Р Е Ш Е Н И Е

225/08.11. 2017 год.                           гр.Варна

        В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН  СЪД  - Търговско отделение в публичното заседание на  19.09.2017 г. в  състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН 

 ЧЛЕНОВЕ:  РАДОСЛАВ СЛАВОВ

            ДАРИНА МАРКОВА 

при секретаря Десислава Чипева,  като разгледа докладваното от съдия Р. СЛАВОВ  в.т.дело № 159  по описа за  2017  год., за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

С Решение № 876/28.11.2016год. по т.д. № 625/2016год. по описа на ВОС, съдът е: Отхвърлил молбата на П.С.И., ЕГН ********** *** с искане да се открие производство по несъстоятелност против Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД, ЕИК 202178620, гр. Варна поради неплатежоспособност, респективно свръхзадълженост на дружеството и да постанови решение, с което да бъде обявено в несъстоятелност, на осн. чл. 631 от ТЗ: Отхвърлил е молбата на „УниКредит Булбанк” АД, ЕИК 831919536, гр. София с искане да се открие производство по несъстоятелност против Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД, ЕИК 202178620, гр. Варна поради неплатежоспособност на дружеството, на осн. чл. 631 от ТЗ: Осъдил е П.С.И. и „УниКредит Булбанк” АД, ЕИК 831919536, гр. София да заплатят по 1400 /хиляда и четиристотин/ лева всеки на Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД, ЕИК 202178620, гр. Варна разноски в производството за експертизи и адвокатско възнаграждение, на осн. чл. 78 ал.3 от ГПК вр. чл. 621а от ТЗ.

Срещу постановеното решение е постъпила въззивна жалба от П.С.И., чрез пълномощника си адв.М.Х. ***. Счита решението за неправилно - поради  нарушение на материалния и процесуалния закон и поради необоснованост, по изложени подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания. Счита, че съдът е допуснал процесуално нарушение, като е приел за разглеждане направеното възражение за съдебно прихващане в размер на сумата от 347 000лв., като излага съображения, че същото е процесуално недопрустимо.

Относно необосноваността на решението излага, че съдът е ценил неправилно релевантните по делото факти, относно икономическото състояние на дружеството и конкретно констатациите на вещото лице по допуснатата ССЕ. Изразява становище, че правилно в допълнителното заключение е прието, че вземането на дружеството в размер на  сумата от 15 000лв. е възстановено  и коефициентите за обща и бърза бърза ликвидност  по алтернативния баланс са съответо 0,89 и 0,86, а за незабавна и абсолютна ликвидност са на стойности 0,02, които са под препоръчителните.  Излага, че съдът неправилно е интерпретирал заключението на ССЕ, в частта му, с която сочи, че коефициентите за обща и бърза ликвидност дават твърде условна оценка  за платежоспособността на предприятието, като сочи, че този извод е по принцип, а не за длъжника, понеже същият не притежава такива активи-недвижими имоти и МПС. За това счита, че оценката за икономическото състоятие на ответното дружество, чрез коефициентите за обща и бърза ликвидност, се приближава максимално съм действителното му състояние и това състояние следва да се определи като трайно състояние на неплатежоспособност. Ответникът има финансови затруднения, които имат траен характер, тъй като  за целия период не е в сътояние да покрива краткосрочните си задължения.  Следва да се има в предвид също,  че коефициетите за финансова автономност и задлъжнялост са отрицателни величини, което означава, че дружетвото е трайно декапитализирано-налице е отрицателен собствен капитал, силна зависимост от външни кредитори.

В обобщение излага, че при установените коефициенти на показателите за ликвидност, които са под препоръчителните стойности, съдът е приел, че дружеството не е неплатежоспособно. Във връзка с коефициетите за ликвидност сочи, че неправилно в стойността на активите е включено вземането на „Уникредит Булбанк“ АД от длъжника-кредитополучател „Гамор“ООД за сумата от 981 835,57лв. по договора за банков кредит. Това вземане е обусловено от плащане на дълга от ответното дружество, което плащане не се е случило и няма да се случи, поради финансовото състоятие на дружеството. Освен това, сумата от купувача е достатъчна да погаси задължението към банката, за това и задължението следва да се изключи от пасивите на ответното дружество. При това положение, показателите за ликвидност са съответно 0,55 и 0,46-за бърза ликвидност. Независимо от този резултат, съдът неправилно е приел, че дружестното ответник не е всъстояние на неплатежоспособност.  В допълнение към посочения извод, излага, че неправилно в краткосрочните вземания на дружеството-длъжник са включени сумата от 135 970,45лв., като вземане от „Ульибка“ЕООД, понеже дружеството е имало вземане от „Гамор“ ООД /в н./, което е прехвърлено с цесия на новия кредитор-посоченото дружество. Освен това, плащането по договора е поставено  под условие на едно бъдещо несигурно събитие-събиране на вземането, като не е ясно дали то ще настъпи. При изключване на тази сума, коефициентите за ликвидност са с още по-ниски показатели.

За това се прави извод за доказано по делото, че длъжникът е изпаднал в трайно състояние на неплатежоспособност.  Счита решението за необосновано и относно въведеното от молителя за откриване на производство по несъстоятелност основание-свръхзадълженост на предприятието на длъжника.  Изводът на съда,  че не са налице предпоставките за това се опровергава от безспорно установеното от ССЕ, че имуществото на длъжника не е достатъчно да покрие задълженията му към кредиторите.

За това счита, че към 31.12.2013год. длъжникът е бил не-само неплатежоспособен, но и свръхзадължен.

С писмен отговор на процесуален представител на въззиваемата страна МЦРМ „Радост“ООД, жалбата се оспорва като неоснователна, по изложени съображения.

Жалбата отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима.

В съдебно заседание въззивната жалба се поддържа, съответно оспорва чрез процесуални представители, както и чрез писмени становища на същите.

След като се съобрази с доказателствата по делото и взе в предвид становищата на спорещите страни, Варненският апелативен съд съобрази следното, относно правилността на обжалваното решение в обжалваната част:

Производството пред окръжния съд е образувано по молба вх.№ 12259/26.04.2016год. на П.С.И.,*** с искане да се открие производство по несъстоятелност против Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД гр.Варна, представлявано от управителя  А Л Е, с твърдения за неплатежоспособност, респективно свръхзадълженост на дружеството, чиято дата определя на 31.12.2013год.  и да се постанови решение, с което същото да бъде обявено в несъстоятелност.

В молбата се твърди, че молителят е съдружник в Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД с притежаващ 50% от капитала, а останалите са притежание на представляващия от регистрацията на дружеството А Л Е.  За покриване на първоначалните разходи, е предоставил в заем суми в общ размер 373 000 лв. преведени по банковата сметка на дружеството, обективирани в договори за заем и преводни нареждания /30 на брой/, за периода 12.12.2012 г. - 18.11.2013 г., подробно описани в молбата. От тази сума, на 29.11.2013 г. са му били възстановени само 11 000 лв., а останала сума от 362 000 лв. е останала дължима от дружеството и към настоящия момент не е заплатена въпреки водените между страните съдебни спорове. Излага, че дружеството не е в състояние да изпълни изискуемите си задължения по сключените с молителя търговски сделки. Сочи също, че задълженията надхвърлят наличното имущество на търговеца, поради което счита, че са налице основанията за обявяването му в несъстоятелност поради неплатежоспособност и свръхзадълженост.

Чрез писмен отговор на процесуален представител, длъжника Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД излага становище за недопустимост, евентуално неоснователност на молбата на молителя П.С.И., като твърди, че дружеството не е неплатежоспособно и свръхзадължено. Оспорва качеството на молителя като кредитор по търговска сделка. Твърди, че направените от молителя - съдружник плащания са на основание решение на общото събрание на съдружниците, проведено на 10.12.2012год. за извършване на допълнителни парични вноски в размер на 362 000лв. и това е правното основание, въз основа на което са извършени допълнителните парично вноски. Сочи също, че представените с молбата договори за заем установяват вземания в размер на 25 000лв., за разликата до 362 000лв. няма подписани договори за заем. Изложени са съображения, оспорващи изискуемостта и търговския характер на договорите за заем.

Сочи, че към 31.05.2016год. дружеството няма задължения към трети лица,  освен към съдружника П.С.И., всички задължения се изплащат на падежа, като същото разполага с бързоликвидни средства. Сочи също, че анализът на финансовото състоятие показва благоприятна тенденция за развитие,  а именно-за 2012год.-загуба от 15 000лв.,  2013год.-загуба от 370 000лв., 2014год.-печалба от 89 000лв. при оборот  1 756 х.лв. и за 2015год.-печалба от 56 000лв. при оборот от 1 289х.лв. Сочи също, че дружеството няма никакви текущи задължения, такива, свързани с оперативната дейност на дружеството. Дружеството е в състояние да изпълнява своите задължения, има множество и бързоликвидни активи, които го характеризират като действащо предприятие и същото не е в състояние на неплатежоспособност.

По отношение на молбата за присъединяване на кредитора „Уникредит Булбанк“ АД: В съдебно заседание, чрез становище на процесуален представител се противопоставя на същата със следните твърдения: Дружеството няма задължения по договора за кредит на „Гамор“ООД, не е получавало и не се е ползвало по никакъв начин от предоставените по договора за кредит средства. Излага също, чеэ вземането на банката е напълно удовлетворено, тъй като е извършена публична продан на недвижимия имот, като по изпълнението е платена сумата от 1 100 000лв., която напълно удовлетворява претенциите на взискателя.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства и доводите на страните и по вътрешно убеждение, на основание чл.235 от ГПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Не се оспорва следното:

Молителят П.С.И. е съдружник в ответното дружество като притежава 50% от записания дружествен капитал. Останалите 50% от капитала се притежават от А Л Е, който е и представляващ дружеството.  На 10.12.2012год. е проведено ОСС на МЦРМ „Радост“ООД гр.Варна, с взето решение на основание чл.134 ТЗ, през 2012 и 2013год. временна финансова помощ да се осигури  от съдружника П.С.И. и да е в размер на 362 000лв. Във връзка с предприето оспорване, е допусната СГЕ, според неоспореното заключение на която подписът под протокола е положен от съдружника П.И..

На 12.12.2012 г. е сключен договор за заем между П.И. – като заемодател и от друга страна „МЦРМ РАДОСТ” ООД – заемополучател, по силата на който заемодателят се е задължил да предаде на заемополучателя сумата от 5 000 лева за срок от една година от датата на подписването на договора. Средствата са преведени по банков път на 13.12.2012 година. На 14.12.2012 г. е сключен договор за заем между същите страни, за сумата от 10 000 лева, която преведена по банков път на 15.12.2012 година. На 18.12.2012 година е сключен трети договор за заем между И. и медицинския център за сумата от 10 000 лева, с осъществен превод на 19.12.2012 година. Сумите е следвало да бъдат върнати в срок от 1 год. от подписване на договорите. Отделно от трите писмени договори за заем са представени още 27 броя преводни нареждания за кредитен превод в периода 10.01.2013 г. – 18.11.2013 година с посочено в банковите документи основание за преводите от страна на П.И. към медицинския център – договор за заем.

С решение № 5799/04.12.2014 г. на ВРС по гр.д. № 4521/2014 г., в законна сила на 04.09.2015 година „МЦРМ РАДОСТ” ООД е осъдено да заплати на П.С.И. сумата от 24 000 лева, частичен иск от вземане в общ размер на 338 888 лева, предоставена от ищеца на ответното дружество с преводи в периода 10.01.2013 година до 19.11.2013 г. по договори за заем, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на задължението.

С влязло в сила Решение № 456/17.11.2015 година на ВРС по гр.д. № 14356/2014 г., ответното дружеството е осъдено да заплати на П.И. сумата от 25 000 лева по трите писмени договора за заем.

Следователно, дължимоста на цитираните по-горе суми е съдебно установена с влезли в сила решени, за това  дължимостта на сумата от 25 000 лева по трите писмени договора за заем, както и дължимостта на сумата от 24 000 лева също по заемно правоотношение, на основание платежните нареждания и не следва да се обсъждат. Следователно, съдебно установен и неподлежащ на преразглеждане е размерът на сумите по влезлите в сила съдебни решения, както и правната природа на задълженията-на основание договори за заем. Следва да се отбележи, че този извод е намерил и счетоводно отражение в счетоводството на ответното дружество.

Съгласно заключението по ССЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено се установява, че размерът на сумите по платежни нареждания е 348 000 лева. Сумите са осчетоводени в предприятието на ответника по сметка 4990 – Други кредитори.

Следователно, в процеса е доказано качеството на кредитор на П.И., на основание влезлите в сила съдебни решения.

Относно легитимацията на молителя И..

Обща предпоставка за откриване производството по несъстоятелност, съгласно нормата на чл. 607а ТЗ е неплатежоспособността.

Понятието за неплатежоспособност е дефинирано от законодателя като невъзможност да се изпълни изискуемо вземане – съгласно разпоредбата на чл. 608, ал. 1 ТЗ, Неплатежоспособен е търговец, който не може да изпълни изискуемо: 1.- парично задължение породено от или отнасящо се до търговска сделка….2.- публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност, или задължение по частно държавно вземане.        

Следователно, задължението на длъжника трябва да е действително, изискуемо, ликвидно, парично, с точно определен произход – то трябва да произтича от търговска сделка ( търговска е сделката, сключена от търговеца в това му качество при или по повод извършване на занятието му, а също и изброените в чл. 1, ал. 1 ТЗ сделки, независимо от качеството на страните – чл. 286, ал. 2 ТЗ ) или да има публичноправен произход  - публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност-чл. 162, ал. 2 ДОПК. Следователо, преди да бъде разгледано икономическото състояние на ответното дружество, следва да се даде отговор на въпроса -  Има ли молителя П.И. качеството кредитор по търговска сделка. Относно легитимацията на молителя П.И. по смисъла на чл.625 ТЗ: За да се установи активната легитимация на молителя, инициирал производството по чл.625 ТЗ и останал единствен молител-кредитор в настоящия процес, следва да се даде отговор на въпроса- Сделките по които са дадени в заем суми на МЦРМ „Радост“ ООД дали са търговски, като легитимацията на молителя И. е в пряка зависимост от отговора на въпроса. Становището на страните, както се изложи, са коренно противоположни.

За да даде отговор на този въпрос, съдът съобрази следното:

Търговска е сделката, сключена от търговеца в това му качество при или по повод извършване на занятието му-чл.286 ал.1 ТЗ, а също и изброените в чл. 1 ал. 1 ТЗ сделки, независимо от качеството на страните – чл. 286, ал. 2 ТЗ, или да има публичноправен произход  - публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност / чл. 162, ал. 2 ДОПК/

Безспорно, договорът за заем не е от категорията на т.н. абсолютни търговски сделки, изброени в чл.1 ТЗ. Но освен този критерий, съществува и критерият по чл.286 ТЗ, определящ една сделка като търговска. Според чл.286 ал.1 ТЗ Търговска е  сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняванато от него занятие. В чл.286 ал.3 ТЗ е въведена презумцията, че при съмнение, се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие-т.е. че има характер на търговска.

По делото не са събрани доказателства, че средствата са били предназначени и  използвани за цел различна от търговската дейност на дружеството. Договорите са били сключени и средствата преведени след търговската регистрация на дружесвото, като не са наведени твърдения, че към момента на предоставянето на сумите, дружеството не е извършвало стопанска дейност. Напротив, с оглед на събраните доказателства и ССЕ, следва да се направи извод, че веднага след регистрацията дружеството е започнало да извършва посочената в предмета му дейнаст. Следователно, поради необорената презумция, въведена с чл.286 ал.3 ТЗ следва да се направи извод, че сумите са потребени за търговската дейност на дружеството, още повече че договорите са подписани лично от представляващия А Л Е. За това договорите за заем имат характер на търговски сделки, респективно, молителят П.И. има качество на кредитор по търговска сделка. За това същия е легитимиран в производството по несъстоятелност, предвид което и молбата по чл.625 ТЗ следва да бъде разгледана по същество-т.е. следва да се даде отговор на твърдението, че дружеството е неплатежоспособно, или евентуално свръхзадължено.

Обща предпоставка за откриване производството по несъстоятелност, съгласно нормата на чл. 607а ТЗ е неплатежоспособността.

Понятието за неплатежоспособност, както се посочи по-горе  е дефинирано от законодателя като невъзможност да се изпълни изискуемо парично задължение, породено от или отнасящо се до търговска сделка….съгласно разпоредбата на чл. 608, ал. 1 ТЗ,

Неплатежоспособността е обективно състояние. За наличието на неплатежоспособност не е достатъчно длъжникът да не плаща свое изискуемо парично задължение, а да не е в състояние да го изпълни.

Длъжникът не е в състояние да изпълни изискуемото си парично задължение, тъй като не разполага с парични средства по банкови сметки или касова наличност, както и с бързоликвидни активи, така че в рамките на един разумен период от време да може да изпълни своето задължение. 

Неплатежоспособността не е факт, а правна квалификация на факти, която се извършва от съда. Затова тя не може да бъде предмет на непосредствено доказване. Доказват се само фактите, които са елементи или въз основа на които се установяват хипотезите на неплатежоспособността.

Общият режим на Търговския закон презюмира неплатежоспособността, като с д.в. бр.105 /2016год. в чл. 608, ал. 2, ал. 3 и ал.4 ТЗ въведе следните презумции, относно неплатежоспособността на търговец:

Ал.2-Предполага се, че търговецът не е в състояние да изпълни изискуемо задължение по ал.1, ако преди подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност, не е заявил за за обявяване в ТР годишните си финансови отчети за последните три години:

Ал.3-Когато длъжникът е спрял плащанията:

Ал.4-Неплатежоспособността се предполага, ако по изпълнително производство, образувано за изпълнение на влязъл акт на кредитора, подал молбата по чл.625 ТЗ, вземането е останало неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване на поканата.

Относно презумцията по чл.608 ал.2 ТЗ:

Молбата по чл.625 ТЗ е подадена на 26.04.2016год.Не се оспорва, че ГФО за 2015тод. е заявен на 30.06.2016год. Следователно, същия е представен в предвидения законов срок за представяне на ГФО за 2015год., поради което следва да се приеме, че тази презумпция е оборена.

Относно презумпцията по чл.608 ал.4 ТЗ: В тежест на въззивника е да удостовери редовността на извършеното уведомяване.

От представените доказателства не се установява валидно връчване на ПДИ. От изготвената разписка /стр.95/ видно е, че не са спазени изискванията на чл.47 ал.1 ГПК. Не е отбелязано качеството на лицето с което е разговаряно и от което е получена информацията. Не е удостоверен и отбелязан отказ да се получи съобщението, не е удостоверено че няма достъп до канцеларията, напротив, удостоверено е, че управителят е болнични до края на седмицата.  Следователно, не са налице предпоставките за залепване на уведомление по чл.47 ал.1 ГПК. Следва да се отбележи, че ЧСИ също е приел това връчване за нередовно и за това е постановил на 16.11.2015год. ново връчване чрез СПИДИ. Съобразно направеното отбелязване, пратката е отказана, поради липса на лице за контакт. Предвид изложеното, резолюцията от 24.11.2015год. /стр.97/, с която ЧСИ приема ПДИ за редовно връчена, на основание чл.50 ГПК, се явява неправилна, поради което не може да се  направи извод за валидно връчване на ПДИ. Презумцията по чл.608 ал.4 ТЗ е оборена, поради което  и не произвеждаща действие.

Относно презумцията по чл.608 ал.3 ТЗ-спиране на плащанията:

Следва да се отбележи, че терминът „спиране на плащанията” не е определен легално.

В доктрината се приема, че спирането на плащанията е трайно, продължително състояние, при което длъжникът е изпаднал в обективна невъзможност да изплаща задълженията си към кредиторите. –

Спрените плащания са главният симптом на неплатежоспособността.

С оглед установяване на състоянието на неплатежоспособност и евентуално определяне на начална дата на същото, с определение №  2057/15.06.2016год. и протоколно определение  от 11.07.2016 г., Съдът е назначил съдебно – счетоводна експертиза, с посочени задачи.

Преди всичко, следва да се отбележи, че според ССЕ, която при изготвяне на заключенията, е ползвала счетоводните данни на ответното дружество, счетоводството на същото се е водело редовно-обстоятелство, по което не се спори.

Според неоспореното заключение на ССЕ, изготвено към посочена дата

-30.06.2016год., ответното дружество не притежава недвижими имоти и МПС. ГФО за 2013г., 2014г. и 2015год. към датата на изготвяне на експертизата, не са подадени в АВпТР. Въз основа на изготвения от дружеството Счетоводен баланс към 30.06.2016год., ССЕ е изготвила Алтернативен баланс, като към същия е прибавила предоставени данни-получена информация от ЧСИ И.Станчева, извлечение от „Уникредит Булбанк“ и счетоводна документация на ответното дружество за даване на заключение и изчисляване на показатели. Според ССЕ, към 23.06.2016год. дружеството няма публични задължения. По представените три договора за заем, през 2012год.  П.С. е превел общо сумата от 25 000лв., а през 2013год. е превел по разплащателната сметка на дружеството сума в общ размер 348 000лв. На 19.12.2013год. П.И. е изтеглил от сметката на дружеството в „Уникредит Булбанк“ АД,  сумата от 15 000лв., която не е осчетоводена и заприходена в касата на дружеството. Ответното дружество е осчетоводило изтеглената сума, като с нея е намалило задължението си към П.С.И..

Според ССЕ, след приспадане на тази сума, задълженията на дружеството към П.С.И. към 30.06.2016год. биха били 364 791,95лв., а задължението към същия по счетоводни данни към същата дата е 347  000лв. Последното плащане по договорите за заем към съдружника е от 29.11.2013год. и е в размер на 11 000  лв.

Стойността на активите към 30.06.2016год.  по баланса на ответното дружество е 308 хил.лева, а според алтернативния баланс на ССЕ са в размер на 1 304хил.лв.

Стойността на имуществото на ответното дружество към 30.06.2016год.  по балансова стойност е 279 182,91лв.

Според ССЕ, към 30.06.2016год. с наличните парични  средства ответното дружество е покрило краткосрочните си задължения към ТД на НАП, задълженията  по търговски сделки с доставчиците и към персонала. Единствено от краткосрочните задължения остават неудовлетворени  претенциите на молителя по делото за връщане на получените суми по договорите за заем от 2012год. и преведените от него средства през 2013год. ССЕ е установила, въз основа на движението по разплащателната сметка на ответното дружество, издадените фактури и др., че за периода м.01.-30.06.2016год. са отчетени 299хил. лева приходи. От това, както и от сключените и непрекратени трудови договори, ССЕ прави извод, който се споделя от съда, че не са налице данни за прекратяване дейността на дружеството-т.е. че същото е действащо предприятие.

Пак според ССЕ, дружеството няма публични задължения, както и наложени обезпечителни мерки.

Краткотрайните пасиви към 30.06.2016год. по баланса на дружеството са в размер на 394 х.лв., а по алтернативния баланс на ССЕ-1411 хил.лв.

Финансовия резултат на дружеството за периода 2011-2015год., изготвен от ССЕ въз основа на изготвените счетоводни отчети на дружеството, е както следва:

За 2012- -15 353,07: За 2013год.- -370 418,46лв.: За 2014год.-  89 257,21лв.: За 2015гад.-  56 066,94лв.:  По междинен счетоводен отчет към 30.06.2016год. финансовия резуртат е 69 232,79лв. и по Алтернативен счет. Отчет за същия период -   48 458,60лв.

Краткотрайните активи според ССЕ са съответно 279 х.лв. според отчета на дружеството  и  1275 хил. лв. според Алтернативния баланс на ССЕ.

Следва да се отбележи, че критерий за обявяване на търговец в несъстоятелност е цялостното състояние на финансите му, установявано чрез коефициентите за ликвидност.

Според заключението на ССчЕ показателите за ликвидност са следните:

Относно коефициента на обща ликвидност,  представляващ съотношение между краткотрайни активи и краткотрайните пасиви, за който според ССЕ общоприетата препоръчителна стойност е 1:

Според ССЕ, коефициента за обща ликвидност има следните стойности:

Към 31.12.2013год.-0,67: към 31.12.2014год.-0,52: към 31.12.2015гад.-0,65: към 30.06.2016год.-0,71 и към 30.06.2016год. по Алтернативния счетоводен баланс на ССЕ-0,90.

Коефициентът за бърза ликвидност, чрез който се установява непосредствената готовност да обслужва краткосрочните си задължения с по-бързо ликвидни краткосрочни активи, като общоприетата стойност  е от 0,5-1.

Според ССЕ, коефициента за бърза ликвидност има следните стойности:

Към 31.12.2013год.-0,14: към 31.12.2014год.-0,50: към 31.12.2015гад.-0,59: към 30.06.2016год.-0,59 и към 30.06.2016год. по Алтернативния счетоводен баланс на ССЕ-0,87.

Според експертизата /стр.461/, допълнителната парична вноска, извършена от П.С.И. въз основа на решението от 10.12.2012год. е осчетоводена правилно в счетоводството на ответното дружество, като е заведена  в счетоводна сметка  499-Други кредитори и класифицирана в счетоводния  баланс в раздел В Задължения, група  Други задължения.

ССЕ е изготвила и вариант на коефициентите за ликвидност, при който приема като допълнителна парична вноска сумата от 337 000лв., внесена от П.И. /след приспадане на сумата от 25 000лв., за която има подписани договори за заем/.

При този вариант, коефициента за обща ликвидност има следните стойности:

Към 31.12.2013год.-0,67: към 31.12.2014год.1,06: към 31.12.2015гад.-2,45: към 30.06.2016год.-4,89 и към 30.06.2016год. по Алтернативния счетоводен баланс на ССЕ-01,19.

Според ССЕ, коефициента за бърза ликвидност има следните стойности:

Към 31.12.2013год.-0,14: към 31.12.2014год.-0,58: към 31.12.2015гад.-1,88: към 30.06.2016год.-4,09 и към 30.06.2016год. по Алтернативния счетоводен баланс на ССЕ-1,14.

Според допълнителната ССЕ, която преизчислява коефициентите във вариант без приспадане на сумата от 15 000лв.-т.е.  да се намали размера нва краткосрочните вземания от П.И. със сумата от 15 000лв., вземанията на дружеството са в общ размер 1 192 549,10лв. към 30.06.2016год. по алт. баланс: Съответно краткосрочните задължения към 30.06.2016год. са в общ размер 1 416 634,13лв. В сумата на задълженията са включени: задължение към П.И. в размер на 362 000лв., сумата от 1 006 938,66лв. –общо задължения съобразно получените справки по ЧСИ по заведените изпълнителни дела за главница, лихви, разноски и такси и дължимите задължения към доставчици, кредитори, по аванси и към персонала.

При извършената промяна, според допълнителната ССЕ,  коефициента за обща ликвидност има следните стойности:

Към 31.12.2013год.-0,67: към 31.12.2014год.-0,51: към 31.12.2015год.-0,63: към 30.06.2016год.-0,68 и към 30.06.2016год. по Алтернативния счетоводен баланс на ССЕ-0,89.

Според ССЕ, коефициента за бърза ликвидност има следните стойности:

Към 31.12.2013год.-0,14: към 31.12.2014год.-0,28: към 31.12.2015гад.-0,48: към 30.06.2016год.-0,57 и към 30.06.2016год. по Алтернативния счетоводен баланс на ССЕ-0,86.

                  Представен е вариант, на посочените коефициенти за ликвидност,  без включени вземания и задължения към свързани лица. За периода 2013 – 2014 г.коефициентите са под единица, за 2015 е 3,56, за 2016 по счетоводните данни на ответника е 5,43,  а по алтернативен баланс са със стойности 1.18 за обща и 1.13 за бърза ликвидност-следователно, всички са над 1. Показателите за незабавна и абсолютна ликвидост са със стойности от 0.03 по алтернативния баланс и 0.62 по баланса на дружеството към 30.06.2016 г.

                  Показателите за финансова автономност на дружеството за всички изследвани периоди са отрицателна величина.

                  От ССЕ и писмените доказателства, събрани в хода на производството се установява, че дружеството изпълнява и дейности по асистирана репродукция като има сключен договор с МЗ, Център за асистирана репродукция за всички изследвани години. За 2014 – 2016 г. изплатените суми на лечебното заведение са в размер на 834 384.11 лева.

От заключението по ССЕ /том 2, л. 445 / се установява, че към 12.08.2016 г. общият размер на вземането на „УниКредит Булбанк” АД към ответника е 990 607.09 лева в това число натрупани лихви и разноски в изпълнението. Съгласно Удостоверението, изискано от ЧСИ Станимира Данова /т.3, л. 830 по делото/, към 20.10.2016 г. размерът на задължението е 1 005 811.80 лева включително главници, лихви и разноски в изпълнението. Видно от удостоверението постъпилата от купувача при публичната продан „Улъйбка” ЕООД сума е 1 101 111.11 лева, внесена по сметка на ЧСИ.

Съгласно Удостоверението, на ЧСИ Станимира Данова, л.67 по в.т.д. № 159/2017год., към 21.06.2017 г. размерът на задължението е 1 063 207,40 лева включително главници, лихви и разноски в изпълнението. Видно от представено Решение  по гр.д. № 170/2017год. на ВОС, постановление за възлагане на недвижим имот от 30.11.2016год. на ЧСИ С.Данова, издадено в полза на „Улъйбка” ЕООД за  сумата от 1 101 111.11 лева, внесена по сметка на ЧСИ, е отменено, като на ЧСИ е дадено указание да извърши нова публична продажба на основание чл.497 ГПК.  С постановление за възлагане на недвижим имот от 01.06.2017год. имота е възложен на „Леватрон“ЕАД гр.Плевен, за сумата 1 284 414лв. Не се оспорва, че постановлението за възлаганне е обжалвано и нее влязло в сила.

С оглед на установеното, следва да се направят следните изводи:

Предпоставка за обявяване на търговец в неплатежоспособност е невъзможността  на същия да се изпълни изискуемо вземане – Съгласно разпоредбата на чл. 608, ал. 1 ТЗ, длъжникът е неплатежоспособен, когато не може да изпълни изискуемо парично задължение породено от или отнасящо се до търговска сделка, или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност или задължение по частно държавно вземане.        

Следва да се отбележи, че в настоящия процес не се установи тази предпоставка-спиране на плащанията.  Безспорно се установи, че ответното дружество е действащи предприятие със значителни обороти, изпълняващо своевремено своите задължения към доставчици, служители, а така също и публичните си задължения. Единственото задължение е към молителя П.И., но същото не се изпълнява, въпреки констатираните добри финансови резултати, /не е и започнало неговото изпълнение/, поради така сложилите се лични отношения между съдружниците, поради което неплащането на това парично задължение не представлява спиране на плащанията /както се посочи, всички останали задължения се плащат изцяло и в срок/. Така че, тази предпоставка /спиране на плащанията от страна на ответното дружество/, не се установява. Изрично, в допълнителната ССЕ, вещото лице сочи, че ответното дружество изпълнява задълженията си по всички търговски сделки. Необслужвани са задълженията само към кредитора П.С.И..

Въпреки това, в настоящия процес, икономическото състояние на дружеството следва да бъде анализирано.

Както се посочи, според допълнителната ССЕ,  коефициента за обща ликвидност има следните стойности:

Към 31.12.2013год.-0,67: към 31.12.2014год.-0,51: към 31.12.2015гад.-0,63: към 30.06.2016год.-0,68 и към 30.06.2016год. по Алтернативния счетоводен баланс на ССЕ-0,89. При анализа на този най-важен от коефициетигге за ликвидност, съдът съобрази следното:  Действително, препоръчителните стойности на този коефициент  е 1 и над 1 за различвине браншове, като вещото лице не е установило препоръчителни стойностти за болничните заведения, поради което съобразно дадените пояснения приема, че е единица-Протокол на проведено о.с.з. на 12.09.2016год.

Според заключението, коефициентите за обща и бърза ликвидност дават твърде условна оценка за платежоспособността за предприятието, защото в техните елементи  има вероятност да са включени много бавноликвидни  или трудноликвидни активи. Това становище –за условния и ориентировъчен характер на коефициените се споделя, предвид и доказателствата по делото. Видно е от заключението на ССЕ /стр.460/,  че според коефициентите за ликвидност, ответникът има финансови затруднения, които имат траен характер. Въпреки този извод, направен както се посочи, на основание стойностите на коефициентите за ликвидност, в конкретния случай, обективно не се установяват финансови затруднения. Това е така, понеже, въпреки че показателят за обща ликвидност е 0,89-т.е. малко под препоръчителната стойност от 1, това не е показател установяващ влошено икономическо състояние на предприятието.  Установи се от ССЕ, съобразно счетоводните данни на ответното дружество, че същото е действащо предприятие, с положителни финансови резултати,  със значителни обороти и изпълнявващо в срок задълженията към своите доставчици, служители и към фиска. Следователно, не се установяват затруднения, или неизрядност във връзка с икономическата дейност на ответното дружество, от което следва извода, за добро икономическо състояние на същото.  В подкрепа на направения извод  са и финансовите резултати на дружеството, а именно: 

Финансовия резултат на дружеството за периода 2011-2015год., изготвен от ССЕ въз основа на изготвените счетоводни отчети на дружеството, е както следва:

За 2012- -15 353,07: За 2013год.- -370 418,46лв.: За 2014год.-  89 257,21лв.: За 2015гад.-  56 066,94лв.:  По междинен счетоводен отчет към 30.06.2016год. финансовия резуртат е 69 232,79лв. и по Алтернативен счет. Отчет за същия период -   48 458,60лв.

Видно е, че от 2014год. същият е положителна величина, а и с оглед на констатацията, че от посочената година и коефициента за обща ликвидност е в постоянно увеличаване на стойностите, следва да се направи извод, за подобряване на икономическото състояние на дружеството и същото е във възходящо развитие.  В подкрепа на този извод са и показателите за бърза ликвидност, които също са във възходящо развитите-същият за 2015год. е 0,50, към 30.06.206год. е 0,59 и по алтернативния баланс към същата дата-0,87. Както се посочи, препоръчителнитестойностти са от  0,50 до 1.

С оглед на изложеното, следва да се направи извод, че дружеството не е в състояние на неплатежоспособност.

Относно изразеното становище в жалбата, за изключване на вземането на   „Уникредит Булбанк“ АД което има от длъжника-кредитополучател „Гамор“ООД за сумата от 981 835,57лв. по договора за банков кредит, по което ответното дружество е съдлъжник. Становището се обосновава с обстоятелството, че  сумата платена от купувача е достатъчна да погаси задължението към банката, за това и задължението следва да се изключи от пасивите на ответното дружество.

Това становище не може да бъде споделено. Представено е решение на ВОС, с което постановлението за възлагане на имота е отменено и е постановено да бъде извършена нова публична продан. Както се посочи, постановлението за възлагане по новата публична продан също е обжалвано.  За това, към настоящия момент не е определен окончателен купувач, съответно и относно постъпилата по публичната продан сума не може да се счита, че със сигурност би погасила задължението на кредитополучателя, съответно е погасила и отговорността на ответното дружество, в качеството му на съдлъжник. Предвид изложеното, не е налице основание за промяна стойностите на пасивите и вземанията на ответното дружество, на това основание.

Относно оспорването на включването в краткосрочните вземания на дружеството-длъжник на сумата от 135 970,45лв., като вземане от „Ульибка“ЕООД: Следва да се отбележи, че понеже дружеството е имало вземане от „Гамор“ ООД /в н./, което е прехвърлено с цесия, не може вземането да бъде от посоченото дружество. За това, както и поради  обстоятелството, че цесията е възмездна, правилно е посочено, че вземането е от цесионера.  При положение, както се твърди, че цесията е недействителна,  това би се отразило само на субекта на задължението.

Предвид изложеното, посоччените оплаквания в жалбата следва да се оставят без уважение, респективно, няма основание за редуциране на стойносттите на коефициентите за ликвидност.

С оглед на изложеното, не се установяват предпоставките за обявяване на дружеството в несъстоятелност, поради неплатежоспособност.

Относно твърдението за свръхзадълженост:

Свръхзадължеността е един специфичен критерий за откриване на производство по несъстоятелност. Според чл.742 ТЗ, дружествата са свръхзадължени, ако тяхното имущество не е достатъчно, за да покрие паричните им задължения. Или, следва да бъде направена съпоставка  между всички оценими права и всички задължения на дружеството.

Според вещото лице,  активите на ответното дружество, са в следните стойностти: -към 31.12.2013год. са 115х. лв.:, към 31.12.2014год.—370 х.лв., към 31.12.2015год.-303 х.лв., към 30.06.2016год.-308х.лв. и по алтернативния баланс-1304х.лв. 

Пасивите според ССЕ на ответното дружество, са в следните стойностти: -към 31.12.2014год.— 661 х.лв., към 31.12.2015год.-538 х.лв., към 30.06.2016год.-474х.лв. и по алтернативния баланс-1491х.лв.

Следователно, имуществото на дружеството формално не е достатъчно да покрие задълженията му към кредиторите. Следва да се отбележи обаче, че повечето капиталови дружества са свръхзадължени  в началните етапи на своята дейност, когато същите правят разходи /чрез външно финансиране/, но все още не реализират  или реализират все още малка печалба от дейността си.  Безспорно, случаят с ответното дружество е  точно такъв, за това при преценката, която следва да се направи, значение имат тенденциите в икономическото състояние на дружеството. От установените от ССЕ данни относно активите се установява положителна тенденция на нарастване на същите, съответно за пасива се наблюдава обратната тенденция на намаляване на стойностите. Или, установява се увеличаване на активите и съответно намаляване на пасивите, което е показател за подобряване на икономическото състояние на дружеството. Тази положителна тенденция се установи и чрез коефициентите за ликвидност, както и чрез финансовите резултати на дружеството. Предвид изложеното, следва да се направи извод, че дружеството е в състояние да обслужва всички свои задължения, без опасност за кредиторите-извод, който се подкрепя и от останалите доказателства по делото. Предвид изложеното, не се установяват основанията, визирани в чл.607 а ТЗ за откриване на производството по несъстоятеност и молбата на молителя П.С.И. за обявяване в несъстоятелност „МЦР „Радост“ООД се явява неоснователна и следва да се остави без уважение. Съдебният състав счита, че този резултат отговаря в най-голяма степен на целите на производството по несъстоятелност, заложени в чл.607 ал.1 ТЗ, както и на интересите на лицата, посочени в чл.607 ал.2 ТЗ: Този резултат е в полза и на кредитора –молител, понеже ответното дружество не разполага с имущество, чрез което да бъде удовлетворен, поради което и възможността за връщане на дадените в заем средства е в по-голяма степен възможна при действащо предприятие на длъжника . Безспорно, този резултат е в полза на длъжника-същият е действащо предприятие с възходящо икономическо развитие, в полза е също и на сужителите в ответното дружество, доколкото по този начин се съхраняват и запазват техните работни места.

Предвид изложеното, не следва да се открива производство по несъстоятелност, на посочените в молбата по чл.625 ТЗ основания.

Обжалваното решение следва да бъде потвърдено, като на основание чл.272 ГПК препраща и към мотивите на окръжния съд, които споделя.

Съдът констатира, че присъединеният кредитор „Уникредит Булбанк“АД неправилно е конституиран във въззивното производство. Страната не е обжалвала първоинстанционното решение, поради което същото е влязло в законна сила спрямо нея. За това производството спрямо нея следва да бъде прекратено.

Воден от горното, съдът

                                                РЕШИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 876/28.11.2016 година по т.д.№ 625/2016 г. по описа на Окръжен съд – Варна в частта с която е Отхвърлил молбата на П.С.И., ЕГН ********** *** с искане да се открие производство по несъстоятелност против Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД, ЕИК 202178620, гр. Варна поради неплатежоспособност, респективно свръхзадълженост на дружеството.

ПРЕКРАТЯВА производството по отношение на „УниКредит Булбанк“АД, ЕИК 831919536, гр.София.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в едномесечен срок от получаване на съобщението до страните, а определението за прекратяване в едноседмичен срок от съобщението до страната.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ:1.                    2.


Особено мнение на съдия Радослав Славов, по постановеното решение по в.т.д. № 159/2017год. по описа на Варненски апелативен съд т.о.

 

Подписах изготвения съдебен акт с особено мнение, поради несъгласие с изводите на мнозинството от съдебния състав, относно търговския характер на договорите за заем, сключени от молителя П.С.И. с Медицински център за репродуктивна медицина – „РАДОСТ“ ООД и от които се извежда легитимацията на същия по чл.625 ТЗ.

Несъгласието ми с извода на мнозинството се основава на следните съображения:

Търговска е сделката, сключена от търговеца в това му качество при или по повод извършване на занятието му, а също и изброените в чл. 1 ал. 1 ТЗ сделки, независимо от качеството на страните – чл. 286, ал. 2 ТЗ, или да има публичноправен произход  - публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност / чл. 162, ал. 2 ДОПК/

Безспорно, договорът за заем не е от категорията на т.н. абсолютни търговски сделки, изброени в чл.1 ТЗ. Но освен този критерий, съществува и критерият по чл.286 ТЗ, определящ една сделка като търговска. Според чл.286 ал.1 ТЗ- Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняванато от него занятие. В чл.286 ал.3 ТЗ е въведена презумцията, че при съмнение, се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие-т.е. че има характер на търговска.

Преди всичко, относно характера на сделките-договорите за заем по които са преведени сумите, считам, че следва да отбележа следното: Представено е категорично доказателство, за взето решение на ОСС, проведено на 10.12.2012год.-На основание чл.134 ТЗ през 2012год. и 2013год. съдружникът П.И. да осигури временна финансова помощ  в размер на 362 000лв. Следва да се отбележи, че това решение, което вменява задължение само на единия съдружник, не е недействително, понеже от една страна, то е взето с единодушие, от друга- чл.134 ал.1 ЗЗД, предвижда и друго непропорционално на размера на капитала разпределение на допълнителните вноски. Установено е и внасянето от страна на съдружника П.И. през посочения период на суми в общ размер 362 000лв. /даже надвесената сума е върната до посочения размер/. Въпреки това, съдът е обвързан от влезлите в сила решения на ВРС, по предявените частични искове, понеже върху тях се разпростира СПН-респективно обвързан е от основанието за връщане  дължимостта на сумата от 24 000лв., а именно-основанието за връщане е договор за заем.

За сделките извън посочените в чл.1 ал.1 ТЗ, за да бъдат същите характеризирани като търговски, са въведени два критерия:

Първия критерий е свързан със субекта на сделката-същият следва да е търговец, следователно този критерий в случая е налице:

Втория критерий е свързан с характера на сделката-Въведено е изискването тя да представлява упражнявана от търговеца дейност по занятие.

Следователно, за да се определи  една сделка като търговска, същата следва да е извършена от търговец и тя трябва да е свързана с предмета на дейност на търговеца, защото само тези сделки той реализира по занятие.

Сделките, свързани с търговската дейност изобщо, или по повод на учредяване на дружеството набирането на капитал и др., действително са свързани с функционирането на търговското дружество,  но не са сключени от него по занятие. 

Гореизложените критерии за определяне на една сделка като търговска, не са спорни и съдебната практика на ВКС в посочения смисъл е непротиворечива. /Така и според Решение № 436 от 13.03.2003год. та ВКС по гр.д. № 2745/2002г. на V г.о.,  Решение № 70 ат 25.08.2014год. на ВКС  по т.д. № 3560/2013год.-І т.о., Определение № 116 от 26.02.2013год. на ВКС по т.д. № 955/2012год., ІІ т.о. и др./ 

От така посочените критерии, конкретно в процеса, следва да се направят следните изводи, относно характера на сделките, на които въззивника основава своята легитимация в процеса по несъстоятелност:

Следва да се отбележи, че договорите за заем нямат връзка с предмета на дейност на ответното дружество. По принцип, получени в заем парични суми  биха били свързани с упражнявано от търговец занятие по см. на чл.286 ал.1 ТЗ, само ако има за предмет развиване на кредитна дейност, или предоставяне на финансови услуги, т.е. сумите да послужат директно за неговата търговска дейност. Безспорно, това условие относно ответното дружество не е налице. Предметът му на дейност е свързан с предоставяне на строго специфични  медицински услуги и дейностти, описани изчерпателно в предмета на дейност, обявен в ТР. Видно е, че като търговец в предмета на дейност не е посочено извършване на  кредитна дейност, или предоставяне на финансови услуги, във връзка с които да е възникнала необходимост от тяхното финансиране, респективно да се направи извод, че сумите по договорите за заем са финансирали сделки, извършвани от ответното дружество по занятие.  В допълнение следва да се отбележи, че практически е невъзможно дружеството да извършва дейност по кредитиране и с оглед на ограниченията в Закона за кредитните институции, поради което следва да се приеме, липса на причинна връзка с упражняваното от търговеца –заемател занятие. За още по-голяма яснота и онагледяване на смисъла на въведените със закона критерии за търговска сделка, следва да се посочи, че такава се явява  сключения от ответното дружество договор за наем на сграда, понеже в същата се извършват дейносттите описани в предмета на дейност на ответното дружество. Следователно, не се установява обективния критерий-сумите по договорите за заем да са предоставени във връзка с осъществяване предмета на дейност на ответното дружество.

Съобразно събраните доказателства, следва да се направи извод, че същите по-скоро са свързани с набиране на допълнителни средства, свързани с функционирането на търговското дружество. За нуждата от средства следва да се направи извод от взетите решения на ОСС от 10.12.2012год. за предоставяне на временна финансова помощ, както и от установения счетоводно отрицателен финансов резултат за 2012 и 2013год. Освен това, самият молител в молбата по чл.625 ТЗ сочи, че сумите са предоставени за покриване на първоначалните разходи. Предвид изложеното, следва да се направи извод, че договорите за заем по които са предоставени сумите, нямат характер на търговски сделки, по смисъла на чл.286 ал.1 ТЗ. Поради изложените съображения, следва извода, че  презумцията по чл.286 ал.3 ТЗ е преодоляна.

Предвид изложеното, не се установява търговския характер на сделките, на които въззивникът основава своята легитимация. Молителят не е кредитор по търговска сделка, и на това основание, -поради липсата на легитимация, молбата по чл.625 ТЗ следва да се остави без уважение.

                                                                                 Съдия:

                                                                                            /Р. Славов/