Р Е Ш Е Н И Е   № 140

 

07.06.2019г., гр. Варна.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на седми май две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                                          ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

при участието на секретаря Ели Т., като разгледа докладваното от съдията Н. Дамянова въззивно т. д. № 168 по описа на ВнАпС за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалби на „Виндферм Балчик 1” ЕООД, „Виндферм Балчик 2“ ЕООД, и „Виндферм Балчик 4“ ЕООД, всички със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявани от М Р Хи Р П, чрез адв. Ю. С. от САК, срещу решение № 973/12.12.2018г., постановено по т. д. № 385/2018г. по описа на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивниците осъдителни искове срещу „Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна, за присъждане на суми, представляващи неплатена преференциална цена на произведена през 2017г. ел. енергия над 2000 kWh до 2300 kWh по преференциални цени за ВяЕЦ, работещи над 2250 ефективни часа годишно по т. 1. 8 от Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР.

В жалбата се инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на решение. Излага се, че страните никога не са уговаряли какъв ще бъде обемът на работа на централите на въззивните дружества и дали ще работят до 2 250 часа или над 2 250 часа, в договорите е предвидено централите да могат да работят в рамките на една календарна година както до, така и над 2 250 часа, и не може да бъде направено разграничение на вятърните електроцентрали на такива, работещи до и над 2 260 часа. Искането към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и уважаване на исковете. Претендира се и присъждане на съдебно- деловодни разноски за две инстанции.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирани лица, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима.

Въззиваемото дружество „Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна представя отговор по реда и в срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК, чрез адв. А. Т. от САК, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с подробно изложени доводи и съображения. Претендират се съдебно – деловодни разноски за въззивна инстанция.

Становището на „НЕК“ ЕАД, което е с процесуалното качество на трето лице помагач на страната на ответника, е за неоснователност на жалбата.

В съдебно заседание жалбата и отговорът се поддържат.

В обхвата на служебната проверка по чл. 269 ГПК въззивният съд намира, че обжалваното решение е валидно като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, и съдържащо реквизитите по чл. 236 ГПК, както и допустимо. Съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба, и отправеното до съда искане, спорът е правилно квалифициран.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС взе предвид следното:

Варненският окръжен съд е бил сезиран с обективно и субективно кумулативно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал.1, предл. 1 във вр. чл. 31, ал. 1 от ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД, предявени “Виндферм Балчик 1” ЕООД, Виндферм Балчик 2“ ЕООД, и “Виндферм Балчик 4“ ЕООД, всички представлявани от М Р Хи Р П, срещу „Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна, за присъждане на дължими части от стойност на продадена през 2017г., но неплатена по преференциални цени ел. енергия от възобновяеми източници, ведно с обезщетения за забавено плащане.  “Виндферм Балчик 1” ЕООД пртендира присъждане на сумата 246049.48лв., представляваща неплатена преференциална цена, от която 18 981.96лв. по дебитно известие № 111/13.11.2017г. и 227 067.52лв. по дебитно известие № 107/13.10.2017г. Главната искова претенция на втория ищец - Виндферм Балчик 2“ ЕООД е в размер на 244 992.02лв., представляваща неплатена преференциална цена, от която 11 475.20лв. по дебитно известие № 119/15.09.2017г., 223 423.56лв. по дебитно известие № 121/13.10.2017г. и 9 636.79лв. по дебитно известие № 125/13.11.2017г. Претендира се и мораторна лихва 386.47лв., представляваща законната лихва върху сумата 11 475.20лв. по дебитно известие №119/15.09.2017г., за периода от 08.11.2017г. до 08.03.2018г. Третият ищец “Виндферм Балчик 4“ ЕООД претендира присъждане на сумата 126 612.48лв. - неплатена преференциална цена, от която 80 575.13лв. по дебитно известие № 108/15.09.2017г. и 43323.71лв. по дебитно известие № 111/13.10.2017г., както и мораторна лихва 2713.64лв., в размер на законната лихва върху сумата от 80 575.13лв. по дебитно известие №108/15.09.2017г., за периода от 08.11.2017г. до 08.03.2018г.

Страните не спорят по установените от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:

Ответното дружество е краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия №Л-139-11/13.08.2004г. издадена от ДКЕВР, допълнена с последващо Решение №И1-Л-139/09.12.2013год. на ДКЕВР. Търговските дружества – ищци са производители на електрическа енергия от ВяЕЦ, находящи се в с. Ляхово и с. Тригорци, Община Балчик.

„Виндферм Балчик 1” ЕООД е собственик на ВяЕЦ “Балчик 1”, присъединена към електроразпределителната мрежа на основание Договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № ДУА-1316/27.11.2007-3099/27.11.2007-4012-ВГ-08.04.2008г., въведена в експлоатация с разрешение за ползване №СТ-05-484/20.04.2010г.

„Виндферм Балчик 2“ ЕООД е собственик на ВяЕЦ “Балчик 2“, с обща инсталирана мощност от 2000 kW и ВяЕЦ “Балчик 2А“, с обща инсталирана мощност 2000 kW, присъединени към електроразпределителната мрежа на основание Договор за присъединяване на обект на независим производител № ДУА-1316/27.11.2007-3099/27.11.2007-4013-ВГ-08.04.2008г. и № 865/10.09.2008-3090-ВГ25.09.2008-ВГ-4029-18.06.2009г. и въведени в експлоатация с разрешения за ползване № СТ-05-484/20.04.2010г. и № ДК-07-СИР-13/23.06.2010г.

“Виндферм Балчик 4“ ЕООД е собственик на ВяЕЦ “Тригорци“, с обща инсталирана мощност от 2000 kW, присъединена към електроразпределителната мрежа на основание Договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия №УА-866/13.06.2008-3064-ВГ-22.07.2008-4041-ВГ-06.07.2009г. и въведена в експлоатация с разрешение за ползване №ДК-07-СИР-17/06.07.2010г..

Между страните са възникнали валидни правоотношения по договори за изкупуване на електрическа енергия съответно с № № 141/10.05.2010г.; 142/10.05.2010г., 152/02.09.2010г. и 153/02.09.2010г. Към момента на сключване на договорите, цената, по която производителят продава на купувача произведената ел. енергия е тази по Решение № Ц -018 от 31.03.2010г. на ДКЕВР. Преференциалната цена, приложима към договорите за процесните периоди е определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ същата е дължима до достигане на размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР.

За отношенията между страните досежно изкупуване на произведената енергия е приложимо, освен Решение № Ц-10/30.03.201 г., и Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР. Произведената през процесния период ел. енергия е изкупена от ответника, издадените от ищеца дебитни известия и фактури за процесния период са получени от ответника, като стойността на ел. енергията е заплатена по цени за излишък. Между страните е разменена кореспонденция досежно начина на изчисляване стойността на произведената енергия и относно прилагането на Решение № СП-1/31.07.2015г., по което е изразено становище и от "НЕК " ЕАД. Изкупените количества електрическа енергия от процесните ВяЕЦ са продадени на “НЕК” ЕАД, в изпълнение на задълженията по чл. 94 от ЗЕ и са получени от обществения доставчик.

В чл. 18, ал. 3 от всеки от сключените еднотипни процесни договори е определена цената, по която ще се продава ел. енергия, определена с Решение № Ц -018 от 31.03.2010г. на ДКЕВР, а именно – 190.59лв/мWh, като в ал. 4 е посочено, че при достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 174.44 лв/Мвч. Съгласно чл. 18, ал. 2 от договора в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение.

Пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес – арг. от чл. 2 ЗЕ. При започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Новият Закон за енергията от възобновяеми източници, Обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от 03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в Преходните правила на новия закон са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. В случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188. 29 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно.

С разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Съдът не споделя спорната интерпретация на новата регулация, направена ищеците, тъй като всички съображения и доводи са в противоречие с новия закон, регулиращ спорните правоотношения. Разпоредбата на ч. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Трайно се е наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.

С Решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018 г. по описа на ВАС, IV отделение, е оставено в сила Решение № 1177/23.02.2018 г. по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд – София град в частта, с която е отменено Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т. 1. 7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер 2 000 kWh, при определената цена - 188. 29 лв. /MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа. Същевременно, с Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-13/28.06.2006 г. Това решение е породило своето действие, съгласно чл. 13, ал. 9 ЗЕ към датата на приключване на устните състезания в настоящата инстанция, поради което и следва да бъде съобразено според правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК. Съгласно посочената разпоредба решенията на КЕВР могат да бъдат обжалвани относно тяхната законосъобразност пред Административния съд - град София, но обжалването не спира изпълнението на решението. Законодателят е въвел правилото за предварително изпълнение на решенията на регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения. Съгласно § 17 от ПЗИ от ЗЕВИ за комисията съществува законовото задължение да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Обстоятелството, че Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. в съответната част е отменено с влязъл в сила съдебен акт поражда именно необходимостта регулаторът да изпълни вменените му със закон задължения и да установи нетното специфично производство на електрическа енергия за преференциалните цени по Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР.

Видно от клаузите на сключения договор за изкупуване на ел. енергия, регламентиращи механизма за определяне на договорената цена, се установява постигнатото съгласие между страните за приложимостта на т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. към за ВяЕЦ, собственост на ищците, доколкото същото се отнася до централи, работещи до 2250 часа. Предвид това и съгласно Решение № Ц-10/30.03.2011г., нетното специфично производство за процесните ВяЕЦ като ценообразуващ елемент е 2000 kWh. Между страните няма спор, че ответникът е заплатил количествата ел. енергия, надхвърлящи НСП, за процесния период по цена за излишък, както и относно размера на дължимата цена за излишък.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че като е заплатил на производителите фактурираното по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи до 2250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищците за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh.

С оглед резултата от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК и предвид направеното искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, както и на доказателства за реално направени разноски, въззивниците следва да бъдат осъдени за сумите, заплатени от „Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна като адвокатски възнаграждения за въззивна инстанция по договори за правна помощ.

Възражението на процесуалният представител на въззивниците за прекомерност на заплатеното от другата страна адвокатско възнаграждение, е релевирано своевременно, в проведеното открито съдебно заседание, но е неоснователно. Уговорените и заплатени от клиента на пълномощника адвокатски хонорари, които надвишават несъществено минималните размери, определени по Наредба № 1/2004г., на база материалния интерес по жалбата за всеки от въззивниците, са адекватно на фактическата и правна сложност на спора.

Воден от горното, ВнАпС, ТО, І-ви състав

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 973/12.12.2018г., постановено по т. д. № 385/2018г. по описа на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА „Виндферм Балчик 1” ЕООД, с ЕИК 175431987, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от М Р Хи Р П, да заплати на „Енерго Про Продажби“ АД, с ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул. „Владислав Варненчик” № 258, Варна Тауърс-Е, представлявано от всеки двама от П С С, Я М Д и Г К, сумата от 7 752лв., представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.

ОСЪЖДА „Виндферм Балчик 2“ ЕООД, с ЕИК 175432014, със седалище и адрес на управление: гр.София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от управителите М Р Хи Р П, да заплати на „Енерго Про Продажби“ АД, с ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул. „Владислав Варненчик” № 258, Варна Тауърс-Е, представлявано от всеки двама от П С С, Я М Д и Г К, сумата 7 716лв., представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.

ОСЪЖДА „Виндферм Балчик 4“ ЕООД, с ЕИК 200093864, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Твърдишки проход“ № 23, ет. 3, офис 10-11, представлявано от М Р Хи Р П, да заплати на “Енерго Про Продажби“ АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” № 258, Варна Тауърс-Е, представлявано от всеки двама от П С С, Я М Д и Г К, сумата 4 884лв., представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивна инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                         ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.