РЕШЕНИЕ

 

гр. Варна,  № 135 / 11.05.2015 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд, търговско отделение, втори състав, на четиринадесети април две хиляди и петнадесета година в публичното заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН

        ЧЛЕНОВЕ: МАГДАЛЕНА НЕДЕВА

АНЕТА БРАТАНОВА

 

секретар Д.Ч.                          

като разгледа докладваното от съдия В. Аракелян в. т. дело 156/2015 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 от ГПК и е образувано по въззивна жалба от „Юробанк България” АД – гр. София, чрез адв. Ч. ***, против решение № 131 от 01.12.2014 г. на Силистренски окръжен съд, постановено по търг. дело № 243/2013 г., с което е отхвърлен изцяло искът на банката срещу авалистите по запис на заповед от 10.09.2008 г. Е.Г. *** и С.Г.Т. *** за установяване на вземане срещу тях в размер на главницата от 251 702.13 CHF /двеста петдесет и една хиляди седемстотин и два франка и 0.13/.

Жалбоподателят излага подробни доводи за неправилност на решението, като постановено при нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и в противоречие със съдебната практика. Изразява становище, че непредявяването на записа на заповед не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността му по него. Отделно от това посочва, че дори и ако се приеме, че е необходимо предявяване на записа на заповед, същият е предявен на издателя и платец – в случая „Р. - Т.” ООД, чрез синдика на дружеството, на 17.10.2012 г. Излага, че с покани, изпратени чрез услугата Телепоща, предлагана от „Български пощи” АД, записът на заповед е предявен и спрямо авалистите Е.Г.Г. и С.Г.Т., на 04.10.2012 г. Моли за отмяна на решението и уважаване на иска. Претендират се и съдебно-деловодни разноски.

В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е постъпил писмен отговор от въззиваемите Е.Г. *** и С.Г.Т. ***, в който излагат становище за неоснователност на въззивната жалба и молят за потвърждаване на решението.

Въззивната жалба е подадена в срок, от процесуално легитимирана страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, съдът съобрази следното:

Пред Силистренския окръжен съд е предявен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК от Юробанк България” АД – гр. София за установяване на вземането от 251 702.13 CHF /двеста петдесет и една хиляди седемстотин и два швейцарски франка и 0.13 сантима/ спрямо Е.Г.Г. и С.Г.Т., в качеството им на авалисти по издаден в полза на банката запис на заповед от 10.09.2008 г. с издател „Р. - Т.” ООД гр. Силистра, ЕИК 118551033, и с падеж „на предявяване” в срок до 10.10.2028 г.

Ответниците Е.Г.Г. и С.Г.Т. в отговорите си на исковата молба оспорват дължимостта на сумата, като излагат възражения, че не са страни по каузалното правоотношение, обезпечено с издадения запис на заповед; че записът на заповед е с падеж на предявяване и не е предявен на всеки един от авалистите, включително и на главния длъжник – издател по ценната книга; че изпратените от банката покани за плащане не са достигнали до своите адресати; дори и да се приеме, че са достигнали, предявяването чрез пощенски услуги е недействително, след като не е извършено в изискуемата се по закон форма за предявяване на записа на заповед – чрез нотариална покана; че вземането е погасено, тъй като банката не е предявила иск срещу главния длъжник в преклузивния 6-месечен срок съгласно чл. 147 от ЗЗД, поради което и вземането спрямо поръчителите е погасено; че вземането е погасено по давност съгласно чл. 531 от ТЗ; че ищецът е пропуснал сроковете по чл. 514 от ТЗ поради което е изгубил правата си срещу поръчителите; че издателят по записа на заповед „Р. - Т.” ООД е изплатил изцяло вземането в производството по несъстоятелност, поради което вземането спрямо поръчителите не съществува. Молят за отхвърляне на иска срещу тях.

В допълнителната искова молба ищецът излага /във връзка с направените възражения за съществуващо каузално правоотношение/, че записът на заповед е издаден като обезпечение на вземане по Договор за банков кредит продукт „БИЗНЕС ПОМЕЩЕНИЯ” № BL 21686/04.09.2008 г., отпуснат на „Р. - Т.” ООД за сумата от 670 000 CHF с цел рефинансиране на инвестиционни кредити и ремонт на недвижим имот. Признава се обстоятелството, че в хода на производството по несъстоятелност е осребрено ипотекирано имущество на дружеството и на банката е преведена сума от 772 908.81 лв.

Съдът намира от фактическа и правна страна следното:

Между страните не се спори, че на 10.09.2008 г. в полза на Юробанк България” АД е издаден запис на заповед от 10.09.2008 г. с издател „Р. - Т.” ООД гр. Силистра, ЕИК 118551033. Плащането по ценната книга е авалирано от Е.Г.Г. и С.Г.Т. с полагането на подписи на лицевата страна на ценната книга. Посочен е падеж за плащане „на предявяване” в срок до 10.10.2028 г. при уговорка без разноски и протест.

Видно от ч. гр. дело № 604/13г. на РС – Силистра заявителят Юробанк България” АД е подал на 05.04.2013 г. заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417, т. 9 от ГПК срещу длъжниците Е.Г.Г. и С.Г.Т. в качеството им на авалисти по запис на заповед от 10.09.2008 г. за сумата от 251 702.13 CHF, ведно със законната лихва от датата на подаване на заявлението и за сторените разноски в размер на 13 496 лв., от които 8 097.50 лв. държавна такса и 5 398.50 лв. – адв. възнаграждение. За посочените суми с разпореждане е издадена заповед за незабавно изпълнение № 1228/09.04.2013 г. по ч. гр. д. № 604/2013 г. на РС – Силистра въз основа на документ по чл. 417, т. 9 от ГПК и изпълнителен лист. След депозирани възражения от длъжниците Е.Г.Г. и С.Г.Т., заявителят Юробанк България” АД е подал в срока по чл. 415, ал. 1 от ГПК искова молба по чл. 422 от ГПК.

По делото са приети като писмени доказателства покани до авалистите за предявяване за плащане на процесния запис на заповед, но същите не са получени от адресатите си, видно от уведомленията, че пощенските пратки са непотърсени. В този смисъл неоснователно се явява твърдението на банката, че менителничният ефект е предявен на авалистите. 

От друга страна, по делото е приета идентична покана от Юробанк България” АД до Златомир Бориславов Жечев, в качеството му на синдик на „Р. - Т.” ООД /в открито производство по несъстоятелност с решение на Окръжен съд – Силистра по т. д. № 183/2011 г./ за предявяване на записа на заповед за плащане, получена от синдика на 17.10.2012 г. /л. 119/.

По делото е приет Договор за банков кредит продукт „БИЗНЕС ПОМЕЩЕНИЯ” № BL 21686/04.09.2008 г., отпуснат на „Р. - Т.” ООД за сумата от 670 000 CHF с цел рефинансиране на инвестиционни кредити в ТБ Инвестбанк АД и ТБ Алианц България АД и ремонт на недвижим имот, находящ се в с. Чифлик, общ. Троян, както и анекси към него.

С оглед възраженията на ответниците–авалисти за погасен чрез плащане дълг по банковия кредит от „Р. - Т.” ООД, които окръжният съд приема като твърдения за недобросъвестност и злоупотреба с право от страна ищеца Юробанк България” АД, са допуснати съдебно-счетоводни експертизи за установяване изплатен ли е дълга, респ. налице ли е остатък по договора за кредит.

По делото са приети заключения по ССчЕ, от които се установява, че размерът на неизплатеното задължение по договора за банков кредит № BL 21686/04.09.2008 г. към 05.04.2013 г. е в общ размер на 262 405.36 CHF, от които:

-         главница от 251 702.13 CHF

-         лихва в размер на 9 321.04 CHF

-         такси в размер на 1 382.19 CHF

-         съдебни разноски в размер на 12 113.81 лв. (л. 152)

 

Вещото лице посочва, че банката е отнесла счетоводно в предсрочна изискуемост целия кредит по договора за кредит № BL 21686/04.09.2008 г. на 01.11.2011 г.

Правни изводи:

Предявен е установителен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 от ГПК с предмет установяване съществуването на вземане по запис на заповед, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение. Нормата установява специфичен фактически състав за предявяване на разглеждания иск: 1/ издадена заповед за изпълнение; 2/ надлежно предявено възражение от длъжника в преклузивния срок по чл. 414, ал. 2 ГПК; 3/ разпореждане на съда, съдържащо дължимите указания по чл. 415, ал. 1 от ГПК. При съобразяване на горепосочените предпоставки, необвързан от констатациите по тях на съда в заповедното производство, настоящият състав намира искът по чл. 422, ал. 1 от ГПК за надлежно предявен.

Предмет на делото при предявен установителен иск по реда на чл. 422, ал.1 ГПК в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл. 417, т. 9 ГПК е съществуване на вземането, основано на записа на заповед (т.17 ТР № 4/2013 г. ОСГТК).

За да удостовери валидна абстрактна менителнична сделка, пораждаща задължение за плащане на посочената от издателя парична сума, записът на заповед трябва да притежава формата и реквизитите, посочени в чл. 535 от ТЗ. Поради това, независимо дали е сезиран с доводи във въззивната жалба, при разглеждане на иск по чл. 422 ГПК за съществуване на вземане, породено от запис на заповед, въззивният съд следва да съобрази доколко представеният от ищеца кредитор документ отговаря на формалните изисквания на чл. 535 ТЗ, които му придават значението на запис на заповед (Решение № 71 от 3.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 444/2011 г., II т. о.). В този смисъл настоящият състав на съда намира, че представеният по делото документ, като притежаващ формата и реквизитите, посочени в чл. 535 от ТЗ удостоверява валидна абстрактна менителнична сделка, пораждаща задължение за плащане на посочената от издателя парична сума.

В конкретния случай вземането по записа на заповед се претендира не от издателя и главен длъжник по ефекта „Р. - Т.” ООД, а от менителничните поръчители /авалисти/ Е.Г.Г. и С.Г.Т.. Следва да се посочи, че авалът е самостоятелно задължение, което възниква единствено по силата на едностранно волеизявление на авалиста, независимо от задължението, което обезпечава. Авалът е едностранна абстрактна сделка, по силата на която едно лице /авалист/ поема задължение да изпълни менителнично задължение на друго лице /хонорат/. За разлика от договора за поръчителство авалът се различава от него по начина на учредяване. Той се поражда от едностранното волеизявление на авалиста, което задължително трябва да е обективирано върху менителничния ефект или върху прикрепен към него лист /алонж/ (Решение № 5 от 9.02.2010 г. на ВКС по т. д. № 268/2009 г., II т.о.). В този смисъл съдът намира, че авалът е надлежно учреден съгласно разпоредбата на чл. 484, ал. 1 от ТЗ. С него по законова дефениция е обезпечено плащането по процесния запис на заповед. Не се спори, а и предвид нормата на чл. 484, ал. 3 от ТЗ, в случая авалът обезпечава плащането на издателя на ценната книга.

Поради самостоятелния, неакцесорен характер на задължението на менителничния поръчител, същият не може да противопостави на приносителя на менителничния ефект възраженията, които би могъл да му противопостави самият хонорат - както абсолютните възражения за недействителност на ефекта (с изключение на възражението относно формата), така и неговите лични (относителни) възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. Това следва от изричната разпоредба на чл. 485, ал. 2 от ТЗ, според която задължението на поръчителя е действително и когато задължението, за което е дадено, е недействително поради каквато и да било причина, освен поради недостатък във формата. От страна на авалиста са допустими всякакви възражения (в т. ч. и лични) във връзка с каузалното правоотношение на хонората и приносителя единствено в хипотезата, когато авалистът също е страна по него. Когато обаче страни по каузалното правоотношение са само приносителят и хонората, свързаните с него относителни възражения на хонората могат да бъдат противопоставени от авалиста на приносителя само ако последният е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право - извод, който произтича от систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 8 ЗЗД, чл. 63, ал. 1 ЗЗД, чл. 289, чл. 465 и чл. 485, ал. 2 ТЗ (Решение № 17 от 21.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 213/2010 г., II т.о.). Именно поради твърденията на длъжниците, че дългът е изплатен от издателя на записа на заповед, приемайки същите като възражения за недобросъвестност и злоупотреба с права от страна на банката, бяха допуснати експертизи, които да установят верността на посочените твърдения. Видно от заключенията  на вещото лице е налице остатък по договора за банков кредит в общ размер на 262 405.36 CHF, от които главница от 251 702.13 CHF, лихва в размер на 9 321.04 CHF, такси в размер на 1 382.19 CHF и съдебни разноски в размер на 12 113.81 лв., поради което тези твърдения се явяват неоснователни.

В случая падежът на задължението по записа е определен съобразно чл. 486, ал. 1, т. 1 ТЗ – т. е. „на предявяване”.  Изявлението, че сумата следва да се плати при предявяване в срок до 10.10.2028 г. от издаването му съставлява съглашение по чл. 487, ал. 1 ТЗ. Издателят може да определи по-дълъг или по-къс срок за предявяването на записа, респ. определеният срок има обвързващо действие спрямо кредитора по ефекта. В този смисъл тригодишната погасителна давност по чл. 531, ал. 1 ТЗ при това положение започва да тече от изтичането на договорно определения срок за предявяване, а не от издаването на записа. Искът не е погасен по давност.

Спорен по делото въпрос се явява този за необходимостта от предявяване на запис на заповед с падеж „на предявяване”, за да възникне изискуемостта на вземането и спрямо авалистите.

По този въпрос настоящият състав на съда съобрази следното:

Неоснователно се явява позоваването на ищеца на ТР № 1/28.12.2005 г. по тълк. дело № 1/2004 г. на ОСТК на ВКС в смисъл, че не е необходимо предявяване на записа на заповед за да се ангажира отговорността на авалистите. Това е така, тъй като т. 3 на посоченото ТР не се прилага, тъй като това решение не се отнася за запис на заповед с падеж на предявяване (в този смисъл Определение № 66 от 11.02.2015 г. на ВКС по т. д. № 1350/2014 г., II т. о. и др.).

Предявяването на запис на заповед "на предявяване" има за цел да установи падежа на задължението, а не да осигури съдействието на кредитора за изпълнение задължението на длъжника, поставяйки го в забава. Предявяването на записа на заповед на длъжника, без значение дали принудително изпълнение кредиторът би предприел първо спрямо него или съвместно с такова и против авалиста или би предприел директно само срещу авалиста /каквото право безспорно има, с оглед солидарния характер на отговорността им/, е условие за настъпване изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници - издател и авалист. Авалистът, аналогично на поръчителя /в този аспект липсва различие в уредбата на задълженията им/ отговаря както длъжникът, т. е. и считано от момент на изискуемост на задължението, противопоставим на длъжника, което не би могло да стане по друг начин освен с предявяване менителничния ефект за плащане на длъжника. Следователно последното във всички случаи е необходимо условие за възникване изискуемостта на задължението и за авалиста, а предявяването ефекта нему единствено би обусловило отговорността му за забава в изпълнение задължението, считано от този момент. В съответствие с изложеното, както предявяването само на авалиста, така и непредявяването на записа на заповед с падеж "на предявяване" на авалиста, при непредявяване и на длъжника, очевидно не обуславят настъпване изискуемостта на задължението за плащане на авалиста (Определение № 45 от 13.01.2014 г. на ВКС по ч. т. д. № 2880/2013 г., I т.о. Определение № 826 от 31.10.2014 г. на ВКС по т. д. № 1085/2014 г., I т.о.).

При това положение следва да се приеме, че вземането срещу авалиста е изискуемо, макар и записът на заповед да е предявен само на издателя /на 17.10.2012 г./. Вземането по записа на заповед е основателно до размера на 251 702.13 CHF, представляващ остатък /главница/ по договора за кредит, като както се посочи по-горе в мотивите предявяването на записа на заповед на авалистите би обусловило само отговорността им за забава в изпълнение на паричното задължение.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че в съществуващата непротиворечива практика, съответно е даден и съпътстващ отговор на начините и предпоставките за редовно предявяване на запис на заповед с падеж "на предявяване", а именно: неформално, по всякакъв начин – чрез пощенска или куриерска служба, лично връчване, чрез нотариална покана, стига да е достигнало до знанието на издателя /лично, не чрез другиго/ (Определение № 45 от 13.01.2014 г. на ВКС по ч. т. д. № 2880/2013 г., I т.о.).

С оглед гореизложеното, обжалваното решение следва да се отмени изцяло, като искът се уважи за сумата от 251 702.13 CHF.

Направено е искане за присъждане на разноски от въззивника, представен е списък с разноските по чл. 80 от ГПК, но липсват доказтелства за изплащане на адвокатското възнаграждение в размер на 5 398.50 лв. следователно такива не следва да се присъждат.

Водим от горното, ІІ състав на т. о. при Варненския апелативен съд

 

Р   Е   Ш   И :

 

ОТМЕНЯ решение № 131 от 01.12.2014 г. на Силистренски окръжен съд, постановено по търг. дело № 243/2013 г.,

КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО на основание чл. 422, ал. 1 от ГПК, че Е.Г.Г., ЕГН **********,*** и С.Г.Т., ЕГН **********,***, дължат на  „Юробанк България” АД, ЕИК 000694749, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Иван Денкоглу” № 34, ет. 2, сумата 251 702.13 CHF /двеста петдесет и една хиляди седемстотин и два швейцарски франка и 0.13 сантима/ по запис на заповед от 10.09.2008 г. с падеж на предявяване в срок до 10.10.2028 г., за която е издадена заповед за незабавно изпълнение № 1228/09.04.2013 г. по ч. гр. д. № 604/2013 г. на РС – Силистра.

ОСЪЖДА Е.Г.Г., ЕГН **********,*** и С.Г.Т., ЕГН **********,***, да заплатят на „Юробанк България” АД, ЕИК 000694749, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Иван Денкоглу” № 34, ет. 2, сумата от 16 395 /шестнадесет хиляди триста деветдесет и пет/ лева – съдебно деловодни разноски за двете инстанции, от които по 8 097.50 лв. за първа и втора инстанция и 200 лв. за депозит за вещо лице, на осн. чл. 78, ал. 1 от ГПК.

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано пред Върховен касационнен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 от ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              ЧЛЕНОВЕ: