2015г. – 3537,96лв.; №10975/17.11.2015г. – 7501,32лв., на обща стойност 100 596,48лв. Фактурите са включени в дневниците за продажби и в дневниците за покупки, като за същите е ползван данъчен кредит.

По така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи: 

Предявените искове са с правно основание чл.79 вр. чл.266 от ЗЗД.

За уважаване на същите, на осн. чл. 154, ал.1 ГПК, ищецът дължи доказване на твърдените от него факти, а именно: 1.фактът на съществуване на валидно облигационно отношение между страните по делото – договор за изработка на процесните изделия  във връзка с „Изграждане на инсталация за компостиране на животински отпадъци, генерирани от ПКК „Старт 93“, находяща се в стопански двор в м.“Ливадите“ по плана на с.Караманово, Община Ценово, обл.Русе; 2.фактическото извършване на възложените дейности; 3. съответствието на изработеното на одобрения технически проект /ако няма такъв - на уговореното между страните в самия договор/; 4. приемане на работата и 5. размера на уговореното възнаграждение.

В тежест на ответника е да установи, че е изпълнил поетите с договора задължения, респ. че е направил възражения за неточно изпълнение на възложената работа към момента на нейното приемане. По възражението за прихващане – да докаже възлагането на преработката на получените по договора с ищеца изделия, приемането на работата, размера на договореното възнаграждение, както и неговото заплащане.

От събраните по делото доказателства се установява по безспорен начин обстоятелството, че страните са били в договорни отношения по повод на сключения между тях договор за изработка от 09.04.2015г. и последвалите пет анекса, подробно описани, с които ищецът е поел задължение за изграждане на описаните в тях съоръжения, необходими за изграждане на инсталация за компостиране на животински отпадъци, генерирани от ПКК „Старт 93“, находяща се в стопански двор в м.“Ливадите“ по плана на с.Караманово, Община Ценово, обл.Русе, на обща стойност 333 024лв. с ДДС, от които 194 184лв. с ДДС са авансово заплатени. Неизплатената част от възнаграждението е в размер на 115 700лв. без ДДС или 138 840лв. с ДДС. Установява се и изработката на съоръженията и доставката им на площадката на инсталацията.

Спорни между страните са обстоятелствата свързани с качественото и точно изпълнение на изделията, както и за надлежното им приемане, респ. за надлежното упражняване на правото на възложителя по чл.265, ал.1, предл.3 за намаляване на възнаграждението по договора със стойността на направените разходи за отстраняване на недостатъците на изработеното.

Съобразно трайно установената съдебна практика изработеното с недостатъци не погасява задължението на възложителя за заплащане на възнаграждението по договора, а поражда права, които следва да бъдат упражнени по реда на чл.265 от ЗЗД. Относно реда за упражняване на тези права също е налице трайно установена съдебна практика, според която няма ограничение във формата, в която следва да се упражнят правата на възложителя – чрез възражение за некачествено изпълнение по предявен иск по чл.266 от ЗЗД; чрез възражение за прихващане със спорни вземания по предявен иск с правно основание чл.266 от ЗЗД /решение по т.д.№1032/2016г. на ВКС, І т.о. и др./.

От своя страна, установяването на изпълнената и приета работа може да се извърши с всички доказателствени средства – писмени доказателства, експертизи и гласни доказателства. Приемо – предавателния протокол по естеството си представлява частен свидетелстващ документ, който не обвързва съда и следва да се преценява с оглед всички доказателства по делото, но същия не е единственото средство за доказване на приемането на извършената работа. Последното може да бъде установено и с издадена от изпълнителя и приета и подписана от възложителя фактура за изпълнение на СМР, която е отразена в счетоводството на търговеца и е включена в справките – декларации по ЗДДС, дори между страните по сделката да не е подписан приемо – предавателен протокол.

            С оглед на горното, съдът намира, че от съвкупния анализ на събраните по делото доказателства /писмени, гласни, изслушаните експертизи, както и обясненията на управителите на страните/ се установява, че възложената работа – изработване на съоръжения и детайли от компостиращата инсталация, с изключение на рама за мотор-редуктор и зъб – 16бр., приети с Приемо – предавателен протокол от 05.06.2015г., са доставени на площадката на инсталацията, но същите са изработени с недостатъци. Свидетелите, вещите лица и самият управител на ищцовото дружество/изпълнител в обясненията си по чл.176 от ГПК посочват, че при изработката на възложените машини и съоръжения са констатирани проблеми и отклонения, които е следвало да бъдат отстранявани на място. Най- голямо несъответствие е имало с верижно-гумените транспортни ленти, които не са могли да сработят на площадката, транспортьорът, отвеждащ след дробилка №14М67 не е могъл да сработи, имало е проблеми и със самата дробилка. Установява се, че между управителите на дружествата са водени многократни разговори за несъответствията в изработеното, водещо до забавяне на работата и невъзможност за сглобяване на инсталацията в определените срокове, както и отказът за заплащане на възнаграждението.

            Действително, с факта на използване на изработеното по предназначение възложителят е приел резултата от изработката с конклудентни действия /решение по т.д.№535/2010г. на ВКС, ІІт.о/, но същият още при приемането й е възразил за некачественото изпълнение и е направил искане за отстраняването му.

Ето защо, в тежест на ищеца – изпълнител е да установи по безспорен начин своето точно изпълнение на задълженията по договора и отстраняване на недостатъците на изработеното /т.д.№2483/2016г. на ВКС, І т.о./. По делото, въпреки предоставената от съда възможност, не се събраха доказателства за това. Напротив, всички доказателства, в тяхната цялост, сочат, че към момента, в който работниците на ищцовото дружество са напуснали окончателно обекта – 16.08.2015г. надлежно изработени, без недостатъци са единствено съоръженията, предмет на Приемо - предавателния протокол от 05.06.2015г. Останалите са имали нужда от преработване и комплектоване, а доставените двигатели от подмяна, тъй като мощността им не е съответствала на капацитета на инсталацията.

По делото е установено още, че към момента на предаване на изработеното и констатиране на недостатъците, възложителят е избрал една от възможностите по чл.265 от ЗЗД – да поиска поправяне на работата без заплащане, но след като изпълнителят е напуснал обекта без да предаде изработеното в завършен вид и без да отстрани недостатъците му, възложителят се е възползвал от предвидената възможност да възложи поправката на съоръженията на друг изпълнител. Съдът счита, че възлагането, преработката на съоръженията, приемането и влагането им в инсталацията са безспорно установени. Установен е и размера на разходите за това, предмет на възражението за прихващане – 91 416,48лв.

            Предвид изложеното, съдът намира, че направеното възражение за прихващане е основателно, поради което искът за заплащане на остатъка от договореното възнаграждение по договора от 09.04.2015г. и анексите към него следва да бъде уважен до размер от 47 423,52лв., след извършеното прихващане със сумата от 91 416,48лв., представляващи разходи за поправка на изработеното, по реда на чл.265, ал.1, предл.3 от ЗЗД. Искът за разликата до пълния претендиран размер от 138 840лв. следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

            По предявения иск за заплащане на сумата от 119 418лв., представляващи дейности по монтаж на съоръженията:

            По делото, въпреки разпределената доказателствена тежест и предоставената на ищеца възможност, не се събраха доказателства от които да се установява възлагане на монтажни дейности, извън предмета на договора от 09.04.2015г. и анексите към него.  В обясненията си по реда на чл.176 от ГПК самия управител на ищеца посочва, че не са имали договор за монтаж.

От друга страна, от съдържанието на договора и анексите е видно, че предмет на изработката са готови съоръжения – ВЛТ, дробилка и др., а не отделни техни части, за сглобяването на които да се сключва нов договор. По делото е установено, че ищецът/изпълнител е извършвал монтаж на място на съоръженията, за които има договор, тъй като с оглед обема им ги е доставил на части. Няма доказателства, че същият е извършвал други монтажни дейности, извън предмета на сключените от него договор и анекси. 

            Ето защо, доколкото монтажът на съоръженията, за които страните са сключили писмени договори е бил част от договореното възнаграждение, а по делото не се установи допълнително възлагане на извършването на други монтажни дейности, извън сключените между страните писмени съглашения, искът за заплащане на сумата от 119 418лв. е неоснователен и като такъв следва да бъде отхвърлен.

            Предвид съвпадане правните изводи на двете инстанции, решението в обжалваната му част следва да бъде потвърдено.

            На основание чл.78 от ГПК и направеното искане въззивникът „МАГ“ ООД следва да бъде осъден да заплати на „БИОКОМПОСТ БГ“ ЕООД сумата от 9 600лв., представляваща направените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение. 

Въз основа на изложените мотиви съдът    

 

Р  Е  Ш  И:

 

            ПОТВЪРЖДАВА решение №28/19.12.2018г. по т.д.№40/2017г. на ОС – Разград в частта, с която са отхвърлени предявените от „МАГ“ ООД, ЕИК 109569744, със седалище и адрес на управление гр. София, район „Студентски“, бул."Андрей Ляпчев" No 1, срещу „БИОКОМПОСТ БГ“ ЕООД, ЕИК 200877318, със седалище и адрес на управление гр.Разград, ЖК“Освобождение“ № 69, ет.4, ап.11, искове за заплащане на разликата над 47 423,52лв. до претендираните 138 840лв., представляваща неизплатена цена на доставени съоръжения по договор за изработка от 09.04.2015г. и анекси към него, поради извършено прихващане със сумата от 91 416,48лв., заплатена от „Биокомпост БГ“ ЕООД и представляваща разходи за поправка на недостатъци на изработените и доставени съоръжения, предмет на договора, както и на сумата от 119 148лв., представляваща цена на монтажни дейности по договор за изработка и доставка от 09.04.2015г.

            ОСЪЖДА „МАГ“ ООД ЕИК 109569744, със седалище и адрес на управление гр. София, район „Студентски“, бул."Андрей Ляпчев" No 1, да  заплати на „БИОКОМПОСТ БГ“ ЕООД, ЕИК 200877318, със седалище и адрес на управление гр.Разград, ЖК“Освобождение“ № 69, ет.4, ап.11, сумата от 9 600лв., представляваща направените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение, на основание чл.78 от ГПК. 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 1-месечен срок от връчването на страните пред ВКС на РБългария при условията на чл. 280, ал.1 и ал.2 ГПК.

РЕШЕНИЕ №28/19.12.2018г. по т.д.№40/2017г. на ОС – Разград в останалата му част е влязло в законна сила.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                        ЧЛЕНОВЕ: