Р Е Ш Е Н И Е   № 138

 

05.06.2019г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на седми май две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Тодорова, като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 166 по описа на ВнАпС за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по въззивна жалба на „Водоснабдяване и канализация - Шумен“ ООД - гр. Шумен, срещу решение № 80/26.07.2018г., постановено по т. д. № 67/2017г. по описа на Шуменски окръжен съд, в частта, с която въззивникът е осъден да заплати на „КМГ холдинг” ООД /ГмбХ/ - гр. Лемго, Германия, следните суми: сумата 120 000лв. - част от главница, дължима на основание чл. 11 от Договор за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр. Шумен в размер на 20% от стойността на данъчни фактури № 1/19.04.2013г.; № 2/19.04.2013г., № 3/18.05.2013г. № 4/25.07.2013г., № 5/04.11.2013г., № 6/08.11.2013г., № 7/29.11.2013г., № 8/04.12.2013г., № 9/31.01.2014г., № 10/02.06.2014г. и № 11/01.07.2014г., сумата 722 506.16лв. - дължима главница, представляваща равни месечни вноски, определени от договора и приложение № 4 към него за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., сумата 57 801.24 лв., представляваща неустойка по чл. 38 от договора, на основание чл. 92, ал.1, изр. 1 ЗЗД, за забавено плащане на главници, дължими за период от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., сумата 73 658.77 лв., дължима като мораторни лихви - реално претърпени като вреди над претенцията за неустойка за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., на основание чл. 92, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, считано от падежа на всяка една от месечните суми до датата на предявяване на исковата молба, ведно със законната лихва върху главниците от датата на завеждане на исковата молба - 26.04.2017г., до окончателното погасяване на задълженията.

В жалбата се инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на решение. Излага се, че ищецът не е активно процесуално легимиран по предявените искове и липсва активна солидарност на кредиторите по процесния договор. Релевирани са оплаквания за допуснати от окръжния съд процесуални нарушения и необоснованост на направените изводи. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението в обжалваната част и отхвърляне на исковете. Претендира се и присъждане на съдебно- деловодни разноски.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването в осъдителната част на първоинстанционното решение, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество „КМГ холдинг” ООД - гр. Лемго, Германия, представя отговор по реда и в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, чрез адв. Б. П., в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения. Претендират се съдебно – деловодни разноски за въззивна инстанция.

„Строителна механизация“ АД - с. Копринка, Община Казанлък, Област Стара Загора, конституирано в процеса като трето лице помагач на страната на ищеца, не изразява становище по жалбата.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Шуменският окръжен съд е бил сезиран с обективно кумулативно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. , предл. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД, чл. 92, ал. 1, предл. 1 и предл. 2 ЗЗД, предявени от „КМГ холдинг” ООД- гр. Лемго, Германия, срещу „ВиК - Шумен“ ООД, за присъждане на дължима част от възнаграждение по Договор за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр. Шумен, неустойка за забавено плащане и обезщетение за претърпени вреди от забава над размера на уговорената неустойка.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК въззивният съд намира, че решението на ШОС е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК. Същото е допустимо в обжалваните части. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба, и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран. Ищецът „КМГ холдинг” ООД / ГмбХ/ със седалище в Република Германия, представлявано от управителя Кристоф Сесеке (с предишно наименование „Секисуи СПР Европа“), е действащо чуждестранно дружество, регистирано в ТР на гр. Лемго, Германия. Твърденията в исковата молба, че това дружество, в качеството на съдружник в регистрирано дружество по ЗЗД с наименование „СМ Секисуи Европа“, е носител на материалните права, предмет на правния спор, обуславят неговата процесуална легитимация, а процесуалната легитимация на ответника се извежда от качеството му на възложител по договора за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр. Шумен, от който ищецът черпи заявените за съдебна защита права.

Всички обективирани във въззивната жалба оплаквания за недопустимост на решението, аналогични на направените в първата инстанция защитни възражения за недопустимост на производството, са основани на твърдения, относими към материалноправната легитимация на ищеца, и не са годни да обосноват извод за липса на правосубектност или активна процесуална легитимация на „КМГ холдинг” ООД като процесуални предпоставки за надлежно упражняване право на иск. Въведените от ответника спорни въпроси по съображения за прекратяване ex lege на изпълнителя по процесния договор – дружество по ЗЗД с наименование „СМ Секисуи Европа“, за това дали ищецът има качеството на страна по договора като съдружник в гражданското дружество, налице ли е активна / кредиторова/ солидарност относно получаването на уговореното възнаграждение или право да го получи има само вторият съдружник в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ - „Строителна механизация“ АД, са такива по съществото на спора.

Настоящият състав на ВнАпС намира, че възприетата от окръжния съд фактическа обстановка е в съответствие с фактите и обстоятелства, които се установяват от съвкупната преценка на събраните доказателства, като препраща към мотивите на първоинстанционното решение в тази част, на основание чл. 272 от ГПК.

Установено е по безспорен начин, че след провеждане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 , т. 2 във вр. чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОбП / отм./, между ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, регистрирано на 11.09.2012 г. със съдружници „Секисуи СПР Европа“ ГмбХ / ООД/ с актуално наименование „КМГ холдинг” ГмбХ, и „Строителна механизация“ АД - с. Копринка, Община Казанлък, в качеството на изпълнител, и възложителя „ВиК - Шумен“ ООД, на 08.01.2013г. е сключен Договор за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр. Шумен с гарантиран резултат, на основание чл. 41 от ЗОбП (отм.). На изпълнителя е възложено изпълнението на рехабилитационни дейности в четири участъка, включващи извършване на предпроектно проучване и обследване на определените за рехабилитация участъци от В и К мрежата на гр. Шумен, разработване на проекти за изпълнение и осигуряване на финансиране и изпълнение на необходимите монтажи, рехабилитация и подмяна на тръби. След фактическото изпълнение на проекта е предвидено осъществяването на мониторинг на фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи, от който зависи изплащане на възнаграждение по договора при постигане на гарантирания резултат / гарантирано допустими загуби на вода/. Възнаграждението в размер на сумата 6 069 135.74лв., е дължимо от възложителят на изпълнителя разсрочено, за период от седем години, на 84 равни месечни вноски, с падежи до 10 число на съответния месец. Уговорено е след приключване на всеки от четири участъка да се подпише приемо - предавателен протокол и изпълнителят да издаде фактура към възложителя, по която последният се задължава да заплати 20 %, съответни на дължимото ДДС (чл. 11 от договора).

Установява се също от представените с исковата молба и неоспорени писмени доказателства, че всички дейности, предвидени в чл.1 от договора, са били извършени. За всеки от четирите участъка на рехабилитационни дейности са представени двустранен протокол за започване на работа в участъка, констативен протокол за съгласуване на доклади от обследване на загубите на вода и състоянието на водопровода, приемо - предавателни протоколи за извършени типове работа, констативни протоколи за изготвяне на работни проекти по участъците, актове за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството, протокол за изпитване на водоплътност, акт за дезинфекция и промиване на питеен водопровод, протоколи за проведена 72 часова проба при експлоатационни условия. След приключване на рехабилитационните дейности по четирите участъка, е изготвен Констативен акт от 31.03.2014г. за установяване на годността за приемане на строежа, с обективирани в него изявления от възложителя, че приетото изпълнение на обекта съответства на договора и работните проекти. Приемо- предавателен протокол с вписване на всички данни за обекта е съставен и подписан на същата дата - 31.03.2014г.

Въз основа на обективираните в 21 броя двустранно подписани констативни протоколи резултатите от осъществен ежемесечен мониторинг чрез замервания в рехабилитираните участъци по проекта, както и от заключението на назначената от първоинстанционния съд съдебно – техническа експертиза, се установява, че измерените фактически загуби на вода са много под договорените с процесния договор гарантирано допустими загуби на вода. Измерената загуба на вода след рехабилитацията е 369 891 m3/год, при стойност на гарантирано допустима загуба на вода съобразно договора - 755 605 m3/год. Следователно, в процеса е надлежно доказано, че гарантираният от изпълнителя резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е постигнат. Ответникът твърди неизпълнение въз основа на други стойности за гарантиран резултат, които според него са посочени в приложение към подадена от изпълнителя оферта по обществена поръчка, но подобни документи не са представени по делото.

Всички процесни данъчни фактури, издадени от изпълнителя съответно № 1/19.04.2013 г. за 34 177.60 лв.; № 2/19.04.2013г. за 37 047.02 лв., № 3/18.05.2013г. за 1 038 982.60 лв., № 4/25.07.2013г. за 490 464.06 лв., № 5/04.11.2013г. за 12 931.71лв., № 6/08.11.2013г. за 24 114.31лв., № 7/29.11.2013г. за 1 034 043.55лв., № 8/04.12.2013г. за 62 639.66лв., № 9/31.01.2014г. за 899 980.82лв., № 10/02.06.2014г. за 1 172 037.66лв. и № 11/01.07.2014г. за 1 262 715.74лв., са осчетоводени от „ВиК- Шумен“ ООД, включени са в дневниците за покупките и в справка – декларация по ДДС за съответния период, като ответното дружество е заявило ползване на данъчен кредит по тези фактури. Включването на фактурите в дневника за покупки по ДДС в счетоводството на възложителя за съответния данъчен период представлява признание на паричните задължения, подлежащо на преценка с останалите събрани доказателства за доказване на тяхното съществуване. Преди завеждане на исковата молба по договора са направени частични доброволни плащания от страна на възложителя по банкова сметка *** „СМ Секисуи Европа“, в общ размер на сумата 891 522.61лв.

Въз основа на така приетата за установена фактическа обстановка съставът на ВнАпС прави следните изводи:

Процесният писмен договор от 08.01.2013г. за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр. Шумен с гарантиран резултат, сключен на основание чл. 41 от ЗОбП (отм.) след провеждане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 , т. 2 във вр. чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОбП / отм./, е създал валидна облигационна връзка между съдружниците в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, от една страна, в качеството на изпълнител, и „ВиК - Шумен“ ООД, от друга страна, като възложител. За правоотношението, от което ищецът извлича предявените за съдебна защита права, са приложими разпоредбите на чл. 258 и сл. ЗЗД, както и специалните норми на ЗОП.

В отговора на исковата молба ответникът възразява срещу валидността на процесното правоотношение с довод, че регистрираното по ЗЗД гражданско дружество е прекратено ex lege преди сключването на договора от 08.01.2013г., тъй като същото не е определено за изпълнител по обществената поръчка в резултат на проведена предходна процедура, преди процедурата по договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 , т. 2 във вр. чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОбП /отм./. Сочените обстоятелства обаче не са годни да обосноват довода, тъй като законът не ги свързва с основание за прекратяване на гражданско дружество. ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ е регистрирано на 11.09.2012г., БУЛСТАТ 176397510, със съдружници: „Секисуи СПР Европа“ ГмбХ / ООД/ с актуално наименование „КМГ холдинг” ГмбХ, и „Строителна механизация“ АД - с. Копринка, Община Казанлък, ЕИК 123033124. Същото е действащо, т. е. не е прекратено нито към момента на сключване на договора – 08.01.2013г., нито към настоящия момент.

Също в отговора на исковата молба, както и допълнително в хода на процеса, представителят ответното дружество твърди нищожност на договора поради посочени конкретно нарушения на ЗОбП/ отм./.

Разпоредбата на чл. 122и, ал. 1 от ЗОП / отм./ очертава кръга на лицата, активно легитимирани да възразяват за недействителност на сключен договор за обществена поръчка или на рамково споразумение, на основанията, посочени в чл. 41б, ал. 1 от ЗОП / отм./ Това са всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 1 и 2, всяко заинтересовано лице и заинтересован кандидат - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 3, букви "а" и "б", както и заинтересован кандидат и/или заинтересован участник - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 3, буква "в" (т.3 с. чл.). Независимо от редакцията на текста, ограничаваща субективните предели на недействителността до категорията лица по чл. 122и ЗОП / отм./, преобладаващо в доктрината е корективното тълкуване на разпоредбата на чл. 21б ЗОП / отм./ според което нормата не регламентира относителна недействителност, а нищожност на договорите, засегнати от споменатите пороци, при лимитативно очертаване кръга на легитимираните лица, които могат да се позоват на недействителността. Нормата на чл. 122 и, ал. 3 ЗОП /отм./ установява преклузивни срокове за предявяването на искове за установяване недействителността (нищожността) на договор за обществена поръчка - кратък двумесечен срок от публикуване на информация за сключването му в Регистъра на обществените поръчки, а ако не е публикувана - от узнаването, и максимален едногодишен срок от сключването на договора. Изтичането на тези срокове обуславя недопустимост на искове или възражения за недействителността на договора за обществена поръчка. Базисен в материята за недействителността е принципът, че нейното наличие се преценява с оглед нормативната уредба, действала към момента на сключване на договора. Специалните основания за недействителност на договора за обществена поръчка по чл. 42б са установени с §16 от ЗИДЗОП / отм./ ДВ, бр.52 от 9 юли 2010 г.), а с § 47 от същия закон е приета нормата на чл. 122и, ал. 3, регламентираща споменатите срокове за установяването й по исков ред, в отклонение от общия режим на нищожността по ЗЗД, при който установяването не е ограничено от срок. Въпросното изменение е било прието с цел транспониране на изискванията на Директива 2007/66/ЕО за повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчка, с която се въвеждат преклузивни срокове за исканията за обявяване недействителност на договор, сключен в нарушение на процедурите по обществени поръчки.

Следователно, ответникът в качеството на възложител по обществена поръчка не е легитимиран да се позове на подобни нарушения по този закон, като същевременно преклузивните срокове за това отдавна са пропуснати.

Фактическото предаване и получаване на извършената работа по договора за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр. Шумен с гарантиран резултат се е осъществило чрез съставянето на предвидените в него двустранно подписани документи, в който не са направени възражения за неточно изпълнение. В процеса е надлежно доказано, с множество двустранно подписани документи, съставени при ежемесечен мониторинг чрез замервания в рехабилитираните водопроводи по проекта, както и чрез съдебно – техническа експертиза, че гарантираният резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е постигнат и преизпълнен. Включването на всички издадени от изпълнителя фактури в дневника за покупки по ДДС в счетоводството на възложителя за съответния данъчен период представлява признание на паричните задължения, подлежащо на преценка с останалите събрани доказателства за доказване на тяхното съществуване. Съвкупната преценка на събраните доказателства позволява категоричен извод за успешно проведено главно пълно доказване на всички елементи от фактическия състав за възникване и падежиране на съдебно предявените и присъдени от окръжния съд части от парични задължения на възложителя към изпълнителя по процесния договор за възнаграждение за извършената работа.

За по - подробната аргументация по същество, по отношение размерите на задълженията, за които не са направени самостоятелни оплаквания в жалбата, въззивният съд препраща към мотивите на първоинстанционното решение в съответната част, на основание чл. 272 от ГПК.

Предвид липсата на правосубектност на изпълнителя ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ всеки от съдружниците в дружеството разполага с активна легитимация да претендира изпълнение по договора. По съображения за „лидерство“ на един от съдружници в неперсонифицираното гражданско дружество, а именно на „Строителна механизация“ АД - с. Копринка, Община Казанлък, ответникът цели да отрече изцяло активната материалноправна легитимация на ищеца „КМГ холдинг” ООД, без да е налице законово основание за това. Отричането на възникнала по силата на процесния договор активна солидарност между съдружниците в дружеството – изпълнител, не може да доведе до целения от ответника резултат - отхвърляне на исковете изцяло. Това би могло да се съобрази по съществото на спора, като на ищеца се признаят права да получи част от сумите, съобразно дела му в гражданското дружество.

В случая обаче активна солидарност на съдружниците на изпълнителя ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ е възникнала по силата на договора за възлагане на обществена поръчка, с който ответникът се е задължил общо по отношение на гражданското дружество, а не по отношение на някое от дружествата. Доколкото е уговорено в чл. 10 от договора, че „възложителят ще изплаща възнаграждение на изпълнителя“, т. е. възложителят дължи общо, както и че всички доброволни частични плащания до момента са извършвани по сметка на ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, следва да се приеме, че се касае за възникнала активна солидарност.

Отделно от това, съдът намира за необходимо да посочи, че другият съдружник в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ - „Строителна механизация“ АД - с. Копринка, Община Казанлък, конституиран в процеса като трето лице помагач на страната на ищеца, не оспорва правото на ищеца да получи претендираните части от възнаграждение, т. е. при условие, че третото лице ще бъде обвързано от силата на пресъдено нещо на постановеното решение по спора, ответникът няма интерес от подобни възражения. Още повече че претендираните части от разсроченото за продължителен период от време / седем години/ парично задължение за възнаграждение по процесния договор, са в съществено по- нисък размер от 50% от общо дължимото възнаграждение, а съдружниците имат паритетно /равно/ участието в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“.

По претенциите с правно основание чл. 92, ал. 1, изр.1 и изр.2 ЗЗД във въззивната жалба не са релевирани самостоятелни оплаквания и съображения за неправилност на решението. При направен правен извод за валидно възникване, изискуемост и падежиране на процесните парични вземания съобразно договора, в който е уговорено разсрочено плащане за срок от 7 години, то възложителят несъмнено е изпаднал в забава относно плащането на задълженията през периода, за който е присъдена мораторна неустойка, както и обезщетяване на вреди от забавата, съставляващо разликата над неустойката до размера на законната лихва за периода на забавата.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати сумата 15 006.87 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция по договор за правна помощ.

Предмет на настоящото производство е и въззивна частна жалба на „Водоснабдяване и канализация - Шумен“ ООД - гр. Шумен срещу определение № 316/14.12.2018г., постановено по т. д. № 67/2017г. по описа на ОС – гр. Шумен, с което е оставено без уважение искането на частния жалбоподател, заявено по реда на чл. 248, ал. 1 ГПК, за изменение на решение № 80/26.07.2018г. в частта за разноските. Твърди се, че присъденото адвокатско възнаграждение е прекомерно предвид правната и фактическа сложност на спора.

Частната жалба е подадена в срок, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

Процесуалният представител на ответника е направил в първата инстанция възражение за прекомерност на заплатения от ищеца адвокатски хонорар своевременно, в заседанието, в което е представен списък по чл. 80 ГПК.

Съгласно Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, с оглед уважения материалния интерес, минималният размер на адвокатското възнаграждение възлиза на 22 619.18лв., с ДДС. Сумата 40 461.74 лв., представляваща реално заплатено адвокатско възнаграждение за първа инстанция от ищеца на упълномощения от него адвокат, и от която е присъдена част съобразно уважената част от исковете с обжалваното решение, не се явява прекомерна, тъй като несъмнено спорът следва да се определи като такъв със значителна фактическа и правна сложност. Определението е правилно и следва да се потвърди.

Воден от горното, ВнАпС, ТО, І-ви състав

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА срещу решение № 80/26.07.2018г., постановено по т. д. № 67/2017г. по описа на Шуменски окръжен съд, в осъдителната част.

В останалата част решението на ШОС не е обжалвано и е влязло в сила.

 

ПОТВЪРЖДАВА определение № 316/14.12.2018г., постановено по т. д. № 67/2017г. по описа на Шуменски окръжен съд.

 

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация - Шумен” ООД със седалище гр. Шумен, ЕИК 837068284, да заплати на „КМГ холдинг” Гмб със седалище гр. Лемго, Германия, сумата 15 006.87 лв. / петнадесет хиляди и шест лева и осемдесет и седем ст./, представляваща направени съдебно - деловодни разноски за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.