Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№    166/ 09.07.2018г.,        гр.Варна

 

В     И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А

Апелативен съд   -  Варна                   търговско   отделение

на  двадесет и трети май                                                  Година 2018

в  открито   заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:В.Аракелян

ЧЛЕНОВЕ:А.Братанова

                   М.Недева

 

при секретар : Д.Чипева

като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 181   по описа за 2017 година, за да се произнесе, съобрази следното:

          Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК. 

Образувано е по подадена въззивна жалба от „Нептун“ ООД, ЕИК 828041676, със седалище и адрес на управление гр.Силистра, бул.“Македония“ № 1, вх.1, ет.5, ап.5, представлявано от управителя В. С. П. против решение № 101/14.11.2016г. на Силистренския окръжен съд, постановено по т.д. № 201/2015г., в частта, с която дружеството е осъдено да заплати на „Сембодия България“ ЕООД, ЕИК 130100251, с адрес: гр. София, ул. „Лайош Кошут“ № 8, сумата от 8 979.71 щ.д., представляваща обезщетение за недостиг /частична липса на товара/ на м/к „Анастасия“, претоварен на Баржа 1145 ех 15255, Баржа DANU 7 и Баржа 1094 ех 11067;  сумата от 1 638.06 щ.д., представляваща обезщетение от 0.05% на ден, дължимо на основание чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до 15.12.2015г., изчислено върху главницата от 8 979.71 щ.д. ; сумата от 608.24 лв., представляваща левовата равностойност на сбора от 263 евро - недължимо платена цена за превоз на 25.048т.  тор, липсващ след претоварването от морския на речните съдове и непокрит от договорения процент загуби и 47.99 евро, представляващи обезщетение дължимо на основание чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до 15.12.2015г., както и  законната лихва върху левовата равностойност на присъдената по основния иск главница от 8 979.71 щ.д.  от 15.12.2015г. до окончателното изплащане на задължението, ведно с 984.66 лв. - деловодни разноски съобразно уважената част от исковите претенции. По съображения, подробно изложени в жалбата и свеждащи се до твърдения за неправилност, недостатъчна мотивираност и необоснованост, моли съда да го

 отмени в обжалваните части и вместо него постанови друго, с което да отхвърли изцяло предявените от „Сембодия България“ ЕООД искове и се произнесе относно разноските в негова полза.

Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди съдебния акт в обжалваната му част.

          Постъпила е и въззивна жалба от „Сембодия България“ ЕООД, ЕИК 130100251, с адрес: гр. София, ул. „Лайош Кошут“ № 8 срещу същото решение, но в неговата отхвърлителна част, в която се излагат доводи за неговата неправилност. Иска се от съда да отмени решението в обжалваните му части.

          Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна.

          Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :

          Предявени са в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл. 373 от ТЗ, чл. 86 от ЗЗД и чл. 16 от Конвенция относно условията за превоз на стоки в международния трафик по река Дунав /Братиславско съглашение/.

Ищецът  „Сембодия България“ ЕООД, ЕИК 130100251, с адрес: гр. София, ул. „Лайош Кошут“ № 8, представлявано от управителя Венцислав Гачев Ненков претендира от ответника заплащане на сумите, както следва :  36 499,24 щ.долара, представляваща обезщетение за недостиг /частична липса на товара/ на м/к „Анастасия“ претоварен на Баржа 1145 ех 15255, Баржа DANU 7 и Баржа 1094 ех 11067; 6 661,11 щ.долара, представляваща договорена наказателна лихва по чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до датата на предявяване на иска; 1 235,69 лева, представляваща недължимо платена цена за липсваща част от товара заедно с договорена наказателна лихва по чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до датата на предявяване на иска; както  и наказателна лихва в размер на 0,05% за всеки ден, на основание чл. 16, т. 6, изр. 2 от Братиславските съглашения за периода от предявяване на иска до окончателното изплащане на дължимите суми. В случай, че съдът не уважи това искане, то при условие на евентуалност моли съда да осъди ответника да му заплати законната лихва от момента на предявяване на иска до окончателното заплащане на всички присъдени суми.

          Оплакванията на  „Нептун” ООД :

          Въззивникът споделя извода на съда за приложимост на Братиславските съглашения /БС/ към процесните отношения и по-конкретно на Приложение № 4, определящо допустимите 2% отклонения в теглото на насипните товари при превоз по р.Дунав и обработка в речните пристанища, както и на договорената между страните клауза МАНКО за 0,5 % допустимо отклонение/липса на теглото на товара при претоварването му в порт Констанца от морския кораб на речните баржи. Правилно първоинстанционният съд е преценил, че за достоверното определяне на количеството на липсващия насипен товар могат да се ползват само едни и същи методи на измерване при товарене и разтоварване, като в случая това е методът „драфт – сървей”, т.е. – по скалата на газене на плавателните съдове.

        Според него неправилно съдът е определил вида на сключения между страните договор – Букинг нота от 28.10.2015г. като такъв за речен превоз. Счита, че страните по спора са обвързани  от типичен договор за посредничество във водния транспорт,  регламентиран от чл.226и сл. от КТК. Това определя и качеството му на  посредник – транспортен брокер, който не отговаря за липси и повреди на товара, по аналогия със статута на спедитора – непревозвач. Отговорен за липси на товара може да бъде само превозвачът, а това е румънското дружество „Навром“, издало товарителниците и осъществило фактически превоза на товара. Твърди, че „Нептун“ ООД е действало като посредник- спедитор за сключването на трите договора за речен превоз на товарите, съгласно чл.227 -229 КТК, респ. чл.361 ТЗ, но не и като превозвач.

Неправилно съдът е приел за доказан факт първоначалното количество на товара, доставен в пристанище Констанца с морския кораб „Анастакия“ при направено оспорване от негова страна на  достоверността на отразеното в морския коносамент количество товар.   

Неправилно първоинстанционният съд не само не е приложил, но дори и не е обсъдил приложимостта  И на  правилата на Решение на МС на Румъния № 112/2002г. за допустимите липси/отклонения в количеството на товарите, обработвани в насипно състояние в румънските пристанища.

Първоинстанционният съд не само не е приложил, но не е и обсъдил приложимостта на ограничената отговорност на превозвача, релевирана в отговора на ИМ, съгласно която по силата на чл.12 т.5 ал.3 от БС  отговорността на превозвача е ограничена до 96 евро на тон от липсващия товар.

Не е обсъдено правоизключващото възражение на превозвача за липса на своевременно и правилно адресирано заявяване на липсите от ищеца като получател на товара при неговото приемане или респективно в 48-часовия срок от разтоварването, както императивно изисква чл.17 т.15 от БС. Това само по себе си води до недопустимост и недоказаност на иска, тъй като само едно редовно рекламационно производство, част от което е  и заявяването на липсите, е предпоставка за редовност и допустимост на правото на иск.

За да е  валидна рекламацията, тя следва да се направи пред изпращача на товара – чл.16 т.1 ал.2 от БС     , а „Нептун” ООД няма качеството на изпращач на товара / според първоинстанционния съд той е превозвач/. Валидната рекламация съгласно чл.16 т.2 ал.2 от БС представлява задължителна положителна процесуална предпоставка за допустимост на искове за липси на товари, свързани с установяването им по метода „драфт – сървей”. Ето защо липсата на валидна рекламация обуславя недопустимост на исковата претенция.

Речните баржи са осъществили превоза на товара в надлежно пломбирани товарни помещения, което изключва отговорността на превозвача за липси по товара – чл.12 т.7.1 от БС. Пломбите са посочени и описани в речните товарителници.

Ищецът не е доказал правото си на собственост върху определана част от товара – върху 299,967 тона от товара урея.

Поради неоснователност на основната претенция, неоснователни се явяват и акцесорните претенции за лихва – наказателна и/или законна, за обезщетение от 0,05 % на ден компенсация по чл.16 т.6 от БС върху стойността на липсващия товар, за  обезщетение/възстановяване на част от навлото за липсващия товар.

Погрешно първоинстанционният съд е приел датата 15.12.14г.  като начален момент за изчисляване на обезщетението по чл.16 т.6 от БС. Това е датата, на която две от баржите са пристигнали в Лом. Разтоварването на баржите приключва на 02.01.2015г., поради което следа да се приеме, че това е датата, от която превозвачът носи евентуално отговорност за липсата на 25, 048 тона товар.

 

Оплакванията на  „Сембодия България” ЕООД :

          Съгласно драфт-сървей сертификат № 8767 от 07.12.2014г.  количеството товар /гранулирана урея/, превозено с м/к „Анастасия” до пристанище Констанца, следва да бъде 3 289,887 тона, а количеството товар, което е претоварено на баржите е в размер на 3 180,440 тона урея. Разликата е 109,447тона и значително надхвърля договореното отклонение в размер на 0,5 % МАНКО, което е едва 16,447 тона. В тази връзка ответникът със свое писмо от 09.12.2016г. до подизпълнителите си признава, че на баржите е натоварена 3 180,440 тона урея от разтоварената в Констанца от м/к Анастасия 3 289,887 тона.

          Игнорирайки този факт, установен от драфт сървей сертификата № 8767 от 07.12.2014г. и посочената кореспонденция, съдът е счел, че ответникът е приел за превоз по река Дунав не 3 180,440 тона урея, а 3 248,39 тона.

          Според него единствените сигурни данни относно реалното количество товар, пристигнало в крайните разтоварни пристанища Русе и Лом се съдържат в Генералните актове и актовете известие / констативни протоколи/, оформени и подписани от представителя на физическия превозвач. Ето защо счита, че ответникът следва да отговаря за цялото липсващо количество товар в размер на 109, 447 тона намалено с договореното отклонение в размер на 0,5 % МАНКО, равняващо се на 16,447 тона.

          Неоснователно е прибавянето на допустима липса от 2 % фира по време на превоза, тъй като превоза е извършен в пломбирани товарни помещения, а товарът е с изключително ниско водно съдържание. Превозът е извършен през зимата, когато няма изпарения.

          След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, становищата на страните и приложимите към процесните отношения правни норми, съдът достигна до следните фактически констатации  и правни изводи :

          Относно вида на сключения между страните договор – спедитороски/брокерски  или договор  за речен превоз:

          Въпросът е от съществено значение досежно релевираното от ответника възражение за отсъствието на пасивна материалноправна легитимация в негово лице по предявените искове за липса на товара и произтичащите от това акцесорни претенции за лихви, които могат да бъдат насочени само към действителния превозвач  при условие, че е налице валидна рекламация като положителна процесуална предпоставка за допустимостта на иска. Тезата на ответника, поддържана и пред настоящата инстанция е, че той няма статута на превозвач, който като такъв да отговаря за липси на товара, съгласно чл.12 т.5 от БС, а в процесните договорни отношения е действал в качеството си на брокер по смисъла на чл.226 от КТК,т.е. – спедитор-посредник в областта на водния транспорт, и като такъв се явява разновидност на спедитора  по общия смисъл на чл.361 ТЗ. Реалният превозвач на товара е „Навром“, АД, Румъния, посочен в договорите за превоз на товари, обективирани в трите речни товарителници / коносаменти/, срещу когото следва да бъдат насочени претенциите за обезвреда.

          За определяне вида на сключения между страните договор на 28.10.2014г. , наименован Букинг нота, съдът изхожда както от предмета му, така и от правата и задълженията на страните, разписани в него.  Договорът е сключен между „Сембодия България“ ЕООД в качеството на БЕНЕФИЦИЕНТ и „Нептун Шипинг“, ООД в качеството на ИЗПЪЛНИТЕЛ. Предметът му е определен като : претоварване и речен транспорт на около 3 000 тона торове от пристанище за морски кораби Констанца до FO терминал Русе или Лом / България. Посочени са още пристанищата,  условията и скоростта на претоварване, демюрейдж, клаузата МАНКО, речните единици – покрити баржи/шлепове по преценка на собственика, пристанище на разтоварване, тарифата и приложимото право – Братиславските споразумения,  със съответните изменения.

          Чл.226 от КТК съдържа легална дефиниция на договора за посредничество в корабоплаването. Съгласно посочения текст с договора за посредничество посредникът (брокерът) се задължава по нареждане на доверителя си да посредничи срещу възнаграждение за сключване на договор за превоз с кораби, наемане на кораби, влачене, застраховане, като по нареждане на доверителя посредничеството може да се отнася и до други дейности, свързани с корабоплаването. По силата на даденото му пълномощие брокерът осъществява правомощия по представителство на доверителя си, като може да представлява  и  двете страни – чл.228 КТК, ако те са поискали това, може да сключва договори, да получава и плаща суми по тях от името и за сметка на доверителя си и има право на възнаграждение за посредничеството, когато договорът е сключен в резултат на неговите усилия. Той е длъжен  след изпълнение на нареждането незабавно да се отчете за всяка получена сума.

В изпълнение на своите правомощия по водене на преговори и сключване на договори, брокерът може да действа както от страна на фрахтователя – лицето, което наема кораба, за да си превози товара, като при това положение защитава интересите на товара, така и от страна на корабопритежателя, като в този случай защитава интересите на кораба. Действията му обикновено се заключават в това да търси подходящо корабно пространство за товарите на изпращача или подходящи товари за кораба на корабопритежателя, да подготвя и прави предложения и контра предложения, да извършва при възлагане сделки и други правни действия, свързани с морския превоз и с пристигането, пребиваването и отплаването на кораба. Той може да сключва сделки за наем на складово помещение, за съхранение на пратки, до получаването им от лигитимния собственик, за обработка на кораба, за снабдяване на кораба с екипировка и пр. Цялата тази дейност от обикновени, ползвани при корабоводенето, услуги може да бъде включена в пълномощното на брокера. По силата на това пълномощно той може да сключва договори и да получава и плаща суми за сметка на доверителя - чл. 227 от КТК.

          Договорът за превоз на товари от своя страна е уреден в чл.101 и сл от КТК, респ. чл.367 и сл. ТЗ. С него превозвачът се задължава срещу определено навло (превозна цена) да превози с кораб до определено пристанище (място) товар, който му предоставя или ще му предостави изпращачът, и да предаде този товар на получателя или упълномощено от него лице. Сключването и съдържанието на договорите за превоз за товари може да се доказва с чартъри, коносаменти и с други писмени доказателства.

          Съгласно легалната дефиниция за превозвач по р.Дунав в чл.1 „Определения” от БС, превозвач е лице, което или от името на което  е сключен с фрахтователя договор за превоз за определена цена.

          След като в приложимия към процесните отношения закон – Братиславското съглашение няма изискване превозвачът да извърши превоза със собствени плавателни средства, съдът намира, че той остава в това си качесетво, дори и да е извършил превоза с наети, чужди плавателни средства.

          Изхождайки от основните характеристики на двата вида договори настоящият състав приема, че процесната Букинг нота от 28.10.2014г. съдържа елементите на договор за речен превоз по следните съображения :

          Преди всичко предметът на договора е ясно и  точно разписан като :претоварване и речен транспорт на около 3000 тона торове от пристанище Констанца до пристанищата в Русе и Лом. Тази точно дейност е извършило и ответното дружество, макар и с чужди плавателни средства. Договорена е и цената за извършената услуга, която, видно от приложените по делото фактури № 728/10.12.2014г. № 729/10.12.2014г. и 730/10.12.2014г.,  подпечатани с печата на изпълнителя „Нептун“ ООД и подписани от негов представител, е 68 711.2 лв. Няма спор по делото, че ответникът е получил цената на услугата именно в качеството си на превозвач.

          Като потвърждение на горния извод се явява и приетото по делото писмо до ищеца – изх.№ 0095/28.01.2015г. – л.45, по повод отправена рекламация за частична липса на товара при претоварването и превоза му, в което  «Нептун» ООД потвърждава, че съгласно подписаната на 28.10.2014г. Букинг нота своевременно е изпълнил задълженията си, като на 18.12.2014г. е предоставил в пристанище Констанца три броя речни съдове, които да поемат заявеното количество стока. Налице е изпълнение на задълженията на превозвач, а не на спедитор/брокер.

          Определяйки вида на договора като такъв за речен транспорт съдът намира възражението за липса на пасивна материалноправна легитимация по исковете в лицето на «Нептун», ООД за неоснователно.

 

          Приложимото към процесните отношения право:

Съгласно чл.19 от КТК спрямо договорите за превоз на товари се прилагат разпоредбите на уговорения между страните закон, а ако няма такава уговорка, прилагат се разпоредбите на кодекса.

          В Букинг нотата от 28.10.2014г. страните по спора са договорили приложението на Съглашението за общите условия на превоз на товари в международното съобщение по река Дунав, известно като Братиславското съглашение /БС/.

          Решението на МС на Румъния № 111/2002г.съдът намира за неприложимо към процесните отношения право, тъй като то е издадено, за да обслужи интересите на фиска, не и да регламентира договорни отношения, свързани с речен превоз и следващите се от тях обезщетения за липси.

Фактическата установеност по делото:

          Съгласно Коносамент от 28.11.14г. от Туапсе, Русия е превозена с м/к „Анастасия” гранулирана урея 3 299,967 т. Съгласно Драфт-сървей сертификат № 8767/07.12.14г., неоспорен от страните,  в пристанище Констанца корабът е пристигнал с товар от 3 289,887т урея, или с 10,080 т по-малко. В същия документ е отразено, че общото количество по речните баржи е 3 180, 440 т. Изследвайки съдържанието на сертификата, съдът установява, че констатацията  за общото количество разтоварена урея  в  пристанище Констанца е направено след редица изследвания на посочените в него показатели, като средно предно газене на кораба, средно кърмово газене, средно газене в средата на кораба, окончателна водоизместимост, приспадащи се тегла и др. Посочено е в сертификата, че проучването е било извършено съвместно с персонала на кораба, използвайки съществуващите калибровъчни таблици и данни, предоставени от кораба. Подобни показатели за речните баржи не са посочени, което мотивира съда да приеме, че коментираният драфт сървей сертификат от 07.12.2014г. е съставен единствено, за да установи количеството на разтоварения товар. За натовареното на баржите количество урея са съставени отделни драфт сървеи сертификати – л.147 - , съгласно които баржа 1045 е натоварена с 1 112,500 т урея, баржа  1094   - с 810,300 т и баржа Дану 7 – с 1 325,590  т. Или общото натоварено на баржите количество урея е 3 248,390 т. урея. Същото това количество е отразено и в товарителниците – л.30-35, посочено е в самата искова молба и  е фактурирано като претоварено и превозено в приетите по делото  три броя  фактури № 728/10.12.2014г., № 729/10.12.2014г. и 730/10.12.2014г. при цена от  68 711.2 лв. Няма спор между страните, че ищецът  е заплатил посочената в трите фактури цена на обективираните в тях услуги по претоварване и превоз на стоката.

Въз основа на горното съдът приема за установено по делото, че загубата на процесната урея при претоварването й от м/к «Анастасия» на речните баржи е в размер на 41.497т. И тъй като съгласно клаузата МАНКО в  Букинг нотата от 28.10.2014г. допустимата загуба за насипния товар при претоварването му е 0.5% от количеството товар на борда на морския съд, в случая – 3 289,887т, или 16,449 тона, налага се извода, че отговорността на превозвача следва да бъде ангажирана за разликата над разрешената загуба или за 25,048т. урея, установена и от първоинстанционния съд.

          По изложените съображения въззивната жалба на «Сембодия България» ЕООД се явява неоснователна и не следва да бъде уважена, доколкото основното нейно твърдение за наличието на разлика между доставеното в порт Констанца количество тор и претовареното на речните съдове такова  в размер на 109,447тона не съответства на прочита на въззивната инстанция на събрания по делото доказателствен материал.

          Разтоварената от баржите урея е както следва :

          Според Генерален акт № 4 и Акт известие № 944/23.12.14г. – раздел VІІ липси  излишъци от БАРЖА ДАНУ 7,  в пристанище Лом са разтоварени 794 кг урея по-малко от натоварената. Според Генерален акт № 945/02.01.15г. и Акт известие № 945/1 от същата дата – р.VІІ от БАРЖА 1094 в пристанище Лом са разтоварени 27 740 кг урея по-малко. Според Генерален акт № 2284/16.12.14г. и Акт известие № 2284/16.12.14г. от БАРЖА 1145 в пристанището в Русе са разтоварени 21 700 кг урея по-малко. Или общото количество урея, разтоварена по-малко от натоварената на баржите е 50,234 мт. Посоченото в генералните актове и констативните протоколи количество товар при доставката в речните пристанища е определено не по метода  газенето на кораба /драфт сървей/, а чрез замерване с наземни съоражения – колиен и авто кантар и електронни везни. Този метод на измерване противоречи на договорената в Букинг нотата клауза МАНКО, както и  на разпоредбата на чл. 7, т. 12.2 от БС, съгласно която в разтоварното пристанище проверката на теглото на стоката  се извършва по идентичен начин с този в товарното пристанище, за което се съставя акт за замерване на газенето на съда. Според същия текст превозвачът носи отговорност само за теглото на товара, което е било потвърдено с акта, съставен въз основа на замерването на газенето на съда в товарното пристанище и като вземе предвид естествената норма на загуба.

Поради така констатираното противоречие двете замервания, определящи количеството на товара при натоварване на баржите и при тяхното разтоварване, са несъпоставими и не могат да обосноват ангажирането на отговорността на превозвача за липси.

          Ето защо относими към предмета на спора съдът намира данните, съдържащи се в  драфт сървей сертификатите –л.156 – 164, установяващи  разтовареното количество тор в пристанищата на Лом и Русе, измерено по приетия от страните метод на газене на плавателния съд. Според тези данни разтовареното количество урея в пристанищата Лом и Русе  е както следва : за баржа 1094 – 800,850т, за баржа Дану 7 – 1 324,034 т и за баржа 1145 – 1 100,466т, или общо 3 225,350т. Съпоставйки данните при натоварването на речните съдове и тяхното разтоварване се установява разлика от 23,040т. товар / 3 248,390 – 3 225,350/, съставляваща твърдяната в исковата молба липса. Тъй като съгласно чл.7 т.12.2 ал.3 от БС превозвачът носи отговорност само за теглото на товара, което е било потвърдено в акта, съставен въз основа на замерването на газенето на съда в товарното пристанище и като се вземе предвид естествената норма на загуба, установена в Приложение № 4, която за товари в насипно състояние е 2 %, респ. 64,97 т. / 2 % от 3 248,390т/, налага се извода, че установената в речните пристанища липса от 23,040т. товар е в рамките на договорената липса и не може да ангажира отговорността на превозвача.

          Не се споделя оплакването в жалбата на «Сембодия България» ЕООД  за неоснователност на прибавянето на допустима липса от 2 % фира по време на превоза, тъй като превоза е извършен в пломбирани товарни помещения и то през зимата, когато няма изпарения, а товарът е с изключително ниско водно съдържание. По отношение на пломбирането на товарните помещения на плавателните съдове е налице произнасяне на съда по жалбата на „Нептун“ ООД, а 2-та % допустима загуба по време на транспортирането на стоката са установени въз основа на приложимия към процесните отношения закон и не се влияят от изпаренията и ниското водно съдържание на товара.

 

          Възраженията на превозвача:

          Неоснователно е оплакването на превозвача за неправилно установено от първоинстанционния съд първоначално количество на товара, доставен в порт Констанца с морския кораб предвид предприетото от него оспорване достоверността на отразеното в морския коносамент количество товар. Във връзка с това оплакване въззивната инстанция назначи исканата комплексна съдебно-техническа и икономическа експертиза, за изготвянето на която бе оформена съдебна поръчка до Република Турция по реда на Хагската конвенция за събиране на доказателства в чужбина по граждански и търговски дела от 1970г. Поръчката не бе изпълнена поради това, че изисканите с нея документи не бяха предоставени от корабопритежателите и менажери на м/к „Анастасия”. Поради това назначената експертиза бе заличена.

          Не се споделя оплакването за неоснователност на исковата претенция предвид установените в Решение на МС на Румъния № 112/2002г. за допустимите липси/отклонения в количеството на товарите, обработвани в насипно състояние в румънските пристанища  максимално разрешени проценти за технологични загуби, дължащи се на манипулации и съхранение на стоки от 2 %. След като страните по спора изрично са уговорили в сключения между тях договор за превоз – Букинг нота от 28.10.2014г. 0,5 % разрешена загуба на претоварвания товар, липсва основание да се приеме, че на територията на румънските пристанища този процент следва да бъде автоматично заменен от максималния нормативно определен такъв от 2 %. Още повече, че процентите за технологични загуби, разписани в коментирания нормативен акт са определени за митнически цели и нужди и съгласно чл.2 трябва да бъдат приети от договарящите се страни или техните представители.

          Неоснователно е твърдението за липсата на валидна рекламация съгласно чл.16 т.2 ал.2 от БС,  като задължителна положителна процесуална предпоставка за допустимост на исковете за липси на товари, свързани с установяването им по метода „драфт  сървей”.

          Преди да се произнесе по така поддържаното възражение във въззивната жалба съдът прави следното уточнение :

          В отговора на исковата молба  релевираното възражение е за недопустимост на предявените искове поради липсата на положителна процесуална предпоставка  - валидно осъществено рекламационно производство. Според ответника редът за реализиране  на отговорността му за липси и повреди по товара е оформен императивно в чл.16 от приложимото БС и този ред определя, че отговорността на превозвача се възбужда чрез писмена рекламация, подадена от получателя на товара към превозвача, съпроводена с определени рекламационни документи. Твърдението е, че „Сембодия България“ ЕООД като получател на товара не е образувало рекламационно производство срещу техния превозвач „Навром“, не е подало срещу него редовна писмена рекламация, поради което само се е лишило от правото на иск срещу него. В условията на алтернативност ако съдът приеме или ищецът счита, че „Нептун“ ООД е превозвачът, то искът срещу него като превозвач е недопустим поради липсата на своевременно предявена редовна писмена рекламация, което води до погасяване на правото за този иск.

          Възражението е неоснователно. Видно от разменената между страните кореспонденция – писмо изх.№ 205/12.01.2015г. на „Сембодия България“ ЕООД и отговор на „Нептун“ ООД – изх.№ 0095/28.01.2015г. – л.45, както и последващите писма на „Сембодия България“ ЕООД от 18.02.15г., на „Нептун“ ООД от 18.03.15г. ищецът е изпълнил задължението си по БС да отправи рекламация до превозвача за липсата на част от превозвания товар, съдържаща и искане за възстановяване на стойността му.

          Всички останали възражения във връзка с рекламационното производство са направени извън установения за това срок, поради което са преклудирани. Съдът не дължи произнасяне по тях.

  Неоснователно е и изключващото отговорността на превозвача за липси на товара по чл.12 т.7.1 от БС възражение  по следните съображения : Съгласно чл.7 т.4 от БС в случаите, когато товаренето се извършва със силите и средствата на изпращача на товара товарните помещения на плавателния съд се пломбират с пломби от изпращача на товара или неговия агент и/или митническите органи, ако не е договорено друго. Пломбите се свалят в разтоварното пристанище с участието на получателя на товара или представителите на пристанището, като поставянето и свалянето на пломбите се оформя с актове по форма, приета в пристанищата. Доколкото по делото не са ангажирани писмени доказателства за съставянето на такива актове, съдът намира възражението за неоснователно. Още повече,      че за да се позове превозвачът на клаузата на чл.12 т.7.1 от БС, регламентираща хипотезите на отпадане на отговорността му за липси и повреди на товара, необходимо е по делото да е установено, че първоначално поставените пломби са нарушени не по негова вина, каквито доказателства по делото не са ангажирани.

          Ирелевантно за спора е обстоятелството дали ищецът е собственик на цялото количество превозвана урея. Правото си на обезщетение за загубата на част от товара ищецът черпи не от качеството си на негов собственик, а от качеството си на фрахтовател по смисъла на чл.1 от БС.

          Неоснователно е искането за прилагане на ограничената отговорност на превозвача, предвидена в чл.12 т.5 ал.3 от БС, съгласно която ако стойността на товара не е включена в товарителницата, възмездяването на липсващия или повреден товар се извършва в размер на действителната му стойност, но не може да превишава 96 евро на тон. Действително в процесните товарителници стойността на товара не е посочена. Въпреки това коментираната разпоредба е неприложима, тъй като товарителниците не са издадени от превозвача, а от неговия подизпълнител – румънското дружество „Навром“, АД.Смисълът на ограничението според настоящия състав е да се избегнат спорове относно действителната стойност на товара при определяне на дължимото обезщетение за липси и повреди. В случая тази действителна стойност не само че е изрично уговорена между страните, но тя е отразена и в издадените във връзка с превоза фактури, а и е заплатена от товародателя. Ето защо формалното й непосочване в товарителниците не може да обоснове приложението на ограничената отговорност на превозвача.

 

          Правни изводи. Размер на отговорността на превозвача :

          Налице  са валидно възникнали облигациони отношения между страните по спора, основани на сключения между тях договор за речен превоз, наименован Букинг нота от 28.10.2014г. Ищецът в качеството си на фрахтовател по смисъла на чл.1 от БС  е възложило, а ответникът в качеството си на превозвач по смисъла на същата разпоредба е извършил претоварване и речен транспорт на около 3 000 тона торове от пристанище за морски кораби Констанца до пристанищата Русе и Лом. Задълженията си на превозвач ответникът е изпълнил с чужди плавателни средства, собственост на румънското дружество «Навром» АД, а ищецът е заплатил на превозвача договорената цена за превоз и е получил товара, макар и с липси, в договорените разтоварни пристанища.

          След установяване количеството на разтоварения в Пристанище Констанца, претоварения и превозен товар, както и след уточняване на разрешените липси по товара съгласно приложимия към процесните отношения нормативен акт, съдът определя размера на отговорността на превозвача, позовавайки се на договореностите  по БС и неуважавайки възражението му за приложение на ограничената имуществена отговорност. Така съгласно  чл.7 т.12.2 от БС се установи, че превозвачът носи отговорност само за теглото на товара, което е било потвърдено с акта, съставен въз основа на замерването на газенето на съда в товарното пристанище и като вземе предвид естествената норма на загуба. Въз основа на установеното по делото отговорността на превозвача следва да бъде ангажирана за разликата над разрешената загуба при претоварване на насипния товар от морския кораб на речните баржи или за 25,048т. урея. От приетата по делото  фактура № 22417F52695 от 28.11.2014г.  – л.  16 се установява цената на един тон гранулирана урея, закупена от ищеца, а именно - 358.50 щ.д. Ето защо претенцията на ищеца за обезщетение за недостиг /частична липса на товара/ на м/к „Анастасия“, претоварен на трите процесни речни баржи – 1145, Дану 7 и 1094 се определя в размер на 8 979, 71 щ.д.

          Останалите акцесорни претенции също се явяват частично основателни и следва да бъдат уважени съобразно уважената част на основния иск.

По втория иск се претендира  договорена наказателна лихва по чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от датата на пристигането на товара в крайното пристанище до датата на предявяване на иска;

Основателно е искането на въззивника началната дата, от която следва да бъде изчислена наказателната лихва да бъде датата на разтоварване на третата баржа 1094 –л.156 – 02.01.2015г., тъй като не е установено по делото, че липсите произтичат от товара на  баржа 1145, разтоварена на 16.12.2014г.-л.162, от която дата първоинстанционният съд е изчислил лихвата.

Следователно за периода от 02.01.2015г. до подаването на исковата молба – 15.12.2015г. обезщетението, което се дължи на основание чл.16 т.6 от БС се изчислява в размер на 1 562,47 щ.долара. В този размер исковата претенция се уважава.

По третия иск се претендира  недължимо платена цена за липсваща част от товара заедно с договорена наказателна лихва по чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до датата на предявяване на иска.

При платена  цена за тон на доставките за пристанище Русе – 9,50 евро, видно от фактура № 728/10.12.2014г. – л.36  и за тон до пристанище Лом – 11,50 евро, видно от фактура № 729/10.12.2014г. – л.37, размерът на претенцията  за липсващите 25,048т урея, непокрити от договорения процент загуби, е 263 евро. Дължимото върху тази сума обезщетение по чл.16 т.6 от БС за периода 02.01.2015г. – 15.12.2015г. е в размер на 45,76 евро. Или общо дължимата от ответника сума по тази претенция е в размер на 308,76 евро,  равностойни  на 603,88лв към датата на постановяване на настоящото решение. В този размер исковата претенция се уважава.

В останалата част за горницата над установените от настоящата инстанция суми до претендираните размери  исковите претенции са неоснователни поради което същите следва да бъдат отхвърлени.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на страните се дължат разноски, както следва : Ищецът е направил разноски за двете инстанции  в размер на 4 316,68лв, а ответникът – 554,40лв.  Съобразно уважената част на иска на ищеца се дължат 1 012,97лв. Съобразно отхвърлената част на иска на ответника се дължат 424,30лв Или изчислени по компенсация на ищеца се дължат 588,67лв.

Водим от горното, съдът

 

Р       Е       Ш      И       :

 

ОТМЕНЯ решение № 101/14.11.2016г. на Силистренския окръжен съд, постановено по т.д. № 201/2015г., в частта, с която „Нептун“ ООД, ЕИК 828041676, с адрес: гр. Силистра, бул. „Македония“ № 1, вх. 1, ет. 5, ап. 7 е осъдено да заплати на „Сембодия България“ ЕООД, ЕИК 130100251, с адрес: гр. София, ул. „Лайош Кошут“ № 8 обезщетение от 0.05% на ден дължимо на основание чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до 15.12.2015г., изчислено върху главницата от 8979.71 щ.д.  ЗА ГОРНИЦАТА НАД 1 562,47щ.долара до присъдените 1 638,06 щ.долара;

в частта, с която „Нептун“ ООД, ЕИК 828041676, с адрес: гр. Силистра, бул. „Македония“ № 1, вх. 1, ет. 5, ап. 7 е осъдено да заплати на „Сембодия България“ ЕООД, ЕИК 130100251, с адрес: гр. София, ул. „Лайош Кошут“ № 8 недължимо платена цена за превоз на 25.048т.  тор, липсващ след претоварването му от морския на речните съдове и непокрит от договорения процент загуби и обезщетение дължимо на основание чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до 15.12.2015г. ЗА ГОРНИЦАТА  НАД 603,88лв до присъдените 608,24лв,

както и в частта, с която „Нептун“ ООД е осъдено  да заплати на „Сембодия България“ ЕООД разноски по делото  ЗА ГОРНИЦАТА НАД 588,67лв до присъдените  984.66 лв.,

като вместо него

                  

П О С Т А Н О В Я В А :

 

ОТХВЪРЛЯ исковете  на „Сембодия България“ ЕООД, ЕИК 130100251, с адрес: гр. София, ул. „Лайош Кошут“ № 8 срещу „Нептун“ ООД, ЕИК 828041676, с адрес: гр. Силистра, бул. „Македония“ № 1, вх. 1, ет. 5, ап. 7 за заплащане на обезщетение от 0.05% на ден дължимо на основание чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до 15.12.2015г., изчислено върху главницата от 8979.71 щ.д.  ЗА ГОРНИЦАТА НАД 1 562,47щ.долара до  1 638,06 щ.долара;

както и за заплащане на недължимо платена цена за превоз на 25.048т.  тор, липсващ след претоварването му от морския на речните съдове и непокрит от договорения процент загуби и обезщетение дължимо на основание чл. 16, т. 6 от Братиславските съглашения за периода от 16.12.2014г. до 15.12.2015г. ЗА ГОРНИЦАТА  НАД 603,88лв до  608,24лв като неоснователни.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалите обжалвани части.

Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 и 2 ГПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ :