Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

   № 151 /гр. Варна, 29.06.2017 г.

                                                          

В ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД – ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито съдебно заседание на тридесети май през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН ПЕТРОВ

                                                 ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

                                                                                НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

 

При участието на секретаря Десислава Чипева като разгледа докладваното от съдия Георги Йовчев в.т.д.№171/2017 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е образувано по въззивна жалба на ОБЩИНА ШАБЛА срещу решение №125/27.10.2016 г., постановено по т.д. №253/2015 г. по описа на ОС – Добрич, в частта с която въззивникът е осъден да заплати на   «АГУА 3» ЕООД, ЕИК 175089601, със седалище гр.София, сумата от 24 500 лв., представляваща остатък от възнаграждение по договор от 07.06.2012 г., ведно със законната лихва от датата на завеждане на исковата молба до окончателното изплащане, както и сумата 10 747.91 лв., представляваща  обезщетение за забавено плащане на главницата за периода 12.04.2012 г. до датата на завеждане на исковата молба 22.12.2015 г., ведно със законната лихва върху сумата от завеждане на исковата молба 22.12.2015 г. до окончателното изплащане на сумата.

В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на решението, поради противоречието му с материалния закон и доказателствата по делото.         Насрещната страна на   «АГУА 3» ЕООД е подала писмен отговор, в който оспорва жалбата.

В срока за обжалване е депозирана въззивна жалба от «АГУА 3» ЕООД, ЕИК 175089601, със седалище гр.София срещу решение №125/27.10.2016 г., постановено по т.д. №253/2015 г. по описа на ОС – Добрич, в частта с която е отхвърлен иска му за горницата над 30 380 иска до предявеният размер, поради допуснато извършване на съдебно прихващане с дължимата от ищеца неустойка за забавено изпълнение от 2 240 лв. и неустойката за лошо изпълнение от 5 880 лв..

Във въззивната жалба се сочат пороци при постановяване на решението, изразяващи се в допуснати нарушения на материалния закон и необосновани изводи.

Постъпил е писмен отговор ОБЩИНА ШАБЛА, с който въззиваемата страна изразява становище за неоснователност на жалбата.      

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията  на страните в производството, в съответствие с правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:                                 

Безспорно е между страните, че на 07.06.2012 г. е бил подписан договор, по силата на който Община Шабла е възложила на «Агуа 3» ЕООД, със седалище гр.София да изработи «Идеен проект за ВИК мрежа, довеждащ колектор, заустване и Пречиствателна станция за отпъдъчни води на гр.Шабла», по Оперативна програма Околна среда 2007-2013 г. ВG161PO 00511/1.12/02/25 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации между 2000 и 10 000 е.ж.“, включващ следните части: “1.Техническо задание: Канализационна и водопроводна мрежа на гр.Шабла“ и 2.Техническо задание: “Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр.Шабла“, при  уговорен срок за изпълнение 30 календарни дни, от датата на подписване на договора и възнаграждение в размер на 49 000 лв. без ДДС. В чл.4 от договора страните са  уговорили, че 20 % от цената - 11 760 лева с вкл. ДДС е слевало да бъдат платени авансово, което е било извършено на  09.07.2012 г., а плащането на останалата част от възнаграждението, съобразно чл.4, ал.2 от договора е следвало да се извърши след приемане на работата, с подписване на двустранен протокол, след сключване на договор за финансиране между Община Шабла и Министерството на околната среда и получаване на ансовото плащане по него, както и след представяне на фактура.

Няма спор, че на 11.04.2013 г., с двустранно подписан  приемно-предавателен протокол, възложителят е приел изработените идейни проекти за „Канализационната мрежа на гр.Шабла, включително Довеждащ колектор, Канална помпена станция и тласкател“ в три варианта, както и „Водопроводна мрежа на гр.Шабла“ в два варианта, като в протокола е обективирано и изявлението на възложителя, че изпълнителят е съставил и предал разработките в обем и срок, съгласно договорените условия.

Основаните възражения на ответната община се свеждат до това, че договорът за изработване на идеен проект е сключен под отлагателно условие, с оглед уговорката в чл.4, ал.2 и тъй като Община Шабла, не е получила финансиране по изготвения проект, тя не е дължи и плащане на остатъка от стойността на договора. Възразява още, че ищецът не е издал фактура за извършената услуга, поради което не може да претендира за плащане, както и че изработеното не съответства на възложеното и страда от недостатъци, които го правят негодно за предвиденото в договора предназначение.

В условията на евентуалност прави и възражение за прихващане, със стойността на уговорена в чл.9, ал.1 от договора договорената неустойка за забавено изпълнение в размер на 2 940 лв., както и със сумата от 5 880 лв., претендирана като неустойка за лошо и некачествено изпълнение в размер на 10 % от договорената цена, съобразно чл.10 от договора.

Съгласно разпоредбата на чл.266, ал.1, изр.1 от ЗЗД поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. От събраните по делото доказателства се установява по безспорен начин, че макар и след предвидения в договора срок, възложената работа е била изпълнена и приета от възложителя, с подписване без забележки на приемо-предавателния протокол от 11.04.2013 г. При тези обстоятелства и съгласно разпоредбата на чл.264, ал.3 от ЗЗД работата следва да се счита за приета от възложителя.

 

 

 

 

Съгласно разпоредбата на чл. 25 от ЗЗД, действието на един облигационен договор или неговото прекратяване може да бъде поставено в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие, чието сбъдване има обратно действие, като се смята, че то се е сбъднало, ако страната, която има интерес от несбъдването му, недобросъвестно е попречила то да настъпи. В чл.4, ал.2 от договора е предвидено, че окончателното плащане ще се извърши след приемане на работата, с подписване на двустранен протокол, след сключване на договор за финансиране между Община Шабла и Министерството на околната среда и получаване на ансовото плащане по него, както и след представяне на фактура. Видно е, че клаузата, установена с чл.4, ал.2 от договора, не се отнася до действието на договора, а касае единствено начина на плащане на възнаграждението от възложителя за извършената от изпълнителя работа, поради което съдът намира, че тази клауза не представлява отлагателно условие по смисъла на чл. 25 от ЗЗД, тъй като тя не съдържа условно волеизявление, едва с настъпването на фактите по което да възникне правното действие на сделката.

В случая от текста на договора е видно, че страните не са договорили известно време след сключването на сделката да не се знае дали ще се породи желаното правно действие, като се чака да се сбъдне отлагателно условие, напротив, договорено е изпълнение в рамките на 30 дни от сключването на договора. Договорено е следователно незабавно пораждане на действието на сделката, като само относно начина на разплащане на възнаграждението за изпълнената работа е посочена дължимост след финансиране на проекта. Касае се за клауза, която урежда не условие по смисъла на чл. 25 от ЗЗД, при което сделката е във висящо положение като едно неопределено състояние, а предпоставките, при които следва да се изпълни едно вече породено и напълно валидно задължение.

Съгласно чл.8 от ЗЗД обаче, договор се сключва с оглед определени интереси и никой не би поел договорно задължение по чл.258 от ЗЗД да извърши работа срещу възнаграждение при наличие на клауза, определяща той да не получи вече дължимото след изпълнението и приемането на  работата възнаграждение, ако възложителят не разполага със средства да го заплати. Липсата на парични средства обаче не може да бъде причина за освобождаване на длъжника от задължението да плати, както изрично е посочено и с разпоредбата на чл. 81, ал.2 от ЗЗД.

Действително, съгласно чл.5, ал.1, т.1 от договора, идейният проект е следвало да отговаря на изискванията на Оперативна програма “Околна среда 2007-2013 г.“ и поради обстоятелството, че представения от нея първоначален проект се е нуждаел от сериозна преработка, с писмо №. №08-00-2527/18.09.2012 г. на  УО на ОПОС, Община Шабла е била уведомена, че няма да бъде финансирана по програмата за 2007 – 2013 г. В същото писмо обаче, УО на ОПОС е уведомил Община Шабла, че след приключване на процедурата, ще прегледа отново проекта и ще даде препоръки с цел подготовка на качествено проектно предложение и финансиране в следващия програмен период 2014 – 2020 г. От разменената кореспонденция между Община Шабла и Министъра на МОСВ, и ръководителя на УО на ОПОС през 2013 г., както и от заключението на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза се установява, че изпълнителят е  извършил три преработки на проекта, в резултат на което са отстранени почти всички забележки. Според заключението на вещото лице, изготвените и приети от възложителя идейни проекти, отговарят на Наредба N4/21.05.2001 г. на МРРБ за обхвата и съдържанието на идейните проекти, могат съгласно чл.142, ал.2 от ЗУТ да бъдат основание за издаване на разрешение за строеж, след извършване на оценка за съответствие с предвижданията на ПУП, с правилата и нормативите по устройство на територията, като забележките не са от такова естество, че да нарушават същствени части от „Изисквания към подготовка на инвестиционни проекти в агломерации между 2000 и 10 000 е.ж. по ос 1 на ОПОС“.

Тъй като и след изтичане на първоначално уговорения срок, възложителят очевидно е продължил да има интерес от извършване на възложената работа, а от своя страна, съобразно дадените препоръки,  изпълнителят е преработил проекта, който възложителят е приел и е признал дължимостта на възнаграждението за така извършената работа, то именно общината като страна по договора дължи и плащането на възнаграждението на изпълнителя, в размер на 39 200 лева без ДДС.

С оглед наведените възражения, че изработеното не съответства на възложеното и страда от недостатъци, които го правят негодно за предвиденото в договора предназначение следва да се посочи, че  при приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа същият следва да я прегледа като законът му предоставя правата по чл.265, ал.1 ЗЗД: да иска от изпълнителя поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане, да иска заплащане на разходите, необходими за поправката или съответно намаляване на възнаграждението. Правата на възложителя и отговорността на изпълнителя са обусловени от характера на констатираните недостатъци и отражението им върху годността на извършената работа за обикновеното или предвиденото в договора предназначение, а несъответствието може да се изразява и в наличието на недостатъци на извършената работа – явни или скрити. При констатирани явни недостатъци или отклонения /тоест, такива, които са видими при обикновен преглед на работата/, възложителят е длъжен да направи всичките си възражения пред изпълнителя незабавно при предаване на работата, освен ако друго не уговорено между страните, а за скрити и новопоявили се недостатъци да извести веднага след откриването им. Преценката за вида недостатъци е конкретна и се основава на възможността недостатъците да бъдат открити при обикновен и сравнително бърз преглед, респективно от възможността да бъдат констатирани в процеса на използване на резултата от изпълнение на поръчката.

В случай, че възложителят не направи такива възражения, съгласно ал.3 на чл.264 ЗЗД, работата се счита приета. В контекста на горното, следва да се приеме, че разпоредбата на чл.264, ал.3 ЗЗД установява необоримата презумпция, че при липса на възражения за неправилно изпълнение работата се счита за приета.

От гореизложеното следва, че пропускът на възложителя да бъдат своевременно направени възражения за недостатъци преклудира както възможността му да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци както по реда на чл.265 ЗЗД, с изключение на възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение, така и отговорността на изпълнителя по уговорена клауза за неустойка поради лошо или некачествено изпълнение.

В същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Доколкото в подписания приемо-предавателен протокол, възложителят наред с приемане на проекта е направил  изрично изявление, че счита същия за съобразен с договора и не е направил каквито и да е забележки в количествено и качествено отношение до завеждане на иска, съдът намира за неоснователно и направеното възражение за прихващане със сумата от сумата от 5 880 лв., претендирана като неустойка за лошо и некачествено изпълнение в размер на 10 % от договорената цена, съобразно чл.10 от договора.

Ето защо, решението в частта, с която искът е отхвърлен за горницата над 30 380 лева до 36 260 лева, поради уважено възражение за прихващане със сумата от 5 880 лв., претендирана като неустойка за лошо и некачествено изпълнение в размер на 10 % от договорената цена, съобразно чл.10 от договора, следва да бъде отменено, като Община Шабла, бъде осъдена да заплати на „Агуа 3“ ЕООД, допънително сумата от 5880 лева, възнаграждение по договора.

Основателно е възражението за прихващане със сумата от 2 940 лв., претендирана като уговорена в чл.9, ал.1 от договора неустойка за забавено изпълнение, доколкото изпълнителят е изготвил и предал проекта не в уговорения срок по чл.3 от договора, а девет месеца по-късно. Тъй като договорът е сключен на осн. чл.2 от НВМОП, то всички изменения в него, включително и относно срока, следва да са в писмена форма, а такава не е налице, поради което ирелевантни са причините довели до по-късното изпълнение и предаване на работата. Направеното с въззивната жалба възражение за погасяване на вземането за неустойка по давност е несвоевременно, поради което не следва да се разглежда от съда.

Доколкото между страните е безспорно, че Община Шабла е отказвала плащане на възнаграждението поради липса на средства, то тя неоснователно се позовава на непредставянето от изпълнителя на надлежно оформена фактура. Задължението на възложителя за плащане на възнаграждението за извършената работа е възникнало с нейното приемане съгласно нормата на чл.266, ал.1, изр.1 от ЗЗД, а разпоредбата на чл. 113 от ЗДДС урежда специфичните задължения на изпълнителя във връзка с документирането на доставката, евентуално неизпълнение на които обаче по начало не освобождава длъжника от изпълнението на неговото договорно задължение за плащането на възнаграждението.

Не следва противното и от последното изречение на чл.4, ал.2 от договора,  според което плащането следва да се извърши след приемане на извършената работа и представяне на фактура в оригинал. Визираното задължение е насочено към спазването на счетоводната и данъчна дисциплина и отчетност, но няма обуславящо значение нито за възникване на дълга, нито за неговата изискуемост.

Като не е платил при приемане на работата, съобразно разпоредбата на чл.4, ал.2 от договора, възложителят дължи и обезщетение за забавата в изплащането на възнаграждението, в размер на законната лихва, считано от деня следващ приемането на проекта – 12.04.2013 г. до датата на подаване на исковата молба – 22.12.2015 г, чиито размера е установен от вещото лице и присъден с решението, а именно 10 747.91 лв .

Ето защо, решението в тази част, следва да се потвърди.

С оглед изхода от спора в тежест на ответника Община Шабла, следва да бъдат присъдени разноските в настоящото производство сторени от ищеца „Агуа 3“ ЕООД. Представен е списък на разноските, според който ищецът е заплатил адвокатско възнаграждение в размер на 5980 лева, за което е представена разписка за получаване на сумата от страна на упълномощения адвокат. Размерът по съображение за прекомерност е възразен от ответника. Съдът като съобрази чл.7, ал.2, т.4 от  Наредбата № 1 от 09.07.2004 г.  за минималните размери на адвокатските възнаграждения, установи, че с оглед общия обжалваем интерес във въззивното производство – 30 380 лева, минималното възнаграждение е в размер на 1442 лева. Претендираното възнаграждение от 5880 лева за адвокатска защита не съответства за фактическата и правна сложност на делото, поради което съдът го редуцира до размера от 2800 лева.

В резултат на редуцирането на адвокатското възнаграждение и съразмерно уважената част от жалбата, общия размер на дължимите от ответника разноски за заплатеното адвокатско възнаграждение и държавна такса е 2890 лева, които следва да бъдат възложени на ответника, на осн. чл.78, ал.1 от ГПК.

Мотивиран от гореизложеното и на осн.чл.272 от ГПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ решение №125/27.10.2016 г., постановено по т.д. №253/2015 г. по описа на ОС – Добрич, в частта с която е отхвърлен предявения от «АГУА 3» ЕООД, ЕИК 175089601, със седалище гр.София срещу Община Шабла, ЕИК 000852957, със седалище гр.Шабла, иск с правно основания чл.266 от ЗЗД, за горницата над 30 380 лева до 36 260 лева, поради уважено възражение за прихващане със сумата от 5 880 лв., претендирана като неустойка за лошо и некачествено изпълнение в размер на 10 % от договорената цена, съобразно чл.10 от договора, като вместо него постановява:

ОСЪЖДА Община Шабла, ЕИК 000852957, със седалище гр.Шабла ДА ЗАПЛАТИ на «АГУА 3» ЕООД, ЕИК 175089601, със седалище гр.София, сумата от 5880 (пет хиляди осемстотин и осемдесет) лева, представляваща остатък от възнаграждение по договор от 07.06.2012 г., на осн. чл.266 от ЗЗД, ведно със законната лихва от датата на завеждане на исковата молба 23.12.2015 г. до окончателното изплащане, както и сумата от 2890 (две хиляди, осемстотин и деветдесет) лева, представляваща направените във въззивното производство разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение и държавна такса, съобразно изхода от обжалването, на осн. чл.78, ал.1 от ГПК.

 ПОТВЪРЖДАВА решение №125/27.10.2016 г., постановено по т.д. №253/2015 г. по описа на ОС – Добрич, в останалата обжалвана част.

 

Решението подлежи обжалване при условията на чл.280 от ГПК пред Върховен касационен съд на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

         

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: