РЕШЕНИЕ

            № 36

гр.Варна, 17.02.2016 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД – ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ  в открито публично съдебно заседание на втори февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИЛИЯН П.ОВ

                                                  ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛИНА ДАМЯНОВА

                                                        ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ

 

при участието на секретаря Е.Т. като разгледа докладваното от съдия В.П.ов в.т.д.№18/2016 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 „ф.-А.” ООД - с.И., общ.А., обл.Варна е обжалвал  решение № 735/14.10.2015 г. по т.д.№ 455/2015 г.  по описа на Окръжен съд - Варна, ТО, с което са отхвърлени  исковете му срещу „Е.-П.М.” АД - гр.Варна за сумата - 46869.11 лв - подлежаща на връщане заплатена цена за достъп до електроразпределителната мрежа по фактури: №********** от 11.10.12г.; №0001100864 от 06.11.2012 г.; №0001101066 от 06.12.2012 г.; №0001101290 от 07.01.2013 г.; №000110606 от 05.02.13 г.; №000110994 от 05.03.2013 г.; №000110298 от 03.04.2013 г.; № 0001102679 от 07.05.2013 г.; №0001102945 от 05.06.2013 г. и №00011033092 от 05.07.2013 г., на отпаднало основание предвид отменен административен акт – решение №Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР в частта по раздел III, т.12, за сумата 7841.62 лв - мораторни лихви върху главницата, считано от 24.07.2013 г. до предявяването на иска - 20.03.2015г., ведно със законна лихва от тази дата до окончателното изплащане на задължението, на основание чл.55, предложение трето от ЗЗД, както и в частта за разноските за сумата 2172 лв. Моли за отмяна на решението изцяло и за постановяване на друго, с което се уважи изцяло исковата му претенция, ведно с присъждане на разноските по делото, включително държавна такса и адвокатски хонорар.

С писмен отговор въззиваемата страна „Е.-П.М.” АД – гр.Варна оспорва основателността на въззивната жалба и моли за потвърждаване на обжалваното решение на ВОС, като правилно и законосъобразно.

Третото лице помагач - Комисия за енергийно и водно регулиране - София излага становище за липса на правен интерес от привличането й като помагач и моли да бъде заличена, а по същество излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение.

В с.з. въззивникът моли чрез процесуалния си представител за уважаване на жалбата, ведно с присъждане на разноските за двете инстанции по съображения, изложени в писмена защита, като прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение. Въззиваемата страна моли чрез процесуалния си представител за потвърждаване на решението, ведно с присъждане на разноски за  въззивната инстанция, като препраща към съображенията, изложени в писмения й отговор на жалбата.

Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията  на страните в производството, в съответствие с правомощията си по чл. 269 ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Между страните не се спори, а и от събраните в първоинстанционното производство писмени доказателства се установява, че въззивникът е собственик на фотоволтаична централа, находяща се в  УПИ Х „за фотоволтаична инсталация”, кв.43 по плана на с.И., Община А., област Варна, чрез която произвежда електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, като същата е била присъединена към електроразпределителната мрежа на въззиваемото дружество „Е.-П.М.” АД – гр.Варна по силата на договор за присъединяване на обект на независим производител на ел.енергия № П-В10-38-2010-П-В11-135-21.04.2011 г., сключен на 03.05.2011 г., като ползването й е било надлежно разрешено от компетентния за това държавен орган.

След присъединяване на обекта на производителя към електроразпределителната мрежа и с оглед сключен от ищеца договор за изкупуване на ел.енергия №228/25.06.2012 г. /в който е описан сключен договор за достъп №ПД-В12-66-21.6.2012 от 21.06.2012 г./ ответникът фактически е предоставял на въззивника услугата - достъп до електроразпределителната мрежа като за отчетния период – м.09.2012 г. – м.06.2013 г., последният му е заплатил цена за достъп в общ размер на 46869.11 лв с вкл.ДДС. Без фактическо предоставяне на достъп до мрежата въззивникът не би могъл да продава произвежданата електроенергия.

С покана, получена от въззиваемото дружество на 09.07.2013 г., въззивникът го е поканил в 14 дневен срок да върне получените на отпаднало основание суми.

Спорният въпрос е за действието по време на постановеното от Върховния административен съд и влязло в сила решение, с което е бил отменен акта на регулаторния орган за определяне на временни цени, респективно за основанието за извършените преди отмяната плащания, каквито основания за неправилност на обжалваното решение са изложени във въззивната жалба. В този предметен обхват следва да се произнесе и въззивния съд съобразно правилото на чл. 269, изр.2 ГПК.                                                                 

Елемент на договора за предоставяне на услугата достъп до електроразпределителната мрежа, сключен между разпределителното дружество и съответния производител, присъединен към електроразпределителната мрежа, е цената за достъп, размерът на която е регулиран и се утвърждава от ДКЕВР в рамките на предоставените и от ЗЕ правомощия. Цената е дължима от производителите, присъединени към мрежата на разпределителното предприятие съгласно чл.26 ал.4 от Правилата за търговия с електрическа енергия. В редакцията си към процесния период разпоредбата на чл.36а ал.2 от ЗЕ предвижда, че ДКЕВР утвърждава цени в отношенията между енергийните предприятия, доставящи ел.енергия по регулирани цени от една страна и операторите на преносни и електроразпределителни мрежи, от друга страна, „като пределни цени на всеки лицензиант с решение, което е индивидуален административен акт”.

С оглед правомощията си по чл.32 ал.4 от ЗЕ ДКЕВР с решение № Ц-33/14.09.2012г. е определила, считано от 18.09.2012 г. временни цени за достъп до електроразпределителната мрежа на ответното дружество, които да бъдат заплащани ежемесечно от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени. С различни съдебни решения, състави на ВАС са отменили решение №Ц-33 от 14.09.2012 г. в обжалваните части, сред които и тази, определяща временни цени за достъп до електроразпределителната мрежа за производители от възобновяеми източници. С решение N 1813/10.02.2014 г., постановено по адм.дело 15923/2013 г., петчленен състав на ВАС, окончателно е потвърдил решението за отмяна на решение №Ц-33 от 14.09.2012 г.

По въпроса „За темпоралното действие на постановеното от ВАС и влязло в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт /по смисъла на чл.13 ал.2 пр.1-во от ЗЕ/, инкорпориран в Решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР, сега КЕВР”, са постановени решения по реда на чл.290 от ГПК, представляващи задължителна съдебна практика – решение № 212 от 23.12.2015г. по т.дело № 2956/14г., на ВКС, І т.о., решение № 155 от 11.01.2016 г. по т.дело № 2611/14г., на ВКС, IІ т.о. и решение № 157 от 11.01.2016 г. по т.дело № 3018/14г., на ВКС, IІ т.о.

В посочените решения касационната инстанция е приела, че съгласно чл.177 ал.1 от АПК решението има сила за страните по делото, но ако с него оспореният административен акт бъде отменен или изменен, този съдебен акт има действие по отношение на всички. Отговорено е че конститутивното действие на решението на ВАС, с което решение № Ц–33 от 14.09.2012 г. за определяне на временни цени за достъп до електропреносните и електроразпределителните мрежи е било отменено, настъпва с обратна сила. Посочено е в решението, че в отличие от нормативните актове, чието действие – съгласно чл.195 от АПК се зачита между страните до отмяната им от съда, в настоящия случай е осъществено предварително изпълнение по един невлязъл в сила индивидуален административен акт, установяващ при това само временни цени за достъп до съответната електроразпределителна мрежа, без да е налице окончателно ценообразуване за исковия период.

С оглед обратното действие на отмяната на решение № Ц–33 от 14.09.2012 г., съдът приема, че вземанията на електроразпределителното дружество за цена за осигурен на производител достъп по установени от ДКЕВР временни цени, са отпаднали с обратна сила, поради което и фактурираната и платена временна цена за достъп за процесния отчетен период, подлежи на връщане, поради отпадане на основанието за получаване от страна на въззиваемия.

С оглед на гореизложеното, съдът намира, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което искът се уважи изцяло – за сумата 46869.11 лв – главница и сумата 7841.62 лв - мораторни лихви, считано от изтичане на срока по поканата предвид липсата на определен ден за връщане на сумите по фактурите, в който случай длъжникът изпада в забава след покана от кредитора - чл.84, ал.2 от ЗЗД, т.е. за времето от 24.07.2013 г. до предявяването на иска - 20.03.2015г., ведно с присъждане и на законната лихва върху главницата от тази дата до окончателното изплащане на задължението.

При този изход на делото и на основание 78, ал.1 от ГПК, въззиваемото дружество следва да заплати на въззивника сумата 4794.02 лв – съдебни разноски за първата инстанция и 3699.81 лв - съдебни разноски за въззивното производство.

Искането на КЕВР за заличаването й като помагач по делото и направеното възражение за недопустимост на решението спрямо нея са неоснователни. В случай че привличането й като помагач на страната на ответника е било неправилно, сила на мотивите на съдебното решение в техните отношения не се формира и тя може да направи такова възражение в производството по евентуалния бъдещ иск на ответника срещу нея. В настоящия процес определението за привличане на комисията като помагач не подлежи на обжалване, нито пък на инстанционен контрол при обжалване на решението по делото.

Воден от изложеното и на основание чл.271, ал.1-ГПК съставът на Варненския апелативен съд

 

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ изцяло решение № 735/13.10.2015 г./14.10.2015 г.  по т.д. №455/15 г. по описа на Окръжен съд Варна, ТО, изменено в частта за разноските с определение №3999/24.11.2015 г., като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА „Е.-П.М.” АД, ЕИК 104518621, със седалище и адрес на управление гр. Варна 9009, бул. „Владислав Варненчик” №258, Варна Тауърс - Е, представлявано заедно от всеки двама от членовете на управителния съвет П. Т., П. В., М. Б., Р.Г.Ц., да заплати на „ф.-А.” ООД - с.И., община А., област Варна, ЕИК  200738592, сумата - 46869.11 лв - подлежаща на връщане заплатена цена за достъп до електроразпределителната мрежа по фактури: №********** от 11.10.12 г.; №0001100864 от 06.11.2012 г.; №0001101066 от 06.12.2012 г.; №0001101290 от 07.01.2013 г.; №000110606 от 05.02.13 г.; №000110994 от 05.03.2013 г.; №000110298 от 03.04.2013 г.; № 0001102679 от 07.05.2013 г.; №0001102945 от 05.06.2013 г. и №00011033092 от 05.07.2013 г., на отпаднало основание предвид отменен административен акт – решение №Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР в частта по раздел III, т.12, сумата 7841.62 лв - мораторни лихви върху главницата за периода от 24.07.2013 г. до 20.03.2015 г., ведно със законна лихва върху главницата считано от 20.03.2015 г. до окончателното й изплащане, и сумите - 4794.02 лв – съдебни разноски за първата инстанция и 3699.81 лв - съдебни разноски за въззивното производство.

Решението е постановено при участието на Комисията за енергийно и водно регулиране (с предходно наименование Държавна комисия за енергийно и водно регулиране, ДКЕВР) с адрес: гр. София, п.к. 1000, бул. „Дондуков” №8-10, като трето лице – помагач на страната на ответника „Е.-П.М.” АД, ЕИК 104518621, гр. Варна.

Решението подлежи на обжалване в месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при предпоставките на чл.280, ал.1 – ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                     ЧЛЕНОВЕ: 1.                      2.


ОСОБЕНО МНЕНИЕ

на съдия В.П.ОВ

по решението по в.т.д. №18/16 г. на АС Варна

 

Действието във времето на отмяната на определените от ДКЕВР временни цени за достъп е правно ирелевантен факт. Решение №Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР не създава основанието за заплащане на сумите, чието връщане се иска, а е взето в изпълнение на предвидена в закона възможност за това по §197, ал.2 от ПЗР на ЗЕ /ДВ, бр.54/2012 г./ – при несъгласуване в определен срок на условията за достъп. Отмяната на решението на процесуално основание не отменя и не води до отпадане на основанието за получаване на сумите от ответника. Основание за заплащане на сумите от ищеца са законът - ЗЕ и фактическия договор между страните за достъп до ЕРМ, изпълнен от оператора – ответник чрез предоставяне на такъв достъп, в резултат на което ищецът е продавал произвежданата от него електроенергия. Отмяната не може да преуреди и отмени автоматично договорните отношения между страните, както и съгласуваните от тях и действали през процесния период цени за достъп до ЕРМ. Сключването от производители на електическа енергия, в т.ч. от възобновяеми източници, на договор за достъп с оператора на ЕРМ е задължително съгласно чл.84, ал.2 – ЗЕ. Достъпът е правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителните мрежи за пренос на електроенергия или природен газ срещу заплащане на цена за достъп до мрежата съгласно §1, т.15 от ДР на ЗЕ. Безспорно е изпълнението на оператора - предоставяне на достъп до ЕРМ по сключения договор за достъп до ЕРМ, след като ищецът същевременно е продавал произвежданата от него електроенергия от ВЕИ, което е възможно, само ако електроенергията му постъпва в мрежата. Този договор е възмезден по легална дефиниция, като единичните цени са били двустранно съгласувани между страните по него с фактурирането им от оператора и с осчетоводяването и заплащането им от ищеца.

Отмяната не би могла да доведе до отпадане на основанието за заплащане на вече заплатените цени за достъп по договора за достъп, който е с продължително изпълнение, и тъй като услугата – достъп до ЕРМ е била вече осъществена от същия за миналия период. Предвид естеството на престацията му само другата страна би получила в такъв случай реституция на даденото по договора за достъп, т.е. отношенията между страните не могат да бъдат възстановени във вида отпреди сключването на договора. Дори да беше развален договорът за достъп /какъвто той не е, тъй като е задължителен по закон и продължава да се изпълнява и сега от оператора/, развалянето би имало действие за в бъдеще предвид продължителното му изпълнение. На още по-силно основание не може да има отпадане на основанието за заплащане цена на достъп от ищеца за минало време следствие отмяната на решението на ДКЕВР от ВАС. Това е така защото не може да се твърди, че ищецът никога не се е ползвал от достъп до разпределителната мрежа, когато всъщност такъв достъп му е бил предоставен от ответника. Не може също така да се твърди, че договор за достъп никога не е съществувал, когато през целия процесен период такъв е бил изпълняван от страните и не е възможно всяка от тях да си възвърне извършената престация. Именно затова законът изключва обратното действие при развалянето на договори с продължително или периодично изпълнение – чл.88, ал.1 - ЗЗД, като същото правило следва да важи и относно гражданските последици от отмяната на административния акт при договор за достъп до ЕРМ с продължително изпълнение.

Оттук следва, че операторът на ЕРМ - „Е.-П.М.” АД – гр.Варна не дължи връщане на заплатените му от ищеца суми по процесните фактури и искът по чл.55, ал.1, пр.3 – ЗЗД за тях, както и искът за лихви за забава, следващ съдбата на иска за главницата, са неоснователни и следва да се отхвърлят.

Само ако в бъдеще влязат в сила утвърдени от КЕВР окончателни цени за достъп за миналия период и те се окажат по-ниски от заплатените такива от ищеца, той би имал право да търси на това основание връщане като недължимо-платени на суми за разликата до заплатеното от тях. Предявяването на претенции за неоснователно обогатяване само въз основа на отменения административен акт, без да е налице влязъл в сила окончателен такъв относно размера на регулираните цени, е преждевременно и неоснователно.

Обратното /ретроактивно/ действие на отмяната на административния акт за временни цени на достъп до електрическата мрежа също така не се разпростира назад във времето към момента на издаване на отменения административен акт, а към момента на упражняване на потестативното право, което е признато с конститутивното решение за отмяна, т.е. в случая - към момента на подаване на жалба срещу административния акт на ДКВР пред ВАС. По този въпрос изобщо не е допускано касационно обжалване и по него няма формирана задължителна практика на ВКС. Конститутивното действие на решението за отмяна спрямо всички – чл.177, ал.1 – АПК не решава въпроса за обратната сила на решението, а за зачитането му от третите лица или противопоставимостта му спрямо всички. /в този смисъл Ж.Сталев - „БГПП –§76. „Конститутивно действие”/.

 

                   СЪДИЯ С ОСОБЕНО МНЕНИЕ: