Р Е Ш Е Н И Е № 128

 

Гр.Варна, 19.05.2016 год.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в публично съдебно заседание на деветнадесети април, през две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНЯ ДИМИТРОВА

          ДАРИНА МАРКОВА

 

При участието на секретаря Е.Т., като разгледа докладваното от съдия Ж.ДИМИТРОВА в.т.д. 165 по описа за 2016 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.258 ГПК, образувано по въззивна жалба вх.No-332/19.01.2016 година от „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ” АД срещу решение No-202/14.12.2015 година, постановено по т.д.172  по описа за 2014 година на Окръжен съд Добрич, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявения иск от „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ” АД, ЕИК000694749, със седалище и адрес на управление:гр.София, р-н „Витоша”, ул. ”Околовръстен  път” №260, представлявано от  Д.Ш. –изпълнителен директор и П.Д.-изпълнителен директор, чрез адв.Г.С., САК със съдебен адрес: ***,1303 ,р-н”Триадица”,ул.”Три уши„ №10Б, бл.4, ет.5 срещу С.Е.И. ЕГН ********** с адрес: *** и срещу С.С.Е. ЕГН ********** с адрес: ***, с предмет установяване на дължимостта на сумата от 193 937,83 лв. /сто деветдесет и три хиляди деветстотин тридесет и седем лева и осемдесет и три ст./, представляващи задължение по Запис на заповед с дата на издаване 14.02.2008г., с издател „ЕНЧЕВИ КОМЕРС“ООД/Н/,гр.Добрич, авалиран от Е.И.Е., С.Е.И. и С.С.Е., предмет на Заповед за изпълнение въз основа на документ №211/15.08.2014г.по ч.гр.д.№2378/2014г.по описа на Добрички районен съд и е осъдено да заплати на адв.Б.К. сумата от 4 469,38 лв./четири хиляди четиристотин шестдесет и девет лева и тридесет и осем ст./ адвокатско възнаграждение, по реда на чл.38, ал.2 от ЗА.

Твърди се във въззивната жалба, че решението е неправилно, тъй като неправилен е извода на съда, че не се установява връчването на нотариалните покани. Разписките към нотариалните покани представляват частни документи, релевантно е нотариалното удостоверяване. Законът не въвежда разписката като реквизит към нотариалната покана, нито съдържа реквизити на разписката. На следващо място, съдът е приел, че връчването следва да се осъществи на издателя, а тъй като процесният заповед не е предявен на издателя, то вземането не е изискуемо, които изводи на съда са в противоречие с ТР 1/2004 година на ОСТК. Непредявяването на записа на заповед на издателя не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на авалиста. Законът не установява поредност от кого да се търси изпълнение. Моли съдът да отмени решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част и вместо него постанови друго по съществото на спора, с което уважи предявените искове и присъди направените разноски.

Въззиваемата страна С.Е.И. е представил писмен отговор в срок, в който се моли да се потвърди решението на първоинстанционния съд, както и да се присъдят направените по делото разноски.

Въззиваемата страна С.С.Е. не е представила отговор.

В прекратителната част решението не е обжалвано и е влязло в сила.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Предявени са в отношение на субективно съединяване искове с правно основание чл.422 ГПК.

В исковата си молба ищецът „Юробанк България” АД излага, че на 14.02.2008 година „ЕНЧЕВИ КОМЕРС” ООД е издал запис на заповед с уговорка без протест и разноски, с който е поел безусловното и неотменимо задължение да заплати на поемателя сумата от 110 000 евро с падеж  на предявяване до 14.03.2018 година, като записът на заповед е авалиран от Е.И.Е., С.Е.И. и С.С.Е., които отговарят солидарно с издателя за задължението. С решение No-67 от 02.05.2011 година по т.д.32/2011 година по описа на ОС Добрич, на основание чл.630, ал.1 ТЗ е открито производство по несъстоятелност и е обявена неплатежоспособността на издателя „Енчеви комерс” ООД. Съгласно разпоредбата на чл.617, ал.1 ТЗ всички парични задължения стават изискуеми от датата на решението за обявяване в несъстоятелност. Записът на заповед е предявен на авалистите за плащане с нотариална покана, която е редовно връчена. Вземането е станало изискуемо, като предвид настъпването на изискуемостта е депозирано заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по реда на чл.417 ГПК, по ч.гр.д.2378/2014 година по описа на РС Добрич, с което се иска солидарното осъждане на ответниците. С оглед постъпилите възражения за ищеца се поражда правния интерес да предяви установителните искове, с което да се признае за установено, в отношенията между страните, че ответниците дължат по записа на заповед сумата от 193937.83 лева, дължима по запис на заповед.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа предявените искове. По същество моли съда да постанови решение, с което да уважи предявените искове и му присъди направените по делото разноски.

Ответникът С.Е.И. е депозирал писмен отговор, в който оспорва предявеният иск. Не се оспорват следните твърдения в исковата молба, а именно, че е издаден запис на заповед с дата 14.02.2008 година от „Енчеви комерс” ООД, представлявано от управителя Е.И.Е., с който издателят се е задължил безусловно да плати на поемателя „Юробанк България” АД сумата от 110 000 евро, ведно с годишна лихва 8% върху сумата, считано от датата на издаването му, с падеж при предявяване записа на заповед, който може да се предяви за плащане в срок до 14.03.2018 година, платим без разноски и протест, че с решение по т.д.32/2011 година е открито производство по несъстоятелност и е обявена неплатежоспособността на „Енчеви комерс” ООД, че записът на заповед издаден във връзка с чл.7 от договора за банков кредит „Бизнес револвираща линия-плюс”, сключен между банката и „Енчеви комерс” ООД. Оспорва твърдението, че е авалист по записа на заповед и, че ищецът е предявил записа на заповед на авалистите. Не е възникнало менителнично поръчителство за ответника С.Е.И. поради липса на едностранно формално волеизявление от него върху записа на заповед или върху алонж, изразено с думите „като поръчител” или с друг равнозначен израз и подписано от последния. Документът е неистински, неавтентичен в частта на авалирането му от С.Е.И., поради което за този ответник не е възникнало солидарно задължение като авалист относно изпълнението на менителничния дълг на издателя. Не е настъпил падеж за плащане на менителничния ефект, поради което вземането не е изискуемо. Записът на заповед не е предявен на издателя. Няма данни ефекта да е предявен на издателя, поради което не е настъпил падежа на вземането. Записът на заповед не е предявен на поръчителите, тъй като нотариалните покани не установяват предявяване на записа на заповед. Приложената разписка е непопълнена нотариална бланка, без индивидуализиращи данни за документа, който се връчва с нея, без дата и година на съставяне, без посочване кой е връчител на поканата, без ясно удостоверяване на кого лично е връчена поканата. Поради това, че записът на заповед не е предявен на издателя и не е надлежно предявен на поръчителите липсва основание до настъпване на изискуемостта да се търси солидарна отговорност от тях. Не е налице вземане на ищеца срещу поръчителите поради погасяване на вземането по менителничния ефект срещу издателя на записа на заповед. Ищецът не е предявил вземането си по записа на заповед в производството по несъстоятелност, поради което същото е погасено, на основание чл.739, ал.1 ТЗ, според който непредявените в производството по несъстоятелност вземания и неупражнените права се погасяват. Не е налице добросъвестно упражняване на правото на ищеца срещу поръчителите, което предполага допустимостта на възражението им като авалисти.  Размерът на претендираното вземане не отчита направените погашения по кредита, като ищецът претендира от авалистите суми, които е получил по каузалното правоотношение.     

Ответницата С.С.Е. оспорва предявените искове като твърди, че записът на заповед не е предявен. Не са отчетени всички плащания по кредита.

По същество ответниците молят предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни и да бъдат присъдени направените по делото разноски.

Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Липсва спор между страните и се установява от представеното ч.гр.д.2378 по описа за 2014 година на Добрички районен съд, че е уважено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист от „Юробанк България” АД срещу С.Е.И., С.С.Е. и Е.И.Е. за сумата от 99158.84 евро, по издаден от „ЕНЧЕВИ КОМЕРС” ООД запис на заповед от 14.02.2008 година с падеж, платим на предявяване, ведно със законната лихва, считано от подаване на заявлението-14.08.2014 година до окончателното изплащане на задължението, както и сумата от 3878.76 лева разноски. С определение 834/17.11.2014 година по ч.т.д.721/2014 година по описа на ДОС е отменено разпореждането за незабавно изпълнение и е обезсилен издадения изпълнителен лист.

Към заявлението е приложен и записа на заповед, от който е видно, че „ЕНЧЕВИ КОМЕРС” ООД е поел неотменимото и безусловно задължение да заплати при предявяване, не по-късно от 14.03.2018 година сумата от 110 000 евро, ведно с годишна лихва в размер на 8% върху тази сума, считано от датата на издаване на записа на заповед.

Между страните е безспорно още, че процесния запис е бил издаден като допълнителна гаранция за облекчен ред за събиране на вземания, във връзка с чл.7, произтичащи от договор за банков кредит Продукт „Бизнес Револвираща линия-плюс” №BL12276/04.02.2008 сключен между банката (поемател на записа) и „Енчеви комерс” ООД (издателя на ценната книга). Не е спорно съдържанието на уговорките в договора за кредит, че издаването на запис на заповед е обезпечение на задълженията по договора.

Не е спорно между страните, а се установява от извършената служебна справка по партидата на дружеството в ТР, че с решение  по т.д.32/2011 година е открито производство по несъстоятелност и е обявена неплатежоспособността на „Енчеви комерс” ООД. В производството по несъстоятелност, видно от списъка на предявените вземания под номер 2.1. е главница по договор за банков кредит Продукт „Бизнес Револвираща линия-плюс” №BL12276/04.02.2008 в размер на 111 815евро, като основание за вземането е посочен издаден изпълнителен лист по ч.гр.д.644/2011 година , издаден въз основа на договора за банков кредит.

В списъка на неприетите вземания фигурира вземане на „Корсар 47” ООД.

От заключението по допуснатата СГЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно дадено се установява, че подписът срещу името на С.Е.И. върху лицевата част на запис на заповед, издаден на 14.02.2008 година е положен от С.Е.И., а подписът в разписката към нотариалната покана до С.Е. е положен от С.С.Е..

От заключението на допуснатата по делото съдебно – счетоводна експертиза, прието като обективно и компетентно дадено се установява, че по договора за кредит общата стойност на усвоените парични средства е в размер на 111815 евро в левова равностойност от 218691.14 лева. След извършеното погашение е налице непогасена главница в размер на 99158.84 евро с левова равностойност в размер на 193937.83 лева.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Искoвете с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК чл. 538, ал. 1 ТЗ са предявени в рамките на предвидения в закона преклузивен едномесечен срок от получаване на указанията по чл. 414 ГПК от заповедния съд и при наличието на останалите изисквания на ГПК, видно от приложеното ч.гр.д. № 2378/2014 г. на ДРС.

По предявения иск с правно основание чл.422, ал. 1 вр. чл. 538, ал. 1 ТЗ в тежест на ищеца, с оглед наведените твърдения е да докаже, че е поемател на валидно менителнично задължение, по което ответниците са авалисти.

Съдът намира, че издаденият запис на заповед е редовен от външна страна, като съдържащ всички изискуеми в чл. 535 от ТЗ реквизити. В ценната книга падежът е определен на предявяване, като изрично е посочено, че записът на заповед може да бъде предявен за плащане в срок до 14.03.2018 г., т.е. издателят е предвидил по-дълъг срок за предявяване от предвидения в чл. 487, ал. 1 ТЗ едногодишен срок.

Съгласно задължителната практика на ВКС –решение 120 от 30.07.2010 година по т.д.988/2009 година на ВКС, ТК, II т.о.  и решение 11 от 11.03.2013 година по т.д.234/12 година на ВКС, ТК подписът на лицевата страна на записа на заповед учредява менителнично поръчителство, поради което съдът приема, че ответниците имат качеството авалисти. В този смисъл и теорията /стр.85 Записът на заповед и менителницата-Мария Павлова/.

Менителничното поръчителство е уредено от действащото законодателство като самостоятелно задължение и възникващо единствено по силата на едностранното волеизявление на авалиста независимо от дълга, който обезпечава. Именно поради самостоятелния и неакцесорен характер на задължението на авалиста, произтичащ от разпоредбата на чл. 485, ал.2 ТЗ, както е прието и в решение № 20 от 30.07.2010 год., по т.д.№ 988/2009 год. на ІІ т.о., той не може да противопостави на приносителя на ефекта възражения, които лицето, чието задължение се обезпечава /хонорат/ би могъл да направи. В постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение № 17 от 21.04.2011 год., по т.д.№ 213/2010 год., е прието, че не е допустимо авалистът да противопоставя на приносителя на менителничния ефект както абсолютните възражения за недействителност на ефекта/ освен относно формата му/, така и лични /относителни/ възражения, произтичащи от каузалното правоотношение между последния и издателя на записа на заповед, освен ако докаже, че приносителят е недобросъвестен и е извършил злоупотреба с право, или самият авалист също е страна по каузалната сделка. С решение № 26 от 24.04.2014 год., по т.д.№ 1027/2013 год., състав на второ търговско отделение на ВКС се е произнесъл по реда на чл.290 и сл. ГПК, като е приел, че установената в хода на процеса недобросъвестност на приносителя на ефекта, изключва правото на последния да иска изпълнение от авалиста, в случаите, когато могат да му бъдат противопоставени личните възражения на хонората, вкл. възражението му за наличие на съдебно признато изпълняемо право в полза на приносителя. В тези случаи, както и в случаите на доказана злоупотреба с право, според състава на ВКС, авалистът може да противопоставя успешно на приносителя и личните възражения по каузалното правоотношение, по което не е страна, макар това право по принцип да не му принадлежи.

Направените възражения от авалистите не са във връзка с каузалното правоотношение, а произтичат изцяло от менителничното правоотношение, поради което и не е в тяхна тежест да установяват недобросъвестност на ищеца при упражняване на правата.

Тъй като процесната ценна книга е платима при предявяване изискуемостта настъпва при предявяването, като в тежест на ищцовата страна е да установи този факт, тъй като тя черпи права от него. Неприложима е разпоредбата на т.3 от ТР 1/2005 година на ОСТК на ВКС, тъй като същата касае записи на заповед с падеж  с определена дата и слага край на споровете относно правните последици на непредявяването. Тази разпоредба е неприложима при записи на заповед с падеж на предявяване.

Спорно е между страните дали ценната книга е предявена за плащане на авалистите и какви са правните последици от тези факти.

За установяване на предявяването са представени нотариални покани, оформени като редовно връчени, на 18.07.2013 година. По силата на чл.50 ЗННД при връчване от нотариуса на нотариални покани се прилагат разпоредбите на чл.37-58 ГПК. В тази си част отбелязаното има характера на официален свидетелствуващ документ, поради което подлежи на опровергаване по реда на ГПК с всички допустими доказателствени средства, включително и чрез гласни доказателства.

За доказване надлежното връчване са представени разписки, от които е видно, че нотариалните покани, адресирани до двамата авалисти са връчени на С.Е., съобразно положения от същата подпис, който се установи, че е автентичен. Удостоверителното волеизявление на ответницата Е., удостоверено, чрез нейния подпис, че е получила нотариалните покани опровергава твърдението, че нотариалните покани не са редовно връчени.

Връчването на нотариалната покана на двамата авалисти обаче е правноиррелевантно, тъй като с определение 45/13.01.2014 година, постановено по ч.т.д.2880/2013 година по описа на ВКС, ТК, I т.о. е прието, че при запис на заповед, платим на предявяване предявяването следва да бъде направено по отношение на издателя, за да е налице изискуемост на вземането по отношение на авалистите.

По делото не са представени доказателства, установяващи фактически действия по предявяване на записа на заповед на издателя, а и липсва спор относно това обстоятелство. Фактът на настъпване на изискуемостта по записа на заповед се обосновава с факта на постановяване на решението за обявяване в несъстоятелност и разпоредбата на чл.617, ал.1 ТЗ, че всички парични и непарични задължения на длъжника стават изискуеми от датата на решението за обявяване в несъстоятелност. Между страните липсва спор, а и се установява от извършената служебна справка, че такова решение е постановено от съда по несъстоятелността.

Спорът се концентрира около следните два въпроса: Следва ли да се приеме, че при откриване на производството по несъстоятелност е настъпила изискуемостта на запис на заповед, платим при предявяване, доколкото липсват действията по предявяването и следва ли да се приеме, че вземането е погасено ако в производството по несъстоятелност е предявено само вземането по каузалното правоотношение.

В производството по несъстоятелност кредиторът не е предявил вземането си по записа на заповед, а вземането си по издадения изпълнителен лист по договора за банков кредит, който е обезпечен с издадения запис на заповед. Липсва предявяване и на самия запис на заповед, чрез фактически действия.

Съдът намира, че разпоредбата на чл.617, ал.1 ТЗ, че всички парични и непарични задължения на длъжника стават изискуеми от датата на решението за обявяване в несъстоятелност не може да замести бездействието на кредитора да упражни правата си по ефекта и не може да замести действията по предявяване на записа на заповед, респективно предявяването на вземането по този запис на заповед в производството по несъстоятелност. Разпоредбата на чл.617, ал.1 ТЗ следва да се тълкува систематически с другите правила за предявяване на вземанията и касае начина, по който следва да се определи изискуемостта на предявените, но непадежирали вземания.

Безспорно е, че запис на заповед платим на предявяване следва да бъде предявен за да стане изискуемо вземането по него. Поставянето на това изискване се обяснява с характера на ценните книжа на заповед като оборотни документи. Ценната книга се намира в кредитора и когато падежът е поставен в зависимост от предявяването, за да възникне изискуемостта на задължението кредитора следва да упражни правата си по ефекта. Към датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност кредиторът не е упражнил правата си по ефекта, поради което към тази дата не е настъпил падеж по това вземане.

По силата на решението за откриване на производството по несъстоятелност всички вземания, възникнали до датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност стават търсими т.е. за тяхното удовлетворяване в производството е необходимо същите да бъдат надлежно предявени. За кредитора е съществувало задължението да предяви вземанията си в законоустановения срок, като видно от списъка на приетите вземания той е упражнил правото си да предяви вземането по договора за банков кредит, но не е предявил вземането си по записа на заповед.

Липсата на предявяване спрямо издателя води до липса на изискуемост на задължението, поради което кредиторът не може да упражни правата си срещу авалистите.

Предвид изложеното съдът счита, че по делото не е установено наличието на ликвидни и изискуеми парични задължения на ответниците за сумата от 99158.84 евро, за която е издадена заповед №211/15.08.2014г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК по ч.г.д.№2378/2014г. на ДРС и исковете се явяват неоснователни.

Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд, в обжалваната му част следва да бъде потвърдено.На осн. чл.78, ал.3 ГПК, с оглед изхода на спора и направеното искане за присъждане на разноски въззивникът „Юробанк България” АД следва да бъде осъдена да заплати на адв. Б.П.К. с адрес: ***, кантора бул.”Добруджа”, 28, офис 407, ЕГН-********** сумата от 6348.13 лева, направени разноски, представляващи предоставена безплатна адвокатска помощ.

По изложените съображения Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение No-202/14.12.2015 година, постановено по т.д.172  по описа за 2014 година на Окръжен съд Добрич, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявения иск от „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ” АД, ЕИК000694749, със седалище и адрес на управление:гр.София, р-н „Витоша”, ул. ”Околовръстен  път” №260, представлявано от  Д.Ш. –изпълнителен директор и П.Д.-изпълнителен директор, чрез адв.Г.С., САК със съдебен адрес: ***,1303, р-н”Триадица”, ул.”Три уши”, №10Б, бл.4, ет.5 срещу С.Е.И., ЕГН ********** с адрес: *** и срещу С.С.Е. ЕГН ********** с адрес: ***, с предмет установяване на дължимостта на сумата от 99158.84 евро, с левова равностойност 193 937,83 лв., представляваща задължение по Запис на заповед с дата на издаване 14.02.2008г., с издател „ЕНЧЕВИ КОМЕРС“ ООД /Н/, гр.Добрич, авалиран от Е.И.Е., С.Е.И. и С.С.Е., предмет на Заповед за изпълнение въз основа на документ №211/15.08.2014г.по ч.гр.д.№2378/2014г.по описа на Добрички районен съд и е осъдено да заплати на адв.Б.К. сумата от 4 469,38 лв./четири хиляди четиристотин шестдесет и девет лева и тридесет и осем ст./адвокатско възнаграждение, по реда на чл.38, ал.2 от ЗА.

ОСЪЖДА „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ” АД, ЕИК000694749, със седалище и адрес на управление: гр.София, р-н „Витоша”, ул. ”Околовръстен  път” №260, представлявано от  Д.Ш. – изпълнителен директор и П.Д. - изпълнителен директор, чрез адв.Г.С., САК със съдебен адрес: ***,1303 ,р-н”Триадица”,ул.”Три уши„ №10Б, бл.4, ет.5 да заплати на адв. Б.П.К. с адрес: ***, кантора бул.”Добруджа”, 28, офис 407, ЕГН-********** сумата от 6348.13 лева, представляващи разноски за адвокатско възнаграждение по предоставена безплатна адвокатска помощ.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-месечен срок от получаване на съобщението до страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: